Αριθμός 2138/2013 
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
A2' Πολιτικό Τμήμα 
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Ευφημία Λαμπροπούλου, Γεράσιμο Φουρλάνο και Χαραλαμπία Σίμου, Αρεοπαγίτες. 
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 22 Απριλίου 2013, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος: Μ. Τ. του Τ., κατοίκου ..., για τον εαυτό της ατομικά και για λογαριασμό των ανηλίκων τέκνων της Τ. και Α. .
Της αναιρεσιβλήτου: Μ. Σ. του Χ., κατοίκου ..., η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σπυρίδωνα Γκανιά, που ανεκάλεσε την 4-2-2013 δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26-7-2007 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ξάνθης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 125/2009 του ίδιου Δικαστηρίου και 489/2011 του Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά ο αναιρεσείων με την από 2-3-2012 αίτησή του.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Χαραλαμπία Σίμου, ανέγνωσε την από 14-2-2013 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης. 
Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η εφαρμογή του ιερού των Μουσουλμάνων νόμου επί ορισμένων εννόμων σχέσεων των κατοικούντων στην Ελλάδα Μωαμεθανών Ελλήνων υπηκόων, επιβάλλεται από τη σύμβαση Ελλάδας Τουρκίας της 10ης Ιουλίου 1881, τις συνθήκες α) Αθηνών(αρθ.11) της 1/14 Νοεμβρίου 1913, β) των Σεβρών του έτους 1920, και γ) της Λωζάνης του 1923, που κυρώθηκαν όλες, αντιστοίχως, με του νόμους ΞΛΖ' της 11 Μαρτίου 1882 (αρθ. 3 και 8 ) και ΔΣΙΓ' της 14 Νοεμβρίου 1913, τα ν.δ. της 29 Σεπτεμβρίου/30 Οκτωβρίου 1923 (αρθ. 14 παρ. 1) και της 25ης Αυγούστου 1923 (αρθ. 42και 45 ). Κοινή νομοθετική βάση εφαρμογής του "Ιερού Νόμου" αποτελούν αφενός μεν η ουσιαστικού δικαίου διάταξη του αρθ. 4 του ν.147/1914, που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 6 του Εισ.Ν.ΑΚ, όσον αφορά τους μουσουλμάνους, αφετέρου δε η δικονομικού δικαίου διάταξη του άρθρο 5 του ν. 1920/4-2-1991 "Κύρωση της από 24 Δεκεμβρίου 1991 πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου, περί Μουσουλμάνων θρησκευτικών λειτουργών". Κατά το άρθρο 4 του ν. 147/1914: "Τα του γάμου, των εις το Μουσουλμανικόν θρήσκευμα ανηκόντων, ήτοι τα αφορώντα εις την νόμιμον σύστασιν και την διάλυσιν του γάμου και τας συνεστώτος αυτού προσωπικάς σχέσεις των συζύγων και τα των συγγενικών δεσμών, διέπονται υπό του ιερού αυτών νόμου και κρίνονται κατ' αυτόν". Εξ άλλου κατά το άρθρο 5 του ν. 1920/1991: 1) Ο Μουφτής ασκεί στην περιφέρεια του, τα καθήκοντα που προβλέπονται από τις διατάξεις της παρούσης, καθώς και τα θρησκευτικά καθήκοντα που απορρέουν από τον ιερό Μουσουλμανικό Νόμο. Διορίζει, εποπτεύει και παύει τους Μουσουλμάνους