Αριθμός 151/2023
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
A1' Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ευδοξία Κιουπτσίδου - Στρατουδάκη, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη - Εισηγήτρια, Ιωάννα Κλάπα - Χριστοδουλέα, Χρήστο Κατσιάνη, Ασημίνα Υφαντή και Κανέλλα Τζαβέλλα - Δημαρά, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 5 Δεκεμβρίου 2022, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος: Κ. Μ. του Δ., κατοίκου Κατερίνης Πιερίας, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Γεωργία Παπαρούλια με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και δεν κατέθεσε προτάσεις.
Του αναιρεσιβλήτου: Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία "ΣΥΝΕΓΓΥΗΤΙΚΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο δεν εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12/5/2014 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 11126/2017 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3092/2019 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 4/6/2021 αίτησή του.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 576 παρ. 1 ως 3, 568 παρ. 1, 4 και 498 παρ. 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανιστεί κάποιος διάδικος ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει κατ' αρχήν αν επισπεύδει αυτός τη συζήτηση, οπότε δεν απαιτείται κλήτευσή του αλλά συζητείται η υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι (ΑΠ 477/2019, 52/2019, 1753/2017, 242/2015). Αν απολείπεται άλλος διάδικος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν εκείνος κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση και, εφόσον συντρέχει αυτή η προϋπόθεση, συζητείται η υπόθεση σα να ήταν παρών. Διαφορετικά, αν δηλαδή δεν προκύπτει νόμιμη και εμπρόθεσμη κλήτευση του απολειπόμενου διαδίκου από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση της υπόθεσης, αυτή κηρύσσεται απαράδεκτη (ΑΠ 446/2020, 404/2017, 643/2015, 97/2015) και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήση. Εξάλλου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 568 παρ. 4 ΚΠολΔ "αν ο αναιρεσείων επισπεύδει τη συζήτηση, κλήση συντάσσεται κάτω από το αντίγραφο του δικογράφου, που έχει κατατεθεί και επιδίδεται με επιμέλειά του στους αντιδίκους τουλάχιστον εξήντα ημέρες πριν από τη δικάσιμο, αν όλοι οι διάδικοι που καλούνται διαμένουν στην Ελλάδα... Αν ο αναιρεσίβλητος επισπεύδει τη συζήτηση ή την επισπεύδει άλλος διάδικος εκτός από τον αναιρεσείοντα, η κλήση επιδίδεται μέσα στην ίδια προθεσμία με επιμέλεια εκείνου που επισπεύδει τη συζήτηση, στον αναιρεσείοντα και τους άλλους διαδίκους". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για να είναι νόμιμη η κλήτευση του αναιρεσιβλήτου για την ορισθείσα από τον Πρόεδρο του αρμόδιου τμήματος δικάσιμο, απαιτείται να λάβει χώρα η επίδοση προς αυτόν και αντιγράφου του κατατεθέντος δικογράφου της αναίρεσης (ΑΠ 837/2014, 815/2008, 873/2006). Στην προκειμένη περίπτωση από το σχετικό πινάκιο, τα πρακτικά συνεδριάσεως του δικαστηρίου, τα στοιχεία της δικογραφίας και τα προσκομιζόμενα διαδικαστικά έγγραφα προκύπτουν τα εξής: Η συζήτηση της υπό κρίση από 4-6-2021 αίτησης για αναίρεση της 3092/2019 τελεσίδικης απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, που δίκασε αντιμωλία των διαδίκων, επισπεύδεται από τον αναιρεσείοντα, με επιμέλεια του οποίου επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στο αναιρεσίβλητο αντίγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως με πράξη ορισμού του ανωτέρω τμήματος της Προέδρου του Αρείου Πάγου και πράξη ορισμού της παραπάνω δικασίμου και προθεσμίας κοινοποιήσεως της της αίτησης 60 ημερών τουλάχιστον πριν τη δικάσιμο του Προέδρου του τμήματος αυτού, καθώς και κλήση προς συζήτηση για τη δικάσιμο αυτή, όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη από τον αναιρεσείοντα 11604Δ/29-9-2022 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή Αθηνών Ιωάννη Γ. Παπανδρέου. Όπως προκύπτει δε από τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, κατά την εκφώνηση της υπόθεσης στη σειρά της από το πινάκιο κατά την ανωτέρω δικάσιμο, το αναιρεσίβλητο δεν εμφανίσθηκε, ούτε κατατέθηκε δήλωση παράστασής του κατ` άρθρ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ. Επομένως η υπόθεση πρέπει να συζητηθεί σα να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι. Η ως άνω αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564 παρ. 3, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ), ενώ κατά την άσκησή της καταβλήθηκε και το προσήκον παράβολο του Δημοσίου. Επομένως αυτή είναι παραδεκτή και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).
