ΑΡΙΘΜΟΣ 1175/2013 
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ 
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χαράλαμπο Δημάδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βιολέττα Κυτέα, Αικατερίνη Βασιλακοπούλου - Κατσαβριά - Εισηγήτρια, Δήμητρα Μπουρνάκα και Χρυσούλα Παρασκευά, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 15 Μαρτίου 2013, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Μπόμπολη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντα - κατηγορουμένου Μ. Α. του Ε., κατοίκου ... που εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Γεώργιο Αντωνόπουλο και Θεόδωρο Παναγόπουλο, περί αναιρέσεως της 2348/2012 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγοντα τον Α. Π. του Ι., κάτοικο ..., που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Ηρειώτη. 
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 7 Αυγούστου 2012 αίτησή του και στους από 27 Φεβρουαρίου 2013 προσθέτους λόγους, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1223/2012.
Αφού άκουσε 
Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης, 
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η από 7-8-2012 αίτηση αναιρέσεως του Μ. Α. και οι από 27-2-2013 πρόσθετοι λόγοι κατά της 2348/2012 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, έχουν ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως και πρέπει να συνεκδικασθούν ως συναφείς.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 369 παρ. 1 του ΚΠΔ, όταν τελειώσει η αποδεικτική διαδικασία, ο διευθύνων την συζήτηση δίνει τον λόγο στον Εισαγγελέα, έπειτα στον πολιτικώς ενάγοντα, ύστερα στον αστικώς υπεύθυνο και τέλος δίνει τον λόγο στον κατηγορούμενο, ενώ κατά την παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου, ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του έχει πάντοτε το δικαίωμα να μιλήσει τελευταίος. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι είναι υποχρεωτική η δόση του λόγου από τον διευθύνοντα την συζήτηση στον Εισαγγελέα και στους διαδίκους, σύμφωνα με την παραπάνω κανονισμένη σειρά, στον δε κατηγορούμενο στο τέλος και αν δεν ζητήσει τούτο αυτός. Από την παράβαση των ανωτέρω και ειδικώς προκειμένου περί του κατηγορουμένου επέρχεται απόλυτη ακυρότητα, κατά το άρθρο 171 παρ. 1 εδ. δ του ΚΠΔ, διότι αφορά την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων του, που παρέχονται σ' αυτόν και ρητά θεσπίζονται από τον νόμο, για την οποία δίνεται λόγος αναίρεσης της αποφάσεως, σύμφωνα με το άρθρο 510 παρ. 1 Α του ΚΠΔ που, κατά το άρθρο 511 του ίδιου Κώδικα, εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως (ΟΛ. ΑΠ 3/2011, ΑΠ 1023/2003, ΑΠ 1671/2001, ΑΠ 1686/2001). Αν τον κατηγορούμενο υπερασπίζονται περισσότεροι συνήγοροι, πρέπει να δίνεται ο λόγος σε όλους επί της ενοχής. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, που αποτελούν πλήρη απόδειξη και δεν επιτρέπεται ανταπόδειξη, παρά μόνο με την προσβολή ως πλαστών (άρθρο 141 παρ. 1 του ΚΠΔ), ο αναιρεσείων παρέστη ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου με τρείς συνηγόρους υπεράσπισης. Η διευθύνουσα την συζήτηση μετά την κήρυξη από αυτήν της λήξης της αποδεικτικής διαδικασίας και την εν συνεχεία αγόρευση του Εισαγγελέα επί της ενοχής του κατηγορουμένου, έδωσε τον λόγο και στους τρείς συνηγόρους υπεράσπισης του κατηγορούμενου, όπως τούτο προκύπτει από την σελίδα 39 της προσβαλλόμενης απόφασης, όπου αναγράφεται κατά πιστή αναφορά " οι συνήγοροι του κατηγορουμένου, αφού έλαβαν διαδοχικά τον λόγο από την Πρόεδρο