θρησκευτικούς λειτουργούς, τελεί ή επικυρώνει θρησκευτικούς γάμους μεταξύ Μουσουλμάνων και γνωμοδοτεί σε θέματα που έχουν σχέση με τον ιερό Μουσουλμανικό Νόμο. 2) Ο Μουφτής ασκεί δικαιοδοσία μεταξύ Μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών, της περιφέρειάς του επί γάμων, διαζυγίων, διατροφών, επιτροπειών κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής εφόσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον ιερό Μουσουλμανικό Νόμο. 3) Οι εκδιδόμενες από τον Μουφτή αποφάσεις επί υποθέσεων αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας δεν μπορούν να εκτελεστούν ούτε αποτελούν δεδικασμένο, αν δεν κηρυχτούν εκτελεστές από το Μονομελές Πρωτοδικείο της περιφέρειας όπου η έδρα του Μουφτή κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Το δικαστήριο ερευνά μόνον αν η απόφαση εκδόθηκε μέσα στα όρια της δικαιοδοσίας του Μουφτή και αν οι διατάξεις που εφαρμόστηκαν αντίκεινται στο Σύνταγμα... Από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών και υπό το φως της προφανούς νομοθετικής σκοπιμότητάς τους, συνάγεται ότι οι συγκεκριμένες οικογενειακές σχέσεις των Μουσουλμάνων υπόκεινται στους κανόνες της θρησκευτικής τους παράδοσης (στο μέτρο, φυσικά, που αυτοί δεν αντίκεινται σε κανόνες δικαίου υπέρτερης τυπικής ισχύος, και κυρίως στο Σύνταγμα και στο νεότερο Διεθνές Δίκαιο), καθώς και ότι αναπόσταστο μέρος της παράδοσης αυτής είναι η αντίστοιχη δικαιοδοσία των θρησκευτικών τους λειτουργών, οι οποίοι, βεβαίως είναι και οι μόνοι αρμόδιοι να αποφανθούν για το περιεχόμενο των Ιερών Κανόνων, ήτοι να ερμηνεύσουν και να εφαρμόσουν αυτούς σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση (τηρώντας την προβλεπόμενη, επίσης από αυτούς, διαδικασία). Αντιστρόφως, δεν είναι επιτρεπτή στα πολιτικά δικαστήρια η άμεση εφαρμογή του Ιερού Νόμου, ως είδους αλλοδαπού δικαίου, δεδομένου ότι πρόκειται για κανόνες (θρησκευτικής) ηθικής, με παράλληλη νομική πτυχή και ισχύ, οι οποίοι όμως δεν συγκροτούν ολοκληρωμένο οικογενειακό δίκαιο, ενταγμένο σε συνολικό δικαιϊκό σύστημα συγκεκριμένης πολιτείας, δυνάμενο να εξελιχθεί νομοθετικώς με την πάροδο του χρόνου και να προσαρμοσθεί στις αντικειμενικές συνθήκες όταν αυτές μεταβάλλονται, ώστε να είναι πρακτικώς εφαρμόσιμο με αμιγώς δικαστικά κριτήρια. Δεδομένου δε, περαιτέρω, ότι η δυνατότητα άσκησης δικαστικού έργου από τον Μουφτή πηγάζει και συνδέεται άρρηκτα προς την ιδιότητά του ως θρησκευτικού λειτουργού, απόκειται αποκλειστικά στον ίδιον να κρίνει υπό ποιες προϋποθέσεις τα ιερατικά του καθήκοντα του επιτρέπουν (και του επιβάλλουν) να ασκήσει την σχετική δικαιοδοσία του. 