Κατά το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Τούτο συμβαίνει αν, για την εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου, το δικαστήριο απαίτησε περισσότερα στοιχεία ή αρκέστηκε σε λιγότερα στοιχεία από εκείνα που αυτός απαιτεί, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου έννοια διαφορετική από την αληθινή (ΟλΑΠ 2/2013, 7/2006, 4/2005).
Συνεπώς, κατά τις παραπάνω διακρίσεις, η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ` επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ` αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της απόφασης. Εάν το δικαστήριο έκρινε κατ` ουσία την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο λόγος αυτός, όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται (ΑΠ 78/2020, 995/2017, 713/2016). Με την Οδηγία 93/22/1993 του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας, η οποία εκδόθηκε την 10-5-1993, ορίσθηκε το θεσμικό πλαίσιο σχετικά με τις επενδυτικές υπηρεσίες στον τομέα των κινητών αξιών. Σύμφωνα με την Οδηγία αυτή, η διαχείριση χρημάτων δεν αποτελεί επενδυτική υπηρεσία, αφού ρητώς αποκλείονται από την έννοια των κινητών αξιών τα μέσα πληρωμής. Η Οδηγία αυτή ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με τον νόμο 2396/1996, στο άρθρο 2 του οποίου ορίζεται: "Για τους σκοπούς του παρόντος νόμου νοούνται ως: 1. Κύρια Επενδυτική Υπηρεσία: Οποιαδήποτε από τις κατωτέρω υπηρεσίες: α (ι) Λήψη και διαβίβαση για λογαριασμό επενδυτών εντολών για κατάρτιση συναλλαγών επί ενός ή περισσοτέρων από τα κατωτέρω χρηματοπιστωτικά μέσα: αα. κινητές αξίες και μερίδια οργανισμών συλλογικών επενδύσεων, ββ. τίτλους της χρηματαγοράς, γγ. τίτλους προθεσμιακών χρηματοπιστωτικών συμβάσεων (futures), συμπεριλαμβανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς, δδ. προθεσμιακά συμβόλαια επιτοκίου (FRA), εε.συμβάσεις ανταλλαγής (swaps) υποχρεώσεων με αντικείμενο επιτόκιο ή συνάλλαγμα ή συμβάσεις ανταλλαγής συνδεόμενες με μετοχές ή με δείκτη μετοχών, ζζ. δικαιώματα προαιρέσεως, ..., (ιι) Εκτέλεση των παραγγελιών και των εντολών αυτών για λογαριασμό τρίτων, β) Διαπραγμάτευση και αγοραπωλησία για ίδιο λογαριασμό τίτλων που αναφέρονται υπό α (ι), γ)Διαχείριση επενδυτικών χαρτοφυλακίων πελατών, στα πλαίσια εντολής τους, εφόσον τα χαρτοφυλάκια συμπεριλαμβάνουν έναν ή περισσότερους από τους τίτλους που αναφέρονται υπό α (ι), δ) Αναδοχή της έκδοσης του συνόλου ή μέρους τίτλων που αναφέρονται στο ανωτέρω εδάφιο α (ι) ή και η διάθεση τους". Στην παράγραφο 6 του ίδιου άρθρου ορίζονται ως κινητές αξίες: "α. Οι μετοχές και οι λοιπές αξίες με χαρακτηριστικά μετοχών β. Οι ομολογίες και οι λοιποί χρεωστικοί τίτλοι που αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης στην κεφαλαιαγορά γ. Κάθε άλλος τίτλος ο οποίος αποτελεί αντικείμενο διαπραγμάτευσης και ο οποίος παρέχει δικαίωμα απόκτησης άλλης κινητής αξίας, μέσω εγγραφής ή ανταλλαγής ή που παρέχει δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς. Τα μέσα πληρωμής αποκλείονται". Στη συνέχεια το έτος 1997 εκδόθηκε η Οδηγία 97/9/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 3ης Μαρτίου 1997 σχετικά με τα συστήματα αποζημίωσης των επενδυτών, με την οποία τέθηκαν κανόνες προληπτικής εποπτείας των επιχειρήσεων επενδύσεων πλέον αυτών που είχαν τεθεί με την Οδηγία 93/22/ΕΟΚ. Σκοπός της οδηγίας αυτής ήταν η προστασία των επενδυτών και η διατήρηση της εμπιστοσύνης τους στο χρηματοπιστωτικό σύστημα με τη δημιουργία συστημάτων αποζημίωσης κ.λπ. Τον σκοπό αυτόν εξυπηρετεί στην Ελλάδα το αναιρεσίβλητο ν.