ΑΡΙΘΜΟΣ 1562/2007 ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ Z΄ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Κυριτσάκη, Αντιπρόεδρο, Γρηγόριο Μάμαλη, Θεοδώρα Γκοϊνη, Βασίλειο Κουρκάκη και Ελευθέριο Νικολόπουλο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες. Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Μαρτίου 2007, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αναστασίου Κανελλόπουλου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ....., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Στειρόπουλο, περί αναιρέσεως της 1876/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ΄ αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 17 Ιουλίου 2006 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1446/2006. Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης. ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Ι. Κατά το άρθρ. 4 παρ. 1 στοιχ. δ΄ και άρθρ. 5 παρ. 1 στοιχ. γ΄ και παρ.2 του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών λειτουργών (ν. 1756/1988), το τριμελές εφετείο συγκροτείται από τον Πρόεδρο Εφετών και δύο Εφέτες. Αν δεν υπάρχουν, απουσιάζουν ή κωλύονται οι δικαστές, αναπληρώνονται κατά σειρά αρχαιότητας, με πράξη του δικαστή που διευθύνει το δικαστήριο, ο Πρόεδρος του Πολυμελούς δικαστηρίου από άλλο δικαστή της ίδιας σύνθεσης ή του ίδιου δικαστηρίου. Περαιτέρω, στο κεφάλαιο Β΄ του άρθρου 17 § 1 του ίδιου ν. 1756/1988, όπως ισχύει, ορίζεται : "Σε όσα πρωτοδικεία και εφετεία προβλέπεται οργανικός αριθμός (15) τουλάχιστον δικαστών και στις αντίστοιχες εισαγγελίες, οι συνθέσεις των ποινικών δικαστηρίων καταρτίζονται με κλήρωση ", κατά δε την παρ. 3 του ίδιου άρθρου 17, "Ο δικαστής ή ο πρόεδρος του Συμβουλίου που διευθύνει το δικαστήριο και ο εισαγγελέας που διευθύνει την εισαγγελία καταρτίζουν πίνακες, οι οποίοι περιλαμβάνουν κατ' αρχαιότητα και με αριθμητική σειρά τα ονόματα. Στο Εφετείο α) όλων των Προέδρων Εφετών από τους οποίους κληρώνονται οι πρόεδροι των μικτών ορκωτών εφετείων και των πενταμελών εφετείων β) των νεότερων Προέδρων Εφετών και των αρχαιότερων Εφετών από τους οποίους κληρώνονται οι πρόεδροι των τριμελών εφετείων γ) όλων των υπολοίπων εφετών, από τους οποίους κληρώνονται τα μέλη των μικτών ορκωτών εφετείων, των πενταμελών και των τριμελών εφετείων. Κατά δε την παράγραφο 5 του ίδιου άρθρου 17, "Με την ίδια διαδικασία ορίζονται οι αναπληρωματικοί δικαστές και εισαγγελείς και οι συμπάρεδροι δικαστές και δεύτεροι εισαγγελείς. Κατά τη διάταξη του ανωτέρω άρθρου 17 παρ. 7 περ. β΄, όπου δεν διενεργείται κλήρωση, ο δικαστής και ο εισαγγελέας που διευθύνει το δικαστήριο ή την εισαγγελία, αν εμφανισθεί ανυπέρβλητη δυσχέρεια για την κατάρτιση της σύνθεσης του δικαστηρίου, με αιτιολογημένη πράξη του αντικαθιστά ή ορίζει τους δικαστές ή τον εισαγγελέα, αντιστοίχως. Από τον συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι και στα δικαστήρια των οποίων οι ποινικές συνθέσεις καταρτίζονται με κλήρωση, δεν είναι δυνατή η μετά την κλήρωση αναπλήρωση μέλους της συνθέσεως από άλλο δικαστή με πράξη του Δ/ντος το Δικαστήριο, παρά μόνο από δικαστή ο οποίος περιελήφθη στον πίνακα που καταρτίζεται και κληρώνεται ως αναπληρωτής. Στην προκείμενη περίπτωση, με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, ο αναιρεσείων πλήττει την προσβαλλομένη 1.876/2006 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, για απόλυτη ακυρότητα λόγω μη νομίμου συνθέσεως του Δικαστηρίου, ήτοι για λόγο προβλεπόμενο από το άρθρ. 510 § 1 στοιχ. Α΄ του ΚΠοινΔ, με την αιτίαση ότι, στην σύνθεση του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, μετείχε ο Εφέτης Ευστάθιος Τσιούτσιας, ο οποίος αντικατέστησε την