'Ετσι, εάν ο Μουφτής θεωρεί προϋπόθεση της δικαστικής του δικαιοδοσίας την προηγούμενη καταχώρηση του θρησκευτικού (μουσουλμανικού) γάμου στα επίσημα βιβλία της Μουφτείας, η σχετική κρίση του δεν ελέγχεται από τα πολιτικά δικαστήρια, αφού, υπό την αντίθετη εκδοχή θα έπρεπε να αναζητείται έννομος τρόπος καθυποχρέωσης του Μουφτή σε άσκηση δικαστικού έργου, πράγμα που θα συνιστούσε άμεση και έμμεση ανάμιξη στα δικαιοδοτικά, και στα θρησκευτικά του καθήκοντα, αντιστοίχως. Εξάλλου, με το άρθρο 559 αριθμ.1 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, όταν δεν εφαρμόζεται παρόλο που συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του και όταν εφαρμόζεται ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και όταν εφαρμόζεται εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή ( Ολ. Α.Π. 7/2006, 4/2005). Κατά δε το άρθρο 559 αρ. 14 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο που προέρχεται από παραβίαση δικονομικής διατάξεως (Ολ. ΑΠ 8/2000, ΑΠ 2104/2007, 2100/2007). Στην προκειμένη περίπτωση από την επισκόπηση των διαδικαστικών έγγραφων προκύπτει ότι η υπόθεση έχει ως εξής: Οι διάδικοι, Έλληνες πολίτες και Μωαμεθανοί το θρήσκευμα, κάτοικοι ..., στις 20-8-1994 τέλεσαν μεταξύ τους γάμο ενώπιον του Ιμάμη Κιμμερίων, θρησκευτικού λειτουργού της Μουσουλμανικής θρησκείας, κατά το οικείο τυπικό ο οποίος καταχωρήθηκε ως θρησκευτικός γάμος στο ληξιαρχείο Κιμμερίων. Από τον γάμο αυτόν απέκτησαν δύο τέκνα. Στις 17-6-2006 η έγγαμη συμβίωση των διαδίκων διασπάστηκε. Η αναιρεσείουσα, για την ρύθμιση των μεταξύ τους διαφορών που ανέκυψαν εξ αιτίας της διάσπασης της έγγαμης συμβίωσης τους, μεταξύ των οποίων και αυτά της επιμέλειας των κοινών αυτής και του αντιδίκου της ανηλίκων τέκνων και διατροφής αυτών, προσέφυγε στον Μουφτή Ξάνθης, ο οποίος με την υπ' αριθμό 122/28-8-2006 απόφαση του και το από 27-9-2006 συμπλήρωμα αυτής, το μεν ανέθεσε την επιμέλεια των ανηλίκων τέκνων των διαδίκων στην αναιρεσείουσα, το δε υποχρέωσε τον αναιρεσίβλητο να καταβάλει σ'αυτήν το ποσόν των χιλίων οκτακοσίων ευρώ ως μηνιαία διατροφή για τα ανήλικα τέκνα τους. Η άνω απόφαση του Μουφτή κηρύχθηκε εκτελεστή με την 318/2006 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ξάνθης (κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας). Στη συνέχεια, όμως, η παραπάνω 122/2006 απόφαση ανακλήθηκε με την από 17-1-2006 απόφαση του Μουφτή, με την οποία ο τελευταίος αποφάνθηκε ότι (επειδή ο γάμος των διαδίκων δεν είχε καταχωρηθεί ως θρησκευτικός γάμος στη Μουφτεία Ξάνθης) αυτός δεν έχει καμία αρμοδιότητα και δικαιοδοσία προς επίλυση των εκ του γάμου αυτού προκυψάντων ζητημάτων. Κατόπιν αυτών εκδόθηκε, στη συνέχεια, η 92/2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ξάνθης με την ίδια διαδικασία, με την οποία ακυρώθηκε η 318/2006 προηγούμενη απόφασή του, με την οποία είχε κηρυχθεί εκτελεστή