π.ι.δ. Ειδικότερα, με το άρθρο 61 του νόμου 2533/1997, που άρχισε να ισχύει από 11-11-1997, αναδιαρθρώθηκε το συσταθέν με το ν.δ. 3078/1954 νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου "Κοινόν Συνεγγυητικό Κεφάλαιον Ασφαλείας των Χρηματιστηριακών Συναλλαγών" και μετονομάσθηκε σε "Συνεγγυητικό Κεφάλαιο Εξασφάλισης Επενδυτικών Υπηρεσιών", με διακριτικό τίτλο "Συνεγγυητικό", με σκοπό την καλύτερη ανταπόκριση του Συνεγγυητικού στις ανάγκες προστασίας του επενδυτικού κοινού και την προσαρμογή της νομοθεσίας προς τις διατάξεις της προαναφερθείσας Οδηγίας 97/9/ΕΚ σχετικά με τα συστήματα αποζημίωσης των επενδυτών, αποτελεί δε αυτό ν.π.ι.δ. με εξασφαλιστικό χαρακτήρα και διέπεται ως προς κάθε θέμα που αφορά τη λειτουργία του από τις διατάξεις των άρθρων 61-78 του νόμου 2533/1997, ενώ η αναδιάρθρωση αυτού δεν επέφερε οποιαδήποτε μεταβολή στη νομική κατάσταση και στις υφιστάμενες έννομες σχέσεις του, εκτός από τις μεταβολές που ρητά προβλέπονται στις ως άνω διατάξεις. Ως προς το επίπεδο και το εύρος της παρεχομένης προστασίας στους επενδυτές αφενός από την Οδηγία 97/9/ΕΚ και αφετέρου από τον νόμο 2533/1997 και την μεταξύ τους σχέση παρατηρούνται τα εξής: (i) Σύμφωνα με την Οδηγία αυτή : (1) Νοείται ως (α) "επενδυτική εργασία", κάθε επενδυτική υπηρεσία, όπως ορίζεται στο άρθ. 1 σημείο 1 της Οδηγίας 93/22/ΕΟΚ, καθώς και η υπηρεσία που αναφέρεται στο σημείο 1 του τμήματος Γ του παραρτήματος της εν λόγω Οδηγίας, δηλ. η φύλαξη και διαχείριση τίτλων που απαριθμούνται στο τμήμα Β, (β) "τίτλοι", οι τίτλοι που απαριθμούνται στο τμήμα Β του παραρτήματος της Οδηγίας 93/22/ΕΟΚ, (γ) "επενδυτής", το πρόσωπο που καταθέτει χρήματα ή τίτλους σε μια επιχείρηση επενδύσεων, στο πλαίσιο της διεξαγωγής επενδυτικών εργασιών (άρθ. 1 §§ 2-4). (2) Κάθε κράτος μέλος φροντίζει να συσταθούν και να αναγνωρισθούν επίσημα στην επικράτεια του ένα ή περισσότερα συστήματα αποζημίωσης επενδυτών (άρθ. 2 § 1 εδ. α' ). Το σύστημα αποζημιώνει τους επενδυτές σύμφωνα με το άρθρο 4 όταν οι αρμόδιες αρχές έχουν διαπιστώσει ότι, κατά τη γνώμη τους, μία επιχείρηση επενδύσεων δεν φαίνεται προς το παρόν ικανή να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της τις απορρέουσες από απαιτήσεις επενδυτών, για λόγους που έχουν άμεση σχέση με την οικονομική της κατάσταση, και δεν προβλέπεται ότι θα καταστεί ικανή στο προσεχές μέλλον ή όταν δικαστική αρχή, βασιζόμενη σε λόγους που έχουν άμεση σχέση με την οικονομική κατάσταση μιας επιχείρησης επενδύσεων, εξέδωσε απόφαση, η οποία έχει ως αποτέλεσμα την αναστολή της δυνατότητας των επενδυτών να επιδιώξουν την ικανοποίηση των απαιτήσεών τους έναντι της εν λόγω επιχείρησης επενδύσεων, ανάλογα με το αν θα προηγηθεί η διαπίστωση ή η απόφαση. Πρέπει να εξασφαλίζεται η κάλυψη των απαιτήσεων λόγω αδυναμίας της επιχείρησης να αποδώσει στους επενδυτές τα κεφάλαια, τα οποία τους οφείλει ή τους ανήκουν και τα οποία κρατεί για λογαριασμό τους σε σχέση με επενδυτικές εργασίες, κατά τα ισχύοντα εκ του νόμου ή εκ της συμβάσεως (άρθ. 2 § 2). Το ύψος της απαίτησης ενός επενδυτή υπολογίζεται σύμφωνα με τους νομικούς και συμβατικούς όρους, ιδίως εκείνους περί συμψηφισμού και ανταπαιτήσεων, που εφαρμόζονται για την αποτίμηση του ύψους του κεφαλαίου ή της αξίας κλπ. (άρθ. 2 § 4). (3) Εξακολουθεί να παρέχεται η κάλυψη που προβλέπεται στο άρθρο 2 παρ. 2 εδ. β' και μετά την ανάκληση της άδειας λειτουργίας της επιχείρησης επενδύσεων για τις επενδυτικές εργασίες που πραγματοποιήθηκαν μέχρι την ανάκληση (άρθ. 6). (4) Όταν ο επενδυτής δεν είναι απόλυτος δικαιούχος των ποσών ή των τίτλων που κρατεί η επιχείρηση επενδύσεων, η αποζημίωση καταβάλλεται στον απόλυτο δικαιούχο (άρθ. 8). Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι: α) η επενδυτική υπηρεσία της διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου και υπό την οδηγία 97/9/ΕΚ έχει το ίδιο περιεχόμενο που είχε κατά τις διατάξεις της οδηγίας 93/22/ΕΟΚ, στην οποία και ρητά παραπέμπει, δηλαδή πρέπει να περιέχει έναν ή περισσότερους από τους αναφερόμενους στο Τμήμα Β του παραρτήματος της οδηγίας 93/22/ΕΟΚ τίτλους, μεταξύ των οποίων και οι τίτλοι της χρηματαγοράς [παράρτημα Β περ. 2 της ανωτέρω Οδηγίας, 2 παρ. 1 α (ι) ββ ν. 2396/1996], των μέσων πληρωμής ρητώς αποκλειομένων (άρθρο 1 σημ. 4 Οδηγίας, 2 § 6 γ ν. 2396/1996). Μόνη, συνεπώς, η κατάθεση χρημάτων από τον επενδυτή δεν συνεπάγεται τη δημιουργία επενδυτικής υπηρεσίας διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου, η οποία κατά τα προεκτεθέντα έχει ως περιεχόμενο ένα ή περισσότερους τίτλους. Η κατάθεση χρημάτων σε σχέση με την επενδυτική υπηρεσία της διαχείρισης, σύμφωνα με τις ρητές διατάξεις της οδηγίας 93/22/ΕΚ, στην οποία για το σχετικό ζήτημα ρητά παραπέμπει, όπως προαναφέρθηκε, η Οδηγία 97/9/ΕΚ, επιτρέπει την μέσω διενέργειας αντίστοιχων επενδυτικών υπηρεσιών απόκτηση των χρηματοπιστωτικών μέσων του άρθρου 2 § 1α ν. 2396/1996, τα οποία αυτά και μόνον αποτελούν το αντικείμενο της επενδυτικής υπηρεσίας της διαχείρισης, β) Η οδηγία 97/9/ΕΚ, στοχεύοντας ως εκ του σκοπού της στην προστασία κυρίως των μικροεπενδυτών, προστατεύει και καλύπτει το κεφάλαιο που καταθέτει ο επενδυτής σε Ε.Π.Ε.Υ. (επιχείρηση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών), στο πλαίσιο της διεξαγωγής επενδυτικών εργασιών κατά τις εντολές του (άρθ. 1 § 4 της Οδηγίας), είτε αυτές (επενδυτικές εργασίες) έχουν πραγματοποιηθεί μέχρι την ανάκληση της άδειας σύστασής της και λειτουργίας της, είτε όχι. Αντίθετα, η ως άνω Οδηγία δεν καλύπτει τις καταθέσεις σε επενδυτική επιχείρηση κεφαλαίων που δεν γίνονται στο πλαίσιο διενέργειας επενδυτικών εργασιών και τις καταθέσεις κεφαλαίων υπό προθεσμία με εντολή διαχείρισης. Θεωρείται, δηλαδή, ανεξάρτητα από την έννοια της "επενδυτικής εργασίας", ως καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία σε σχέση με την απαίτηση αποζημίωσης, όχι μόνο κάθε πράξη λήψης, διαβίβασης και εκτέλεσης εντολών, αλλά και η πράξη κατάθεσης κεφαλαίων σε σχέση, όμως, με τέτοιες επενδυτικές εργασίες, ανεξάρτητα αν είχαν πραγματοποιηθεί κατά τον χρόνο της ανάκλησης. Σύμφωνα δε με τον νόμο 2533/1997 με τον οποίο, πλην των άλλων, έγινε προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας προς τις διατάξεις της ως άνω Οδηγίας: α) Κατά το άρθ. 63 του ως άνω νόμου σκοπός του "Συνεγγυητικού" είναι η καταβολή αποζημιώσεων σε εντολείς και σε αντισυμβαλλόμενα μέρη, σε περίπτωση διαπιστωμένης οριστικής ή μη αναστρέψιμης αδυναμίας επιχείρησης παροχής επενδυτικών υπηρεσιών (Ε.Π.Ε.Υ.) να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της, που απορρέουν από την παροχή των καλυπτόμενων επενδυτικών υπηρεσιών και υποστήριξη με τον τρόπο αυτόν της σταθερότητας και αξιοπιστίας της λειτουργίας της αγοράς επενδυτικών υπηρεσιών. Αναγκαία προϋπόθεση παροχής αποζημίωσης από το Συνεγγυητικό είναι, κατά το άρθ. 65 § 1 περ. ε' του ίδιου νόμου (όπως η περίπτωση αυτή προστέθηκε με το άρθ. 13 § 1 ν. 2651/1998), μεταξύ άλλων διαζευκτικά αναφερομένων, και η ανάκληση άδειας σύστασης Ε.Π.Ε.Υ. και η θέση της σε ειδική εκκαθάριση κατά το άρθρο 4α του νόμου 1806/1988. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 1 § 12 του ως άνω νόμου 2533/1997 ως "καλυπτόμενες επενδυτικές υπηρεσίες" νοούνται αποκλειστικά οι ακόλουθες υπηρεσίες: (α) κατάρτιση συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων στο Χ.Α.Α. για λογαριασμό τρίτων ή για ίδιο λογαριασμό, (β) φύλαξη και διακίνηση χρηματιστηριακών πραγμάτων για λογαριασμό τρίτων για κατάρτιση συναλλαγών στο Χ.Α.Α. ή που αποτελούν το προϊόν κατάρτισης συναλλαγών στο Χ.Α.Α., (γ) κατοχή κεφαλαίων τρίτων για κατάρτιση συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων στο Χ.Α.Α. ή που αποτελούν το προϊόν κατάρτισης συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων στο Χ.Α.Α., (δ) από την 26η Σεπτεμβρίου 1998 ή προγενέστερη ημερομηνία που θα καθορισθεί με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας, μετά από εισήγηση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, ως "καλυπτόμενες υπηρεσίες" νοούνται πλέον των υπηρεσιών των παραπάνω εδαφίων (α) έως (γ) της παρούσας παραγράφου, οι υπηρεσίες των εδαφίων (α)ι, (γ) και (δ) της παραγράφου 1 του άρθρου 2 του νόμου 2396/1996 (ΦΕΚ 73 Α.)". Σύμφωνα όμως με τα προεκτεθέντα κατά τις τελευταίες αυτές διατάξεις καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία συνιστά ειδικότερα κατά το ως άνω άρθρο 2 § 1 α (i) η " λήψη και διαβίβαση για λογαριασμό επενδυτών εντολών για κατάρτιση συναλλαγών επί ενός ή περισσοτέρων από τα κατωτέρω αναφερόμενα χρηματοπιστωτικά μέσα: αα. κινητές αξίες και μερίδια οργανισμών συλλογικών επενδύσεων, ββ. τίτλους της χρηματαγοράς, γγ. τίτλους προθεσμιακών χρηματοπιστωτικών συμβάσεων (futures), συμπεριλαμβανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς, δδ. προθεσμιακά συμβόλαια επιτοκίου (FRA), εε. συμβάσεις ανταλλαγής (swaps) υποχρεώσεων με αντικείμενο επιτόκιο ή συνάλλαγμα ή συμβάσεις ανταλλαγής συνδεόμενες με μετοχές ή με δείκτη μετοχών (equity swaps), ζζ. δικαιώματα προαιρέσεως (options) για την αγορά ή πώληση οποιουδήποτε από τους ανωτέρω τίτλους, περιλαμβανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς. Στην κατηγορία αυτή περιλαμβάνονται ιδίως δικαιώματα προαιρέσεως (options) επί συναλλάγματος και επιτοκίων", 2) κατά το άρθρο 2 § 1 (γ) και (δ) "Διαχείριση επενδυτικών χαρτοφυλακίων πελατών, στα πλαίσια εντολής τους, εφόσον τα χαρτοφυλάκια συμπεριλαμβάνουν έναν ή περισσότερους από τους τίτλους που αναφέρονται υπό α (i). Αναδοχή της έκδοσης του συνόλου ή μέρους τίτλων που αναφέρονται στο ανωτέρω εδάφιο α (i) ή και διάθεση τους", ενώ κατά το άρθ. 2 § 6γ του ίδιου ως άνω νόμου 2396/1996 στις κινητές αξίες δεν περιλαμβάνονται τα μέσα πληρωμής. Σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις μεταξύ των καλυπτομένων επενδυτικών υπηρεσιών, για τις οποίες δημιουργείται υποχρέωση αποζημίωσης εκ μέρους του Συνεγγυητικού και αναφέρονται περιοριστικά στο άρθρο 1 § 12 του νόμου 2533/1997, είναι: α) η επενδυτική υπηρεσία της διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου που έχει ως αντικείμενο έναν ή περισσοτέρους τίτλους από τους αναφερομένους στο άρθ. 2 § 1 α (i), ενώ εξαιρούνται τα μέσα πληρωμής, δηλαδή τα χρήματα, και β) η κατοχή κεφαλαίων τρίτων για κατάρτιση συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων. Δεν αποτελεί, κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία (α) η κατάθεση κεφαλαίου που δεν γίνεται στο πλαίσιο της διεξαγωγής επενδυτικών εργασιών και (β) η κατάθεση προς διαχείριση κεφαλαίων. Από την αντιπαράθεση και σύγκριση των