και ανέπτυξαν την υπεράσπιση, ζήτησαν την απαλλαγή του κατηγορουμένου, άλλως να αναγνωριστούν οι ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 παρ. 2 α και 2 ε του ΠΚ". Από τη χρήση του πληθυντικού αριθμού, της λέξεως "διαδοχικά", και επί πλέον από την μη αναφορά ότι εξαιρέθηκε κάποιος από αυτούς ή ότι κάποιος από τους συνηγόρους ζήτησε τον λόγο και η διευθύνουσα αρνήθηκε ή αγνόησε το αίτημά του και αυτός προσέφυγε στο δικαστήριο και το τελευταίο δεν αποφάνθηκε ή αρνήθηκε παρά τον νόμο να του δώσει τον λόγο, καθίσταται σαφές ότι έλαβαν τον λόγο και οι τρείς συνήγοροι υπεράσπισης του κατηγορουμένου επί της ενοχής. Επομένως, ο 2ος λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου με τον οποίο ο αναιρεσείων αιτιάται ότι "έλαβε χώρα απόλυτη ακυρότητα (άρθρο 171 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠΔ), λόγω παραβιάσεως της υπερασπιστικού χαρακτήρα διατάξεως του άρθρου 369 παρ. 1 του ΚΠΔ , διότι δεν διευκρινίζεται στα πρακτικά της δίκης αν δόθηκε ο λόγος και στους τρείς συνηγόρους υπεράσπισής του, μετά το πέρας της αποδεικτικής διαδικασίας, ώστε να καθίσταται αδιστάκτως βέβαιον ότι αγόρευσαν όλοι εξ αυτών", πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Κατά το άρθρο 375 παρ. 1, εδ. α' του ΠΚ , όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο ( ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο (2) ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτείται η συνδρομή των ακόλουθων στοιχείων : 1) ξένο ολικά ή εν μέρει κινητό πράγμα, τέτοιο δε θεωρείται το ευρισκόμενο σε ξένη, με το δράστη, κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται κατά το αστικό δίκαιο, 2) το πράγμα αυτό να περιήλθε με οποιονδήποτε τρόπο στο δράστη και να ήταν κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης στην κατοχή του, 3) ο δράστης να ιδιοποιήθηκε το πράγμα παράνομα, δηλαδή χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή άλλο δικαίωμα που παρέχεται σ' αυτόν από το νόμο, και 4) δολία προαίρεση του δράστη που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια αυτού που εμφανίζει εξωτερίκευση της θέλησής του να ενσωματώσει στην περιουσία του το ξένο κινητό πράγμα, που βρίσκεται στην κατοχή του, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο (ΑΠ 1967/2010 ΑΠ 1066/2004, ΑΠ 111/2003, ΑΠ 1123/2003). Για την κακουργηματική δε μορφή της υπεξαίρεσης απαιτείται επί πλέον το αντικείμενο αυτής είτε να υπερβαίνει σε συνολική αξία το ποσό των 73.000 ευρώ (άρθρο 375 παρ. 1 β του ΠΚ, όπως προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3 α' του Ν. 2721/1999), είτε να είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας και να το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω ορισμένων αναφερομένων στην παράγραφο 2 του άρθρου 375 του ΠΚ ιδιοτήτων αυτού, μεταξύ των οποίων και η ιδιότητα του εντολοδόχου του παθόντος (όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 9 του Ν. 2408/1996), ενώ συνιστά επιβαρυντική περίπτωση αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγούμενου εδαφίου υπερβαίνει σε ποσό τα 73.000 ευρώ (όπως προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3β του Ν. 2721/1999). Κατοχή δε, κατά την έννοια του άρθρου 375 παρ. 1 του ΠΚ, που διαφέρει επί του προκειμένου από την αντίστοιχη έννοια του ΑΚ, δεν είναι μόνο η σχέση φυσικής εξουσίασης του πράγματος από τον κατέχοντα κατά την βούλησή του, αλλά και η πραγματική σχέση που καθιστά δυνατή κατά τις αντιλήψεις των συναλλαγών την εξουσίαση του πράγματος από τον δράστη κατά την βούλησή του.