η 122/2006 απόφαση του Μουφτή, για τη ρύθμιση των θεμάτων επιμέλειας και διατροφής των ανηλίκων τέκνων των διαδίκων. Έτσι η αναιρεσείουσα άσκησε, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ξάνθης, την από 3-6-2007 αίτηση για προσωρινή ρύθμιση κατάστασης, επί της οποίας εκδόθηκε η 2308/2007 απόφαση του Δικαστηρίου, με την οποία ανατέθηκε προσωρινά η επιμέλεια των ανηλίκων τέκνων των διαδίκων στην αιτούσα μητέρα τους και επιδικάστηκε σε βάρος του αντιδίκου της μηνιαία διατροφή σε χρήμα, τόσο για την ίδια όσο και για τα ανήλικα τέκνα. Στη συνέχεια η αναιρεσείουσα άσκησε την από 26-7-2007 τακτική αγωγή της ενώπιον του Μον. Πρωτοδικείου Ξάνθης, με την οποία ισχυρίστηκε: 'Οτι αυτή και ο αναιρεσίβλητος, τέλεσαν νόμιμο θρησκευτικό γάμο σύμφωνα με τους κανόνες του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου. Ότι από το γάμο αυτό απέκτησαν τα αναφερόμενα δύο ανήλικα τέκνα. Ότι ο γάμος τους διασπάστηκε στις 17-6-2006, από λόγο που αφορούσε το πρόσωπο του εναγομένου. Ζήτησε δε, μεταξύ άλλων 1) την ανάθεση της γονικής μέριμνας των ανηλίκων τέκνων τους στην ίδια και 2) την επιδίκαση, σε βάρος του εναγομένου και υπέρ αυτής και των ανηλίκων τέκνων τους, μηνιαίας διατροφής σε χρήμα. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο έκανε δεκτή την αγωγή, κατ'αμφότερα τα αιτήματα αυτά. Με έφεση του εδώ αναιρεσίβλητου, η υπόθεση ήχθη στο Εφετείο Ξάνθης , το οποίο, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, δέχθηκε, κατά λέξιν, τα ακόλουθα: "Στην από 26.7.07 αγωγή η ενάγουσα, ήδη εφεσίβλητη, Ελληνίδα υπήκοος, Μουσουλμάνα κατά το θρήσκευμα, ιστορούσε, ότι τέλεσε νόμιμο θρησκευτικό γάμο σύμφωνα με τους κανόνες του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου με τον εναγόμενο, ήδη εκκαλούντα, επίσης Έλληνα υπήκοο Μουσουλμάνο κατά το θρήσκευμα, καθώς και ότι ο γάμος αυτός, από τον οποίο απέκτησαν δύο ανήλικα παιδιά, διασπάστηκε από λόγο που αφορούσε το πρόσωπο του εναγομένου και ζητούσε: 1) να ανατεθεί στην ίδια η άσκηση της γονικής μέριμνας των ανήλικων παιδιών τους, 2) να της επιτραπεί να παραλάβει από τη συζυγική οικία τα αναφερόμενα κινητά πράγματα και 3) να υποχρεωθεί ο εναγόμενος στην καταβολή ατομικά στην ίδια μηνιαίας διατροφής καθώς και την αναλογία του (συνεισφορά) για τη μηνιαία διατροφή των ανήλικων παιδιών τους, με το νόμιμο τόκο από την υπερημερία. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η εκκαλουμένη, με την οποία το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, δεχθέν ότι έχει δικαιοδοσία εκδίκασης της υπόθεσης και αφού απέρριψε ως χωρίς αντικείμενο το υπ' αριθμ. 