διατάξεων του κοινοτικού και του εθνικού δικαίου προκύπτει ότι η διάταξη του άρθρου 1 § 12 του νόμου 2533/1997 φαίνεται να παρέχει κατ' αρχήν χαμηλότερο επίπεδο προστασίας από εκείνο της Οδηγίας 97/9/ΕΚ και κατά συνέπεια η ερμηνεία των εν λόγω διατάξεων του εθνικού δικαίου πρέπει να γίνει υπό το φως και το πρίσμα της τελευταίας αυτής Οδηγίας, ώστε να εξασφαλισθεί η αρχή της αποτελεσματικότητας του Κοινοτικού δικαίου, η 97/9/ΕΚ Οδηγία του οποίου ρητώς καταλαμβάνει και προστατεύει και την κατάθεση κεφαλαίων προς επένδυση (σε αντιδιαστολή με την 93/22/ΕΟΚ Οδηγία, η οποία αναφέρεται μόνο σε τίτλους). Επομένως, κατ' ορθή ερμηνεία των διατάξεων του εσωτερικού δικαίου, η διαχείριση επενδυτικού κεφαλαίου πελατών δεν απαιτείται να έχει ως μόνο περιεχόμενο την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών, οι οποίες θα έχουν ως αντικείμενο έναν ή περισσότερους από τους εν λόγω τίτλους, αλλά και τη διαχείριση επενδυτικού χαρτοφυλακίου πελάτη που περιλαμβάνει χρήματα, που δόθηκαν όμως με εντολή για επενδυτικές υπηρεσίες, ανεξάρτητα αν πραγματοποιήθηκαν κατά τον χρόνο ανάκλησης της αδείας λειτουργίας της χρηματιστηριακής εταιρείας, οπότε και δημιουργείται η υποχρέωση του Συνεγγυητικού προς αποζημίωση. Αντιθέτως και σε αρμονία με την ως άνω Οδηγία δεν εμπίπτει στις καλυπτόμενες επενδυτικές υπηρεσίες (αυτές δηλ. για τις οποίες δημιουργείται υποχρέωση του Συνεγγυητικού προς αποζημίωση σε περίπτωση, μεταξύ άλλων, ανάκλησης της άδειας λειτουργίας Ε.Π.Ε.Υ.) η διαχείριση επενδυτικού κεφαλαίου εντολέως που περιλαμβάνει μόνο χρήματα, τη διαχείριση των οποίων αναλαμβάνει η Ε.Π.Ε.Υ, χωρίς όμως η διαχείριση αυτή να διαλαμβάνει και την εντολή διενέργειας, για λογαριασμό του, συναλλαγής επί χρηματοπιστωτικών μέσων ή την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών στον ίδιο τομέα, προϋπόθεση που τίθεται, άλλωστε, και με την ως άνω Οδηγία. Έτσι, δεν αρκεί για την υπαγωγή συγκεκριμένων κεφαλαίων στις καλυπτόμενες επενδυτικές υπηρεσίες η απλή μνεία στην σχετική σύμβαση περί παροχής υπηρεσιών διαχείρισης χαρτοφυλακίου, χωρίς εντολή και για διαχείριση, έχουσα ως περιεχόμενο, κατά τα ανωτέρω, συναλλαγή επί χρηματοπιστωτικών μέσων ή την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών (ΟλΑΠ 11/2013). Περαιτέρω, το REPOS, που αποτελεί σε συντομία απόδοση του αγγλικού όρου Repurchase agreement, και μεταφράζεται ως συμφωνία πώλησης και επαναγοράς τίτλων, αποτελεί χρηματοπιστωτικό μέσο, που εντάσσεται στην υποκατηγορία αυτών που αποκαλούνται "μέσα χρηματαγοράς", σε αντιδιαστολή με τα "μέσα κεφαλαιαγοράς". Χαρακτηριστικά των REPOS είναι: α) η βραχυπρόθεσμη διάρκεια της επενδύσεως [από μία (1) ημέρα (overnight repos) έως ένα (1) έτος], β) ο σχετικά μικρός κίνδυνος, που συνίσταται στην ενδεχόμενη αδυναμία του πωλητή να επαναγοράσει τον τίτλο, και γ) η σχετικά εύκολη ρευστοποίηση του τίτλου. Και ναι μεν εξαιτίας αυτών των χαρακτηριστικών τα REPOS θεωρούνται στην πρακτική των αγορών ως άμεσα υποκατάστατα του χρήματος, χρησιμοποιούμενα και ως μέσα πληρωμών, συνιστούν ωστόσο τίτλο της χρηματαγοράς, κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 α (ι) ββ του νόμου 2396/1996, και κατά συνέπεια καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία κατά την έννοια του άρθρου 1 § 12 περ. δ του νόμου 2533/1997, για την οποία, με τη συνδρομή και των λοιπών προϋποθέσεων, ανακύπτει ευθύνη του Συνεγγυητικού Κεφαλαίου προς αποζημίωση του επενδυτή (ΑΠ 362/2016). Εξάλλου κατ' άρθρο 66 παρ. 1 του νόμου 2533/1997 η αποζημίωση εντολέα για το σύνολο των απαιτήσεών του κατά Ε.