νομίμως ορισθείσα Εφέτη Δάφνη Μπαλιάκα, χωρίς στην απόφαση και στην οικεία θέση της σύνθεσης του δικαστηρίου να αναφέρεται αν η αντικατάσταση αυτή έγινε με πράξη του διευθύνοντος το δικαστήριο ούτε ο αριθμός της πράξης αυτής Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος διότι στο Εφετείο Θεσσαλονίκης στο οποίο προβλέπεται οργανικός αριθμός 15 τουλάχιστον εφετών, η αντικατάσταση μέλος της σύνθεσης του δικαστηρίου, λόγω κωλύματος του κληρωθέντος δικαστή γίνεται υποχρεωτικά από τον πίνακα των αναπληρωματικών δικαστών, χωρίς για την αντικατάσταση αυτή να εκδίδεται πράξη του διευθύνοντος το δικαστήριο. IΙ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 99 παρ. 1 του Π.Κ., όπως έχει αντικατασταθεί, με το άρθρο 2 παρ. 3 του ν. 2479/1997, ''αν κάποιος που δεν έχει καταδικασθεί αμετακλήτως για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή ανώτερη των έξι μηνών με μία μόνη ή με περισσότερες αποφάσεις, οι ποινές των οποίων δεν υπερβαίνουν συνολικά το ανωτέρω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα δύο έτη, το δικαστήριο με την απόφασή του διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τρία και ανώτερο από πέντε έτη, εκτός αν κρίνει με βάση ειδικά μνημονευόμενα (στην αιτιολογία) στοιχεία, ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το 82 Π.Κ., είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων''. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει με σαφήνεια, ότι το δικαστήριο υποχρεούται να ελέγξει τη συνδρομή των προϋποθέσεων αναστολής εκτέλεσης της ποινής και να αποφασίσει σχετικά και χωρίς την υποβολή σχετικού αιτήματος για το ζήτημα της αναστολής, αλλά και να αιτιολογήσει ειδικά την τυχόν αρνητική κρίση του και ότι αν προχωρήσει στη μετατροπή της ποινής, χωρίς προηγουμένως να αποφασίσει επί της αναστολής αυτής, υπερβαίνει αρνητικά την εξουσία του και υποπίπτει στην ελεγχόμενη αναιρετικά πλημμέλεια της υπέρβασης εξουσίας, εκ της οποίας ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 παρ. 1 περ. Η΄ ΚΠΔ. Στην προκείμενη περίπτωση, από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το ίδιο δικαστήριο, αφού επέβαλε στον αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο ποινή φυλάκισης ενός (1) έτους, παρέλειψε να ερευνήσει τις προϋποθέσεις αναστολής της ποινής και χωρίς καμία απολύτως αιτιολογία, προέβη στη μετατροπή της, προς 4,40 ευρώ την ημέρα. Έτσι, όμως, το δικαστήριο υπερέβη αρνητικά την εξουσία του και υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια, εκ του άρθρου 510 παρ.1 περ. Η' του Κ.Π.Δ., που προβάλλεται με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, ο οποίος είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Συνεπώς, κατά παραδοχή της αιτήσεως, πρέπει η προσβαλλόμενη απόφαση να αναιρεθεί κατά την διάταξη αυτής περί μετατροπής της επιβληθείσας ποινής, παραπεμφθεί δε κατά τούτο και μόνο η υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο που την εξέδωσε, το οποίο όμως θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ). ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Αναιρεί εν μέρει την 1876/2006 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης και μόνο κατά τη διάταξη αυτής περί μετατροπής της επιβληθείσας στον κατηγορούμενο ..... ποινής φυλακίσεως τoυ ενός (1) έτους. Και Παραπέμπει κατά τούτο την υπόθεση αυτή για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, με σύνθεση διαφορετική από εκείνη που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση.- Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 29 Ιουνίου 2007. Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 26 Ιουλίου 2007. Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