2 αίτημα, λόγω ήδη παραλαβής κατά τη συζήτηση της αγωγής των αναφερόμενων κινητών πραγμάτων από την ενάγουσα, ακολούθως, εφαρμόζοντας τον Ελληνικό Αστικό Κώδικα, έκανε δεκτά τα υπόλοιπα δύο αιτήματα και ειδικότερα ανέθεσε τη γονική μέριμνα των ανήλικων παιδιών στην ενάγουσα μητέρα τους και υποχρέωσε τον εναγόμενο να καταβάλλει στην ίδια ατομικά μηνιαία διατροφή 400 ευρώ μέχρι 18.11.08 και επέκεινα 150 ευρώ και για λογαριασμό των ανήλικων παιδιών αναλογία (συνεισφορά) μηνιαίας διατροφής 450 και 350 ευρώ αντίστοιχα, με το νόμιμο τόκο, ήδη δε κατά της απόφασης αυτής παραπονείται ο εκκαλών για νομικές και ουσιαστικές πλημμέλειες, ζητώντας να γίνει δεκτή η έφεση, με σκοπό να απορριφθεί εξ ολοκλήρου η αγωγή. Κατά τη διάταξη του άρθρου 10 του Ν. 2345/1920, που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΚΠολΔ, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ.1 του Εισ.Ν.ΚΠολΔ, η οποία επανέλαβε τροποποιημένη τη διάταξη του άρθρου 11 παρ. 9 της Συνθήκης των Αθηνών (1-11-1913) μεταξύ Ελλάδος και Τουρκίας, που κυρώθηκε με το ν. ΔΣΙΓ/1913, ο Μουφτής ασκεί δικαιοδοσία μεταξύ Μουσουλμάνων επί γάμων, διατροφών, επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής, εφόσον διέπονται υπό του ιερού Μουσουλμανικού νόμου. Επίσης με το άρθρο 4 του Ν. 147/1914 ορίσθηκε, εκτός άλλων, ότι τα των συγγενικών δεσμών των Ισραηλιτών και Μουσουλμάνων, διέπονται υπό του ιερού αυτών νόμου και κρίνονται υπ' αυτών. Με τις διατάξεις των άρθρων 14 παρ.1 της συνθήκης των Σεβρών του 1920, που κυρώθηκε με το ν.δ. της 29-Σεπτ/30 Οκτωβ.1923 και 42, 45 της συνθήκης της Λωζάννης του 1923, που κυρώθηκε με το ν.δ. της 25 Αυγούστου 1923, εξασφαλίσθηκε η εφαρμογή των μουσουλμανικών εθίμων και του ιερού Μουσουλμανικού νόμου στους Μουσουλμάνους το θρήσκευμα Έλληνες υπηκόους. Το καθεστώς αυτό δεν ανέτρεψε ο Αστικός Κώδικας, που με το άρθρο 6 του ΕισΝΑΚ, δεν κατάργησε το ανωτέρω άρθρο 4 του Ν. 147/1914 όσον αφορά τους Μουσουλμάνους, ενώ αντίθετα κατάργησε τούτο ως προς τους Έλληνες Ισραηλίτες, αλλά ούτε και το Ν. 2345/1920 περί δικαιοδοσίας των Μουφτήδων. Και ναι μεν μεταγενεστέρως με το άρθρο 9 του ν. 1920/1991, με τον οποίο κυρώθηκε η από 24.12.1990 Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου "περί Μουσουλμάνων θρησκευτικών λειτουργών" καταργήθηκε τελικά ο παραπάνω Ν. 2345/1920, όμως με το άρθρο 5 παρ.2 αυτού επαναλήφθηκε πανομοιότυπη η διάταξη του άρθρου 10 του καταργηθέντος Ν. 2345/1920. Οι ανωτέρω νομοθετικές διατάξεις, οι οποίες εξασφαλίσθηκαν με τις προαναφερθείσες συνθήκες των Σεβρών και της Λωζάννης, είναι προστατευτικές από άποψη εφαρμοστέου δικαίου για τους Μουσουλμάνους το θρήσκευμα Έλληνες υπηκόους, αποτελούν ειδικό δίκαιο που εφαρμόζεται με βάση τις διατάξεις του διαπροσωπικού δικαίου και δεν αντίκεινται, ούτε στην αρχή της ισότητας, που κατοχυρώνει το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, σύμφωνα