Π.Ε.Υ. που απορρέουν από πράξεις ή από παραλείψεις Ε.Π.Ε.Υ. να πράξει όπως όφειλε, θα ισούται προς το μικρότερο των εξής ποσών: (α) του ύψους της συνολικής απαίτησης του εντολέα όπως θα προσδιορισθεί με την απόφαση του Συνεγγυητικού, ή (β) των ΕCU 20.000 ή ανώτερου ποσού που θα ορίζεται με του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας μετά από απόφαση εισήγηση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, ανώτατου ποσού ευθύνης που αναπροσαρμόσθηκε σε 30.000 ευρώ με την ΥΑ(ΥΠΕΘΟ)14082/Β.809/2000. Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων εξέθετε στην από 12-5-2014 αγωγή του κατά του αναιρεσιβλήτου τα ακόλουθα: Ότι στις 31-3-2003 κατήρτισε με την εταιρία "ΓΕΝΕΣΙΣ ΧΡΗΜΑΤΙΣΤΗΡΙΑΚΗ ΑΕΠΕΥ" την από 31-3-2003 σύμβαση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, βάσει της οποίας η αντισυμβαλλόμενή του ανέλαβε τη λήψη και διαβίβαση εντολών του για κατάρτιση συναλλαγών επί χρηματοπιστωτικών μέσων και την εν γένει φύλαξη και διαχείριση χρηματιστηριακών πραγμάτων και συμφωνήθηκε η πίστωση εκ μέρους της στον αναφερόμενο τραπεζικό λογαριασμό του της απόδοσης από τις πραγματοποιηθησόμενες αγοραπωλησίες. Ότι με την ανωτέρω ΑΕΠΕΥ κατήρτισε στις 20-6-2003 σύμβαση repos αορίστου χρόνου, ανανεώσιμη ανά 45 ημέρες με απόδοση 4,5%, βάσει της οποίας της εμπιστεύθηκε γι' αυτή την επένδυση 38.000 ευρώ. Ότι στις 17-2-2005 ανακλήθηκε η άδεια λειτουργίας της ανωτέρω ΑΕΠΕΥ και τέθηκε αυτή σε καθεστώς ειδικής εκκαθάρισης κατ' άρθρο 4α ν. 1808/1988. Ότι η αντισυμβαλλόμενη του ΑΕΠΕΥ πώλησε χωρίς σχετική εντολή του 650 μετοχές της Τράπεζας Πειραιώς Α.Ε. από το χαρτοφυλάκιό του (κατάσταση του οποίου παραθέτει, όπως αυτό είχε διαμορφωθεί στις 24-8-2004), χωρίς να καταθέσει το ποσό που εισέπραξε στον τραπεζικό του λογαριασμό, με αποτέλεσμα ζημία του 9.906 ευρώ, ίση με την αξία τους κατά το χρόνο ανάκλησης της αδείας της, καθώς και ότι ουδέποτε του απέδωσε το κεφάλαιο των 38.000 ευρώ της επένδυσής του σε repos. Ότι μετά την ανάκληση της αδείας της ο ίδιος προέβη σε αναγγελία των απαιτήσεών του, που όμως εκ παραδρομής ήταν ανακριβείς, και ότι ο επόπτης της εκκαθάρισης τον ενημέρωσε πως φερόταν να έχει εισπράξει τα προσδιοριζόμενα ποσά σύμφωνα με αποδείξεις που ήταν πλαστές ως προς την υπογραφή του, για τις οποίες, όπως και για πολλές άλλες αποδείξεις φερόμενες ως υπογραφείσες από άλλους επενδυτές, ο επόπτης εκκαθάρισης κατέθεσε μηνυτήρια αναφορά στον Εισαγγελέα Πρωτοδικών Αθηνών, αλλά το εναγόμενο (ήδη αναιρεσίβλητο), αρνείται να του καταβάλει αποζημίωση για τις παραπάνω πράξεις και παραλείψεις της ΑΕΠΕΥ. Ο ενάγων ζητούσε να υποχρεωθεί το εναγόμενο να του καταβάλει το ποσό των 30.000 ευρώ ή το ποσό της ζημίας του ανερχόμενο σε 47.906 ευρώ συνολικά ευθυνόμενο προς αποζημίωσή του για τις προπεριγραφόμενες πράξεις και παραλείψεις της ΑΕΠΕΥ, άλλως κατά τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, νομιμοτόκως κατά τα ειδικότερα αιτήματα της αγωγής. Το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών με την 11126/2017 απόφασή του δέχθηκε την αγωγή ως εν μέρει βάσιμη και κατ'ουσίαν (κατά την κύρια βάση της), επιδικάζοντας στον αναιρεσείοντα 30.000 ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής ως αποζημίωση από τη σύμβαση repos, μη εισερχόμενο στην έρευνα της αξίωσής του της προερχόμενης από την πώληση των μετοχών, η οποία παρήλκε, ενόψει του τιθέμενου με το άρθρο 66 παρ. 1 ν. 2533/1997 ορίου αποζημίωσης οφειλόμενης από το αναιρεσίβλητο. Το