Συνεπώς, προκειμένου περί χρημάτων η απόκτηση της κατοχής αυτών υπό την παραπάνω έννοια δεν πραγματοποιείται μόνον δια της παραδόσεως αυτών στον δράστη, αλλά και με την λογιστική μεταφορά αυτών στον λογιστικό λογαριασμό του δράστη σε τράπεζα, με την οποία γίνεται αυτός, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Ν.Δ.της 17.7./13/8/.1923 " περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιριών", δικαιούχος των χρημάτων και αποκτά δικαίωμα αναλήψεως αυτών (ΟΛ. ΑΠ 1093/1991, ΑΠ 963/2003, ΑΠ 481/2000). Εμπίστευση είναι η παράδοση του πράγματος από τον κάτοχο σε άλλον, η οποία βασίζεται σε υποκειμενική ή εκ του νόμου θεσμοθετημένη εμπιστοσύνη προς τον αποκτώντα, προκειμένου αυτό να φυλαχθεί ή να χρησιμοποιηθεί κατά ορισμένο τρόπο ή να μεταβιβασθεί περαιτέρω προς το συμφέρον του κυρίου. Η προσθήκη του εντολοδόχου στις περιπτώσεις της παραγράφου 2 του άρθρου 375 του ΠΚ, θεωρήθηκε μεν αναγκαία, διότι θα αποκλειόταν εκ του νόμου η στοιχειοθέτηση κακουργηματικής υπεξαίρεσης σε κάθε περίπτωση εντολής, όμως η συμπερίληψή της στις περιπτώσεις της παραγράφου 2 δεν συνεπάγεται υποχρεωτική κακουργηματοποίηση της πράξης σε κάθε περίπτωση εντολής, αφού, εκτός από αυτήν θα πρέπει να συντρέχει και το στοιχείο της εμπίστευσης. Από την διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 375 του ΠΚ σαφώς συνάγεται ότι για την πραγμάτωση της κακουργηματικής μορφής της υπεξαίρεσης, στην περίπτωση που το ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας αντικείμενο αυτής το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητας αυτού ως εντολοδόχου, θα πρέπει η εντολή στον υπαίτιο να έχει δοθεί από τον παθόντα, θα πρέπει δηλαδή η σύμβαση της εντολής (άρθρο 713 του ΑΚ) να συνάπτεται μεταξύ του παθόντος, ως εντολέα, και του δράστη, ως εντολοδόχου, που υποχρεούται να διεξάγει την υπόθεση που του ανέθεσε ο εντολέας-παθών. Κατά τις διατάξεις των άρθρων 721 και 719 του ΑΚ ο μεν εντολέας έχει υποχρέωση να προκαταβάλλει τις δαπάνες που απαιτούνται για την εκτέλεση της εντολής, ο δε εντολοδόχος να αποδώσει στον εντολέα καθετί που έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της. Ο εντολοδόχος δεν αποκτά κυριότητα επί των χρημάτων που έλαβε για την εκτέλεση της εντολής, είτε έγινε παράδοση των χρημάτων σ' αυτόν από τον εντολέα, είτε έγινε λογιστική μεταφορά τους στον λογαριασμό του που τηρεί στην τράπεζα, με την οποία γίνεται αυτός δικαιούχος των λογαριασμών και αποκτά δικαίωμα αναλήψεώς τους, κατά την ως άνω διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΝΔ της 17.7/17/8/2923. Με την ανάληψή τους δε ο εντολοδόχος-λήπτης- τρίτος από την τράπεζα καθίσταται απλός κάτοχος τούτων, ενώ η κυριότητα περιέρχεται στον εντολέα- καταθέτη, καθόσον ο εντολοδόχος τρίτος ενεργεί ως άμεσος αντιπρόσωπός του, κατά το άρθρο 211 του ΑΚ. Έτσι, σε περίπτωση μη ανάλωσης των χρημάτων για την εκτέλεση της εντολής και παράνομης ιδιοποίησης αυτών από τον