με την οποία δεσμεύεται ο κοινός νομοθέτης, "όταν πρόκειται να ρυθμίσει ουσιωδώς όμοιες καταστάσεις ή σχέσεις ή κατηγορίες προσώπων να μην τις μεταχειρίζεται κατά τρόπο ανόμοιο, είτε με τη μορφή ενός χαριστικού μέτρου ή προνομίου που δεν συνδέεται με αξιολογικά κριτήρια, είτε με τη μορφή της επιβολής μιας αδικαιολόγητης επιβάρυνσης ή της αφαίρεσης δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται από γενικότερο κανόνα, εκτός αν η ιδιαίτερη ρύθμιση υπαγορεύεται από ειδικές περιστάσεις, που τη δικαιολογούν, ή επιβάλλεται από λόγους γενικότερου, κοινωνικού ή δημόσιου, συμφέροντος, ούτε στο άρθρο 20 παρ.1 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει, ότι καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντα του, όπως νόμος ορίζει, ούτε προς το συμπορευόμενο με αυτό δικαίωμα πρόσβασης σε δικαστήριο και της "δίκαιης δίκης", που καθιερώνεται με το άρθρο 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το Ν.Δ. 53/1974, και η οποία εγγυάται σε κάθε άτομο το δικαίωμα να ερευνά το δικαστήριο κάθε αμφισβήτηση σχετικά με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του αστικού χαρακτήρα, καθιερώνοντας τη "δίκαιη δίκη" υπό την έννοια της δικονομικής ισότητας των διαδίκων. (Ολ.) ΑΠ 738/67, Ολ. ΑΠ 322/60, ΑΠ 2113/09, Νόμος, ΑΠ 1097/07 Νόμος, ΑΠ 1041/00 Ελ.Δνη 2001.429, Εφ.Θρ.119/06, 411.06, 439/05, 38/05 αδημοσίευτες, αντίθ. ΣΤΕ 466/03, Νόμος, ΣΤΕ 1333/01 Αρμ. 2001.1623). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 974 του Οθωμανικού Αστικού Κώδικα, ο ανήλικος επιτροπεύεται ή κηδεμονεύεται, κηδεμών δε αυτού δεν είναι εκ του νόμου η μητέρα του ανήλικου. Η ανηλικότητα δε, κατά τον ίδιο Κώδικα, των μεν αρρένων άρχεται από του 12ου έτους, των δε θηλέων από του 9ου έτους της ηλικίας τους. Εξάλλου το ενδέκατο κεφάλαιο του Ελληνικού Αστικού Κώδικα (παλιά άρθρα 1493 έως 1529) αντικαταστάθηκε από το άρθρο 17 Ν. 1329/83, το οποίο ήδη ( ενδέκατο κεφάλαιο) περιλαμβάνει τα άρθρα 1505 έως 1541, η δε πατρική εξουσία των παλιών άρθρων 1501, 1517 που περιλάμβανε τόσο την επιμέλεια, εκπροσώπηση του παιδιού και τη διοίκηση και επικαρπία της περιουσίας του, αντικαταστάθηκε από τα νέα άρθρα 1510, 1518 περί γονικής μέριμνας και επιμέλειας. Στην προκειμένη περίπτωση το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την εκκαλουμένη απόφαση του, εκτιμώντας και αξιολογώντας το περιεχόμενο και τα αιτήματα της ως άνω αγωγής, δέχθηκε ότι δικαιοδοσία εκδίκασης αυτής καθ' όλα τα αιτήματα της, ενώ, κατ' ορθή ερμηνεία και εφαρμογή των προεκτεθέντων διατάξεων των συνθηκών των Σεβρών και της Λωζάννης και του Ν. 1920/91, είχε δικαιοδοσία εκδίκασης μόνο των υπ' αριθμ. 