Αριθμός 797/2013 
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ 
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χαράλαμπο Δημάδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βιολέττα Κυτέα, Αικατερίνη Βασιλακοπούλου-Κατσαβριά, Δήμητρα Λεοντάρη-Μπουρνάκα και Χρυσούλα Παρασκευά - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 1 Μαρτίου 2013, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Σ. Ε. του Γ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Παρασκευόπουλο, για αναίρεση της υπ' αριθ. 1561/2011 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. 
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 23 Ιουνίου 2011 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1160/2011.
Αφού άκουσε 
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτός ο 1ος λόγος αναιρέσεως και να απορριφθεί κατά τα λοιπά η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 99 παρ.1 του Π.Κ. όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του Ν. 3904/2010 "Αν κάποιος δεν έχει καταδικαστεί για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή μεγαλύτερη από ένα έτος, με μία μόνο ή με περισσότερες αποφάσεις που οι ποινές δεν υπερβαίνουν συνολικά το πιο πάνω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα τρία έτη, το δικαστήριο με απόφασή του διατάσσει την αναστολή της εκτελέσεως της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο και ανώτερο από τρία έτη, εκτός εάν κρίνει με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία της αποφάσεως στοιχεία, ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το δικαστήριο στην περίπτωση που επιβάλλει στερητική της ελευθερίας ποινή, η οποία δεν υπερβαίνει τα τρία έτη, υποχρεούται να ελέγξει και χωρίς αίτημα την προϋπόθεση της συνδρομής των προϋποθέσεων αναστολής εκτελέσεως της ποινής και να δικαιολογήσει ειδικώς την τυχόν αρνητική του κρίση. Διαφορετικά δηλ. αν το δικαστήριο της ουσίας, στην περίπτωση αυτή, δεν αιτιολογήσει ειδικά τη μη αναστολή εκτελέσεως της ποινής ή απορρίψει χωρίς αιτιολογία σχετικό αίτημα υποπίπτει στις ελεγχόμενες από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ και Η του Κώδικα Ποιν.Δικονομίας πλημμέλειες της ελλείψεως της απαιτούμενης αιτιολογίας και της αρνητικής υπερβάσεως της εξουσίας του.
Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας συνιστά τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που το θεμελιώνουν και οικονομικές σκέψεις υπαγωγής αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. 
Στη προκειμένη περίπτωση το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών δέχθηκε με τη προσβαλλόμενη 1561/2011 απόφασή του κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "ότι αυτός τέλεσε τις πράξεις της αγοράς και κατοχής με σκοπό την εμπορία και της κατ' εξακολούθηση πώλησης ναρκωτικών ουσιών, για τις οποίες και δικάστηκε με την εκκαλουμένη και γι' αυτό πρέπει να κηρυχθεί ένοχος, με το πρωτοδίκως αναγνωρισθέν ελαφρυντικό της καλής συμπεριφοράς για, σχετικά, μεγάλο χρονικό διάστημα, μετά την πράξη (αρθρ.84 παρ.2εΠΚ, 470 ΚΠοινΔ). Ειδικότερα κατά το δεύτερο 10ήμερο του Φεβρουαρίου του 2007, στο Τ.Α. Ζεφυρίου είχε περιέλθει ανώνυμη τηλεφωνική καταγγελία, κατά την οποία άτομο ΡΟΜΑ που διαμένει επί της οδού ..., με το ψευδώνυμο "Τ." εμπορεύεται ναρκωτικά. Προς τούτο εποχούμενη περιπολία δύο αστυνομικών του εν λόγω ΤΑ, ο ένας από τους οποίους ήταν ο Α. Α., του οποίου η προανακριτική κατάθεση, καθώς και η κατάθεσή του στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο έθεσαν υπό διακριτική παρακολούθηση την αναφερομένη στην καταγγελία οικία. Περί ώρα 19.50 της 19.2.2007 εισήλθε στην οικία αυτή άτομο το οποίο έκανε δοσοληψία, υπό την έννοια ότι το άτομο που ήταν μέσα στο δωμάτιο του σπιτιού, του παρέδωσε κάτι, τούτο δε έγινε αντιληπτό από τον παραπάνω αστυνομικό ο οποίος επιτηρούσε το σπίτι, το δωμάτιο του οποίου δεν είχε κουρτίνες. Κατά την έξοδο του από το