Αριθμός 1751/2007 ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ Ζ΄ Ποινικό Τμήμα Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Κυριτσάκη, Αντιπρόεδρο, Γρηγόριο Μάμαλη, Θεοδώρα Γκοϊνη, Βασίλειο Κουρκάκη - Εισηγητή και Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αρεοπαγίτες. Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 9 Μαΐου 2007, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Μαύρου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1) ..... και 2) ..... , που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Δημήτριο Κρανιώτη, περί αναιρέσεως της 70158/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ΄ αυτή και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 12.2.2007 αιτήσεις τους αναιρέσεως, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 300/2007. Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσειόντων, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνουν δεκτές εν μέρει οι προκείμενες αιτήσεις αναίρεσης. ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Ι. Εισάγονται ενώπιον του ΑΡείου Πάγου οι από 12.2.2007 δύο αιτήσεις αναιρέσεως των κατηγορουμένων 1) ..... και 2) ...., οι οποίες είναι παραδεκτές, στρεφόμενες δε κατά της αυτής υπ' αριθ. 70158/2006 καταδικαστικής απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, πρέπει να συνεκδικαστούν λόγω της συνάφειάς τους. Οι λόγοι αναιρέσεως των δύο αιτήσεων είναι ταυτόσημοι και αναφέρονται στην απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, στην έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης και στην εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Δεν είναι επομένως αναγκαία χωριστή για κάθε αίτηση, αναφορά τους. ΙΙ. Κατά την παρ. 1 του άρθρου 1 του Α.Ν. 86/1987, τιμωρείται με τις αναφερόμενες ποινές, όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο (εργοδοτικών), ασχέτως ποσού, προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας κάθε φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής και Κοινωνικής Ασφαλίσεως ή Ειδικούς Λογαριασμούς και δεν τις καταβάλλει στους Οργανισμούς αυτούς εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητές, κατά δε την παρ. 2 του ίδιου άρθρου και νόμου τιμωρείται για υπεξαίρεση, με τις στην εν λόγω διάταξη ποινές, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων σ' αυτόν (εργατικές), με σκοπό αποδόσεώς τους στους Οργανισμούς της παρ. 1, και δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει αυτές στους Οργανισμούς αυτούς εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητές. Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 26 παρ. 1, 5 του Α.Ν. 1846/1951, όπως έχει τροποποιηθεί, προκύπτει ότι για την καταβολή των εισφορών των ασφαλισμένων, επί παρεχόντων εξαρτημένη εργασία, ευθύνεται ο εργοδότης, ο οποίος υποχρεούται, κατά την πληρωμή των μισθών, να παρακρατεί τα τμήματα των εισφορών, που βαρύνουν τους ασφαλισμένους. Ως εργοδότης κατά τις ως άνω διατάξεις και το άρθρο 8 παρ. 5 του ίδιου Α.Ν. 1846/1951, νοείται ένα ή περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, για λογαριασμό των οποίων προσφέρουν την εργασία τους τα υπαγόμενα στην ασφάλιση πρόσωπα. Κατά το άρθρο 16 του Κανονισμού Ασφαλίσεως ΙΚΑ, ως χρόνος καταβολής των εισφορών ορίζεται το ημερολογιακό τέλος του μηνός, εντός του οποίου παρασχέθηκε η εργασία ή υπηρεσία, ενώ κατά το άρθρο 26 παρ. 3 του Α.Ν. 1846/1951 ο υπόχρεος πρέπει να καταβάλει τις εισφορές στο ΙΚΑ μέχρι το τέλος του επόμενου μήνα από το χρόνο που έχει ορισθεί. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ΄ΚΠοινΔ όταν αναφέρονται σ΄ αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Κατ' ακολουθίαν αυτών, για την πληρότητα της αιτιολογίας καταδικαστικής για παράβαση του άρθρου 1 του ΑΝ 86/1967 αποφάσεως, πρέπει να περιέχονται σ' αυτήν, τα κρίσιμα περιστατικά για τη θεμελίωση των δύο ως άνω αξιόποινων πράξεων, που είναι η απασχόληση κατά συγκεκριμένο χρόνο με σχέση εξαρτημένης εργασίας, ασφαλισμένο στους ως άνω Οργανισμούς προσωπικού, και τα χρηματικά ποσά, τα οποία, με βάση τις τακτικές αποδοχές τους, όφειλε ο κατηγορούμενος εργοδότης να καταβάλει στον Ασφαλιστικό Οργανισμό ως εργοδοτικές ή εργατικές εισφορές και δεν κατέβαλε ή παρακράτησε (Ολ. ΑΠ 1/1996), καθώς και αναφορά, επί φυσικού προσώπου φερομένου ως εργοδότη εκ της ασκήσεως επιχειρήσεως, των πραγματικών περιστατικών από τα οποία να προκύπτει η θέση τούτου στην επιχείρηση αυτή, καθώς και αν πρόκειται για προσωπική ή εταιρική επιχείρηση και ποία η νομική μορφή της τελευταίας και η θέση του κατηγορουμένου σ' αυτήν, ώστε να ανακύπτει υποχρέωσή του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών, μη αρκούντως του χαρακτηρισμού ως εργοδότη. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 70158/2006 απόφαση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, που την εξέδωσε, σε δεύτερο βαθμό, δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, την οποία στήριξε στα αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα, τα ακόλουθα: "Οι κατηγορούμενοι στην Αθήνα την 12.4.2000, όντες εργοδότες της επιχείρησης "ΣΕΡΒΙΚΟ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΗ ΕΠΕ" και απασχολήσαντες προσωπικό κατά το χρονικό διάστημα από 11/1998 μέχρι 2/1999 δεν κατέβαλαν εντός των νομίμων προθεσμιών τις βαρύνουσες προς το ΙΚΑ α) εργοδοτικές εισφορές ύψους 2843 ευρώ και β) τις εργατικές ύψους 5687 ευρώ (δηλαδή συνολικώς 8.530 ευρώ........". Με τις σκέψεις αυτές το Τριμελές Πλημμελειοδικείο κήρυξε ενόχους τους αναιρεσείοντες για παράβαση των ως άνω διατάξεων του άρθρου 1 ΑΝ 86/1967, και αφού τους αναγνώρισε την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2Β' του ΠΚ, επέβαλε συνολική ποινή φυλάκισης επτά (7) μηνών τον καθένα, την οποία μετέτρεψε σε χρηματική προς 41.40 ευρώ ημερησίως. Με αυτά, όμως, που δέχθηκε το Τριμελές Πλημμελειοδικείο δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση την κατά τα ανωτέρω απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Ειδικότερα, δεν εκτίθενται σ' αυτή, ούτε στο σκεπτικό αλλά ούτε και στο διατακτικό, μολονότι πρόκειται για εταιρική και όχι ατομική επιχείρηση και μάλιστα ΕΠΕ, όπως φαίνεται από την επωνυμία της, πραγματικά περιστατικά από τα οποία να προκύπτει η ιδιότητα και η θέση των αναιρεσειόντων στην ΕΠΕ αυτή, η οποία κατά νόμο εκπροσωπείται από τον διαχειριστή ή διαχειριστές της, ώστε να ανακύπτει και η υποχρέωσή τους να παρακρατήσουν τις ένδικες εισφορές και να αποδώσουν αυτές, μαζί με τις αντίστοιχες εργοδοτικές στο ΙΚΑ, μη αρκούσης της ιδιότητάς τους ως "εργοδοτών". Παράλληλα, υπάρχει και ασάφεια στην αιτιολογία σε σχέση με το χρόνο τελέσεως των πράξεων, ο οποίος επηρεάζει την παραγραφή, αφού στο διατακτικό της απόφασης ως τέτοιος αναφέρεται σε ένα σημείο 12.4.2000 και παρακάτω μισθολογική περίοδος 11/98 έως 2/99, χωρίς να αιτιολογείται η διαφορά αυτή του χρόνου. Επομένως, ο δεύτερος, εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠοινΔ, λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται η αναφερόμενη πλημμέλεια της απόφασης, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός, ενώ παρέλκει η έρευνα των άλλων λόγων. Κατ' ακολουθίαν, οι κρινόμενες αιτήσεις αναιρέσεως πρέπει να γίνουν δεκτές, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 519 του ΚΠοινΔ, για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου η σύνθεση είναι δυνατή από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Αναιρεί την υπ' αριθμό 70158/2006 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 29 Αυγούστου 2007. Και Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 13 Σεπτεμβρίου 2007. Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