1 και 2 αιτημάτων, δηλαδή:1) εκείνο της ανάθεσης της Αξονικής μέριμνας και 2)εκείνο της παραλαβής από τη συζυγική οικία από την ενάγουσα των αναφερόμενων στη αγωγή κινητών, το οποίο, όπως ήδη τονίστηκε, απορρίφθηκε κατ'ουσίαν ως χωρίς αντικείμενο και του οποίου η εκδίκαση δεν μεταβιβάστηκε στο παρόν δικαστήριο (αρθρ. 522 ΚΠολΔ), αφού ως προς αυτά δεν υφίσταται δικαιοδοσία του Μουφτή, όπως αυτή οριοθετείται αυστηρά από το άρθρο 5 παρ. 2 Ν. 1920/91, ενώ δεν είχε δικαιοδοσία εκδίκασης του υπ' αριθμ.3 αιτήματος περί εκδίκασης διατροφής υπέρ της ίδιας ατομικά της ενάγουσας και των ανήλικων παιδιών τους, το οποίο ανήκει στη δικαιοδοσία του Μουφτή, διότι ρητώς περιλαμβάνεται στο προμνησθέν άρθρο 5 παρ. 2 Ν. 1920/91. Περαιτέρω, ως προς το ζήτημα (αίτημα) της ανάθεσης της γονικής μέριμνας των ανήλικων παιδιών στην ενάγουσα, για το οποίο είχε δικαιοδοσία το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, έπρεπε να εφαρμοστεί, όχι ο Ελληνικός Αστικός Κώδικας περί γονικής μέριμνας (αρθρ. 1510 επ. ΑΚ), αλλά ο Μουσουλμανικός Αστικός Κώδικας περί επιτροπείας και κηδεμονίας ανηλίκων (αρθρ. 974 Οθ. Αστ. Κωδ.), διότι, κατά προεκτεθέντα στις ως άνω νομικές σκέψεις, οι προμνησθείσες νομοθετικές διατάξεις, οι οποίες εξασφαλίστηκαν με τις συνθήκες των Σεβρών και της Λωζάννης, είναι προστατευτικές, από άποψη εφαρμοστέου δικαίου, για τους Μουσουλμάνους το θρήσκευμα Έλληνες υπηκόους, αποτελούν ειδικό δίκαιο που εφαρμόζεται με βάση τις διατάξεις του διαπροσωπικού δικαίου και δεν αντίκεινται, ούτε στην αρχή της ισότητας, που κατοχυρώνει το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, ούτε στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, που προστατεύει το δικαίωμα της παροχής έννομης προστασίας από τα δικαστήρια, ούτε προς το συμπορευόμενο με αυτό το δικαίωμα πρόσβασης σε δικαστήριο και της "δίκαιης δίκης" που καθιερώνεται με το άρθρο 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το Ν.Δ. 53/1974 και η οποία εγγυάται σε κάθε άτομο το δικαίωμα να ερευνά το δικαστήριο κάθε αμφισβήτηση σχετικά με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του αστικού χαρακτήρα, υπό την έννοια της δικονομικής ισότητας των διαδίκων.
Συνεπώς, δεχθέν το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ότι είχε δικαιοδοσία και ως προς το αίτημα της αγωγής περί επιδίκασης διατροφής και περαιτέρω δεχθέν ως προς το αίτημα ανάθεσης της γονικής μέριμνας ότι εφαρμοστέες ήταν οι διατάξεις του Ελληνικού Αστικού Κώδικα, έσφαλλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων των προμνησθέντων Συνθηκών των Σεβρών και της Λοζάνης και του ν. 1920/91, ενώ, κατ' ορθή ερμηνεία και εφαρμογή των ίδιων διατάξεων, έπρεπε να απορρίψει το υπ' αριθμ. 3 αίτημα περί διατροφής για έλλειψη δικαιοδοσίας και να εφαρμόσει ως προς το υπ' αριθμ. 1 αίτημα τον Οθωμανικό Αστικό Κώδικα.