σπίτι, το άτομο που πριν είχε εισέλθει ελέγχθηκε από τους αστυνομικούς και βρέθηκε στην κατοχή του μία αυτοσχέδια νάϋλον συσκευασία, που περιείχε ακατέργαστη ινδική κάνναβη, μικρού βάρους 2,7 γραμμ. Το άτομο αυτό ήταν ο 36ετής κατά το χρόνο αυτό χρήστης ναρκωτικών Θ. Δ. ο οποίος την παραπάνω ποσότητα την είχε προμηθευτεί από τον εν λόγω "Τ." αντί 10 ευρώ και το ίδιο έκανε κατά την προηγούμενη διετία και δη από 1-2-2005 με συχνότητα 10-15 φορές το μήνα αγόραζε από τον εν λόγω "Τ." μικροποσότητες της ίδιας ναρκωτικής ουσίας, μικτού βάρους 3-5 γραμμ, αντί 10 ευρώ, κάθε φορά. Ο εν λόγω καταληφθείς οδηγήθηκε στο παραπάνω Τ.Α, όπου έγινε η σύλληψή του, η δε ανευρεθείσα στην κατοχή του ποσότητα των 2,7 γραμ. μικρού βάρους ακατεργ. κάνναβη κατασχέθηκε (βλ.αναγν.από 19.2.2007 εκθέσεις συλλήψεως, παραδόσεως και κατασχέσεως το υπό ιδία ημερομηνία πρακτικό ζυγίσεως, καθώς και την υπ' αριθμ. 473/13.3.07 έκθεση εξέτασης του Γενικού Χημείου). Ο επωνομαζόμενος "Τ." ήταν ο 25ετής κατά το χρόνο αυτό κατηγορούμενος, ο οποίος αντιληφθείς τη σύλληψη του Δ. αποχώρησε από την παραπάνω οικία και γι' αυτό δεν το βρήκαν οι επανελθόντες με ενισχύσεις αστυνομικοί, εκδοθέντος εις βάρος του, του υπ' αριθμ. 10/20.2.2007 εντάλματος συλλήψεως του 28ου τακτικού ανακριτή. Στη συνέχεια ο κατηγορούμενος μετά από μία εβδομάδα και δή στις 26-2-2007 εμφανίστηκε αυθορμήτως στον Εισαγγελέα και συνελήφθη (βλ. αναγν. ένταλμα συλλήψεως και την από 26.2.2007 έκθεση αυθόρμητης εμφάνισης και σύλληψης). Αυτός αρνείται την κατηγορία που του αποδίδεται και ισχυρίζεται ότι εκείνη την ημέρα, που ήταν Καθαρά Δευτέρα, βρισκόταν μαζί με τη γυναίκα του και τα παιδιά του στο σπίτι του πεθερού του, από όπου είχε γυρίσει μόνος και πιωμένος και είχε πέσει για ύπνο, πράγμα που επιβεβαιώνει και μάρτυρας υπερασπίσεως πατέρας του, ο οποίος την παρουσία του Δ. στο σπίτι τους την ερμηνεύει ως τυχαία, υπό την έννοια ότι εκείνος περνούσε από εκεί και συνελήφθη από τους αστυνομικούς (βλ. αναγν. πρακτικά εκκαλ.). Πλην όμως οι ισχυρισμοί αυτοί αναιρούνται από τα διαδραματισθέντα μπροστά στα μάτια του αυτόπτη μάρτυρα - αστυνομικού και την μη ανεύρεση του κατηγορουμένου στην οικία του, κοιμωμένου ή όχι, από τους επανελθόντες μετά την σύλληψη του Δ. αστυνομικούς (βλ. αναγν. κατάθεση αυτόπτη μάρτυρα αστυνομικού Α. Α.). Από τα παραπάνω προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος στις 19.2.2007, κατείχε με σκοπό την εμπορία και πώλησε με τίμημα 10 ευρώ, στον Θ. Δ. ακατέργαστη ινδική κάνναβη, μικτού βάρους 2,7 γραμμ., η οποία ήταν μέρος μεγαλύτερης, μη εξακριβωθείσας, ποσότητας που αυτός κατά το τελευταίο (πριν από το χρόνο αυτό) πενθήμερο είχε αγοράσει, από άγνωστο άτομο με άγνωστο τίμημα, με σκοπό την επικερδή μεταπώλησή της και ότι αυτός εκτός της παραπάνω πώληση πραγματοποίησε κατ' εξακολούθηση και κατά το διάστημα από 1.2.2005 και επέκεινα πωλήσεις ανάλογης ποσότητας με το ίδιο τίμημα στον ίδιο αγοραστή, ο οποίος ήταν συγκατηγορούμενος του στον πρώτο βαθμό και κρίθηκε ένοχος για κατ' εξακολούθηση προμήθεια και κατοχή ακατέργαστης ινδικής κάνναβης, για δική του αποκλειστικά χρήση. Ενόψει τούτων ο κατηγορούμενος, όπως έχει ήδη αναφερθεί στην αρχή του παρόντος σκεπτικού, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος, με το πρωτοδίκως αναγνωρισθέν ελαφρυντικό, ενώ πρέπει να λεχθεί, ότι η αναγνωσθείσα προανακριτική και αναιρεθείσα στην συνέχεια κατάθεση του αγοραστή συγκατηγορουμένου δεν ήταν το μοναδικό αποδεικτικό της ενοχής του κατηγορουμένου στοιχείο, η περί της οποίας δικανική πεποίθηση εδραιώθηκε και στα λοιπά στοιχεία, που ήταν η κατάθεση του αυτόπτη μάρτυρα και η επιβεβαίωση των καταγγελθέντων από άτομο που δεν γνώριζε ο αυτόπτης μάρτυρας, ώστε να βαρύνεται με την αποκάλυψη των στοιχείων του (αρθρ. 211Α, 224 ΚΠοινΔ- βλ.ΑΠ 1133/2007, ΑΠ 1166/2006), σε συνδυασμό με την απορρέουσα από το άρθρο 177 ΚΠοινΔ αρχή της ηθικής αποδείξεως (βλ. ΑΠ 100/2007).