Εφετείο, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως από το αναιρεσίβλητο, δεχόμενο με την προσβαλλόμενη απόφασή του την έφεση ως βάσιμη και κατ' ουσίαν, εξαφάνισε την εκκληθείσα ως άνω απόφαση και, κρατώντας και δικάζοντας την αγωγή, την απέρριψε ως μη νόμιμη στο σύνολό της με την αιτιολογία ότι η σύμβαση επένδυσης σε repos δεν συνιστά σύμβαση σε χρηματοπιστωτικά μέσα κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1α του νόμου 2396/1996 και δεν εμπίπτει σε καλυπτόμενη από το αναιρεσίβλητο επενδυτική υπηρεσία κατ' άρθρο 1 παρ. 12 του νόμου 2396/1996, με συνέπεια να μην ευθύνεται προς αποζημίωση του αναιρεσείοντος. Με αυτή την κρίση του το Εφετείο παραβίασε δια ψευδούς ερμηνείας τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1 § 12 περ. δ του νόμου 2533/1997, 2 παρ. 1 α (ι) ββ του νόμου 2396/1996 και παραρτήματος Β περ. 2 της Οδηγίας 93/22/ΕΟΚ, προσδίδοντας σε αυτές τις εφαρμοστέες διατάξεις έννοια διαφορετική από την αληθινή και δεχόμενο ότι η σύμβαση repos δεν συνιστά επενδυτική υπηρεσία καλυπτόμενη από το αναιρεσίβλητο, παρότι, κατά τα αναφερόμενα στην αρχή της απόφασης, σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις, τα repos αποτελούν τίτλους της χρηματαγοράς και εμπίπτουν στις επενδυτικές υπηρεσίες που καλύπτονται από το αναιρεσίβλητο σε περίπτωση ανάκλησης της αδείας ΕΠΕΥ. Επομένως είναι βάσιμος ο πρώτος λόγος της αίτησης του αναιρεσείοντος, με τον οποίο αυτός αποδίδει στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, επικαλούμενος παραβίαση των ως άνω διατάξεων. Ενόψει της αναιρετικής εμβέλειας αυτού του λόγου παρέλκει η εξέταση του δεύτερου λόγου της αίτησης αναίρεσης, ερειδόμενου κατ'ορθή εκτίμησή του στον αριθμό 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο ο αναιρεσείων προσάπτει στο Εφετείο την πλημμέλεια ότι, σε κάθε περίπτωση, μετά την εξαφάνιση της εκκληθείσας απόφασης στο σύνολό της και την απόρριψη ως μη νόμιμης της αξίωσης αποζημίωσης από τη σύμβαση repos, άφησε αδίκαστη την αίτησή του προς αποζημίωση από τις αναφερόμενες στην αγωγή του χρηματιστηριακές συναλλαγές τις σχετικές με τη διάθεση των μετοχών του της Τράπεζας Πειραιώς, χωρίς να του αποδώσει η ΑΕΠΕΥ το ποσό που εισέπραξε από την πώλησή τους, στην έρευνα της οποίας δεν είχε υπεισέλθει το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, επειδή το ποσό που του επιδίκασε βάσει της σύμβασης repos κάλυπτε το ανώτατο όριο ευθύνης του αναιρεσιβλήτου. Κατόπιν αυτών πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη 3092/2019 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνη που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, είναι δυνατή. Το αναιρεσίβλητο πρέπει να καταδικασθεί λόγω της ήττας του στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το σχετικό νόμιμο και βάσιμο αίτημά του (άρθ. 178, 183, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται στο διατακτικό, και να διαταχθεί η επιστροφή σε αυτόν του παραβόλου, που κατέθεσε κατά την άσκηση της αίτησής του (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 3092/2019 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλο δικαστή.
Διατάσσει την επιστροφή στον αναιρεσείοντα του παραβόλου, που κατατέθηκε κατά την άσκηση της αίτησής του.
Καταδικάζει το αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό δύο χιλιάδων οκτακοσίων (2800) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 9 Ιανουαρίου 2023.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 27 Ιανουαρίου 2023.
H ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