Από την εκτίμηση των περιεχομένων στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων και όλων ανεξαιρέτως των εγγράφων αποδείχθηκαν τα ακόλουθα περιστατικά: Οι διάδικοι τέλεσαν νόμιμο θρησκευτικό γάμο στις 20.8.94, στα Κιμμέρια Ξάνθης, σύμφωνα με τους κανόνες του Ιερού Νόμου των Μουσουλμάνων, ήτοι με πρόταση του εναγομένου και αποδοχή της ενάγουσας στο όνομα του Αλλάχ (Fatiha), ενώπιον δύο αρρένων μαρτύρων και καθορισμό της δωρεάς (nikah) ενώπιον του Ιμάμη Κιμμερίων Ξάνθης, θρησκευτικού λειτουργού της Μουσουλμανικής Θρησκείας, ο οποίος καταχωρίστηκε ως θρησκευτικός στο ληξιαρχείο Κιμμερίων και ο οποίος είναι έγκυρος ως θρησκευτικός, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι δεν καταχωρίστηκε στη Μουφτεία Ξάνθης. Από το γάμο αυτό απέκτησαν δύο παιδιά, τον Τ. που γεννήθηκε 18.5.95 και την Α. που γεννήθηκε 21.8.98, ηλικίας κατά τη συζήτηση της αγωγής ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (2009) 14 και 11 χρόνων αντίστοιχα. Οι διάδικοι από 17.6.06 τελούν σε διάσταση και ζουν σε διαφορετικές οικίες, όμως, ανεξάρτητα από τους λόγους της διάσπασης της έγγαμης συμβίωσης, κατά το εφαρμοζόμενο και προμνησθέν άρθρο 974 του Οθωμανικού Αστικού Κώδικα η επιτροπεία ή κηδεμονία των ως άνω ανήλικων παιδιών, τα οποία είναι άνω των 12 και 9 χρόνων αντίστοιχα, ανήκει στον εναγόμενο και όχι στην ενάγουσα. Κατ' ακολουθίαν, κατά παραδοχή των 1ου και 2ου λόγων έφεσης και του 1ου πρόσθετου λόγου, πρέπει να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη κατά τα αντίστοιχα κεφάλαια, στη συνέχεια δε να κρατηθεί και δικαστεί η υπόθεση κατ' ουσίαν ως προς τα εκκληθέντα κεφάλαια (αρθρ. 535 παρ. 1 ΚΠολΔ) και να απορριφθεί η αγωγή κατά τα ως άνω αιτήματα και ειδικότερα ως προς μεν το αίτημα επιδίκασης διατροφής για έλλειψη δικαιοδοσίας, ως προς δε το αίτημα ανάθεσης της γονικής μέριμνας ως κατ' ουσίαν αβάσιμη". 'Ετσι, που έκρινε το Εφετείο, το μεν παρά τον νόμο κήρυξε απαράδεκτο το περί διατροφής αγωγικό αίτημα το δε παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή της προαναφερόμενες ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου διατάξεις. Τούτο δε διότι ο Μουφτής, ενώπιον του οποίου εισήχθη προς διάγνωση η ένδικη διαφορά, έκρινε - ανελέγκτως με βάση τα προεκτεθέντα-, ότι η συγκεκριμένη (ένδικη) έννομη σχέση δεν υπάγεται (στην θρησκευτική και ως εκ τούτου, ούτε) στην δικαιοδοτική του εξουσία. Επομένως, η υπόθεση έπρεπε να κριθεί κατά το κοινό (οικογενειακό) δίκαιο από τα αρμόδια πολιτικά δικαστήρια και, κατά συνέπεια, ο μόνος λόγος της αναίρεσης, ο οποίος, κατά το νοηματικό του περιεχόμενο στηρίζεται στο άρθρο 559 αριθ. 1 και 14 ΚΠολΔ, είναι βάσιμος. Ως εκ τούτου, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο Εφετείο για περαιτέρω εκδίκαση, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν αυτήν (αρθ.580 παρ. 3 ΚΠολΔ). Τέλος ο αναιρεσίβλητος πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας (άρθ. 175,183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ 
Αναιρεί την υπ' αριθ. 489/2011 απόφαση του Εφετείου Θράκης.
Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.
Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3000) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 1 Οκτωβρίου 2013.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Δεκεμβρίου 2013.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