εντολοδόχο, αυτός διαπράττει το αδίκημα της υπεξαίρεσης του άρθρου 375 παρ. 1,2 του ΠΚ (ΟΛ ΑΠ 1093/1991, ΑΠ 963/2003, ΑΠ 720/2003, ΑΠ 14/2004, ΑΠ 1468/2003, ΑΠ 1636/2002, ΑΠ 481/2000, ΑΠ 1062/1999, ΑΠ 814/1998). Στην υπεξαίρεση, παθητικό υποκείμενο του εγκλήματος και συνεπώς αμέσως ζημιούμενος είναι το πρόσωπο στο οποίο ανήκε το υλικό αντικείμενο της υπεξαίρεσης, το οποίο μπορεί να ανήκει και σε άγνωστο ιδιοκτήτη, ο οποίος δεν απαιτείται να κατονομάζεται στην απόφαση και να βεβαιώνεται δικαστικά η ταυτότητά του, (π.χ. επί λογιστικής μεταφοράς από τραπεζικό λογαριασμό, ΟΛ. ΑΠ 1093/1991), εκτός αν πρόκειται για υπεξαίρεση ευτελούς αξίας και απαιτείται έγκληση (ΑΠ 615/1997), ή πρόκειται για υπεξαίρεση κακουργηματική από εντολοδόχο, διαχειριστή κλπ (ΑΠ 1258/1998). Η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου (τακτική ή έκτακτη) μιας ανώνυμης εταιρίας, γίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 34 παρ. 1α, 11 ,13 παρ. 1, 13 α του Κ.Ν.2190/1920 και αποσκοπεί συνήθως στην χρηματοδότηση των επενδύσεών της, δεν αποκλείεται όμως ο σκοπός της αυξήσεως του εταιρικού κεφαλαίου να είναι είτε η εξόφληση υποχρεώσεων της εταιρίας, είτε η δημιουργία χρηματοοικονομικής ρευστότητας. Οι διαδικαστικές προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για την πραγματοποίηση της ουσιαστικής, και όχι τυπικής, ως τροποποίησης καταστατικού, αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας είναι τρείς: κάλυψη του μετοχικού κεφαλαίου, καταβολή του κεφαλαίου της αύξησης και πιστοποίησης της καταβολής. Μετά την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, είτε αυτή συνεπάγεται τροποποίηση καταστατικού της εταιρίας, είτε όχι, ή εκδίδονται νέες μετοχές ή αναπροσαρμόζεται η αξία των παλαιών μετοχών. Το αρμόδιο, σύμφωνα με τον Νόμο και το Καταστατικό, όργανο της εταιρίας (συνήθως η Γενική Συνέλευση ή και το Διοικητικό Συμβούλιο, κατά τα άρθρα 34 παρ. Γ, 13 παρ. 1 και 2 του ΚΝ 2190/1920) αποφασίζει, σύμφωνα με τους όρους του Καταστατικού και του Νόμου (απαρτία, πλειοψηφία, τρόπος ψηφοφορίας κτλ) την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, το ποσό της αύξησης, τον τρόπο κάλυψης (δηλαδή εισφορές σε μετρητά ή σε είδος), τον αριθμό και το είδος των μετοχών που θα εκδοθούν, την ονομαστική αξία και την τιμή διάθεσης αυτών και την προθεσμία κάλυψης της αύξησης, δηλαδή καταβολής των εισφορών. Ως προς τον τρόπο καταβολής των χρηματικών εισφορών προς κάλυψη της αυξήσεως του μετοχικού κεφαλαίου, η διάταξη του άρθρου 11 παρ. 6 του ΚΝ 2190/1920 προβλέπει στο εδάφιο α', ότι " η καταβολή των μετρητών για κάλυψη του αρχικού μετοχικού κεφαλαίου ή τυχόν αυξήσεων αυτού, καθώς και οι καταθέσεις μετόχων με προορισμό τη μελλοντική αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου,πραγματοποιούνται υποχρεωτικά με κατάθεση σε ειδικό λογαριασμό της εταιρίας, που τηρείται σε οποιοδήποτε πιστωτικό ίδρυμα που λειτουργεί νόμιμα στην Ελλάδα"...