Με βάση τα παραπάνω περιστατικά το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο της αγοράς και κατοχής και πώλησης ναρκωτικών ουσιών με σκοπό την εμπορία με το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ.2ε Π.Κ. και του επέβαλε ποινή φυλακίσεως δύο ετών. Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την υποκειμενική και αντικειμενική υπόσταση του ως άνω εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε ο αναιρεσείων τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή του στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις και στις διατάξεις του ΚΝΝαρκωτικών 3459/2006. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία της αποφάσεως τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα απολογία του κατηγορουμένου) από τα οποία συνήγαγε το Δικαστήριο τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του απόφαση. Συγκεκριμένα έλαβε υπόψη του το Δικαστήριο της ουσίας προς σχηματισμό της καταδικαστικής του κρίσης, όχι μόνο την κατάθεση του συγκατηγορουμένου του αναιρεσείοντος, αλλά και κατάθεση του αυτόπτη μάρτυρα αστυνομικού κα τα έγγραφα. Επομένως η αιτίαση του αναιρεσείοντος ότι καταδικαστική κρίση του Δικαστηρίου στηρίχθηκε μόνο στην κατάθεση του συγκατηγορουμένου του είναι απορριπτέα ως αβάσιμη, αφού αυτή απλώς συνεκτιμήθηκε με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα, χωρίς το Εφετείο να στηρίξει την δικανική του πεποίθηση περί της ενοχής του αναιρεσείοντος αποκλειστικώς ή κυρίως σ' αυτή. Η αιτίαση του αναιρεσείοντος ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αιτιολόγησε τον ισχυρισμό του ότι επρόκειτο για αγοραπωλησία μεταξύ χρηστών, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον επί την επιτρεπτή επισκόπηση των πρακτικών δεν προκύπτει ότι ο αναιρεσείων υπέβαλε τέτοιο ισχυρισμό στο Δικαστήριο. Επομένως, ο από το άρθρο 510 στοιχ.Δ' ΚΠΔ λόγος αναίρεσης με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Περαιτέρω το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών με την προσβαλλόμενη ως άνω απόφασή του επέβαλε στον κατηγορούμενο - αναιρεσείοντα για την πράξη που τον έκρινε ένοχο ποινή φυλακίσεως δύο ετών, παρέλειψε όμως να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως, ως υποχρεούτο, σύμφωνα με τα αναφερθέντα στην αρχή της παρούσας, τις προϋποθέσεις αναστολής εκτελέσεως της ποινής αυτής. Έτσι όμως, το Δικαστήριο υπέπεσε στις ελεγχόμενες από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ και Η ΚΠΔ πλημμέλειες της ελλείψεως δηλ. ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και της υπερβάσεως εξουσίας, και πρέπει κατά παραδοχή του α' λόγου αναιρέσεως να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, ως προς την παράλειψη του Δικαστηρίου ν' αποφανθεί εάν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αναστολής της ποινής και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, εφόσον είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 519 ΚΠΔ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 50 παρ.10 του Ν. 3160/2003. 
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ 
Αναιρεί εν μέρει την προσβαλλόμενη απόφαση με αριθμό 1561/2012 του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών ως προς την παράλειψη του Δικαστηρίου ν' αποφανθεί περί αναστολής της ποινής των δύο ετών που επιβλήθηκε στον αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο.
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την από 23-6-2012 αίτηση αναίρεσης του Σ. - Χ. Ε. του Γ. για αναίρεση της 1561/2012 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. 
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Απριλίου 2013. 
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 23 Μαΐου 2013.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