Σύμφωνα με την διάταξη, αυτή "οι ειδικοί τραπεζικοί λογαριασμοί" για την καταβολή των εις χρήμα εισφορών, λειτουργούν αποκλειστικά ως τέτοιοι, η αποκλειστικότητα δε αυτή σκοπεί στην ευχερή πιστοποίηση της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου από τις Φορολογικές Αρχές. Εξ άλλου, κατά τις διατάξεις των παραγράφων 2, 3 και 4 του άρθρου 11 του ΚΝ 2190/1920 : παρ. 2 " σε κάθε περίπτωση αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου η πιστοποίηση της καταβολής ή μη αυτού κατά την προηγούμενη παράγραφο πρέπει να γίνεται εντός προθεσμίας ενός μηνός από τη λήξη της προθεσμίας καταβολής του ποσού της αύξησης. Πιστοποίηση καταβολής δεν απαιτείται εάν η αύξηση κεφαλαίου δεν γίνεται με εισφορές", παρ. 3 " η προθεσμία καταβολής της αύξησης του κεφαλαίου ορίζεται από το όργανο που έλαβε τη σχετική απόφαση και δεν μπορεί να είναι μικρότερη των 15 ημερών, ούτε μεγαλύτερη των 4 μηνών από την ημέρα που ελήφθη η απόφαση αυτή", και παρ. 4 "σε περίπτωση που η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου συνοδεύεται από ανάλογη τροποποίηση του σχετικού περί κεφαλαίου άρθρου του καταστατικού, η προθεσμία καταβολής της αύξησης του κεφαλαίου κατά την παράγραφο 3 αρχίζει από την ημέρα λήψης της σχετικής απόφασης από τη γενική συνέλευση των μετόχων και μπορεί να παραταθεί από το Δ.Σ. για 1 μήνα. Η μηνιαία αυτή προθεσμία δεν αρχίζει πριν από την καταχώρηση της αύξησης στο Μητρώο".
Περαιτέρω, η ματαίωση της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου μιας ανώνυμης εταιρίας, μπορεί να επέλθει για δύο λόγους: 1) Όταν το ποσό της αυξήσεως δεν καλυφθεί καθόλου, οπότε, και επειδή η τροποποίηση του καταστατικού της εταιρίας έχει ήδη λάβει χώρα και ολοκληρωθεί, η γενική συνέλευση των μετόχων, κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 13 α' παρ. 1 και 2 του ΚΝ 2190/1920, θα πρέπει να συγκληθεί και, αφού διαπιστώσει την μη κάλυψη του μετοχικού κεφαλαίου, θα αποφασίσει την εκ νέου τροποποίηση του καταστατικού της εταιρίας και την επαναφορά του μετοχικού κεφαλαίου αυτής στο, προ της αποφασισθείσας, αλλά αποτυχούσας αυξήσεως, ύψος αυτού και 2) Όταν το ποσό της αυξήσεως καλυφθεί εν μέρει και δεν συντρέχει η υπό του άρθρου 13 α' παρ. 1 του ΚΝ 2190/1920 προϋπόθεση, όταν, δηλαδή η περί αυξήσεως του μετοχικού κεφαλαίου απόφαση της Γενικής Συνέλευσης δεν προβλέπει ότι, επί μερικής καλύψεως της αυξήσεως, το μετοχικό κεφάλαιο θα αυξηθεί μέχρι του ποσού, κατά το οποίο καλυφθεί ΣτΕ 3052/1991, Ελ. Δικ. 1992, 456). Ειδικώτερα, σύμφωνα με την εν λόγω διάταξη του άρθρου 13 α παρ. 1 του ΚΝ 2190/1920 " αν η κάλυψη του ποσού της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου δεν είναι πλήρης, το μετοχικό κεφάλαιο αυξάνεται μέχρι το ποσό της κάλυψης, μόνον εφόσον στην απόφαση για αύξηση προβλέπεται ρητά αυτή η δυνατότητα". Ετσι, αν στην απόφαση περί κάλυψης δεν ορίζεται ρητά είτε κατώτατο ύψος κάλυψης, είτε γενικά ότι η εταιρία αρκείται και σε μερική κάλυψη, και το νέο κεφάλαιο δεν καλυφθεί (έστω μερικά), τότε η αύξηση ως πραγματική καταβολή ματαιώνεται, πράγμα που συνεπάγεται την υποχρέωση, κατ' αρχήν, της γενικής συνέλευσης να επαναφέρει το κεφάλαιο στο προγενέστερο ύψος του, τροποποιώντας το καταστατικό. Επομένως, η αμέσως ανωτέρω ρύθμιση του αρ. 13 α παρ. 1 του ΚΝ 2190/1920, εισάγει εξαίρεση του κανόνος, ότι η μερική κάλυψη του ποσού της αυξήσεως δεν είναι αρκετή και μόνον, κατ' εξαίρεση, εφόσον υπάρχει σχετική απόφαση της Γ.Σ. και στην περίπτωση της μερικής καλύψεως, επέρχεται αντίστοιχη αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου. Μη υπαρχούσης δε τέτοιας αποφάσεως, η αύξηση του κεφαλαίου, επί μερικής καλύψεως, ματαιώνεται. Με την νέα παράγραφο 2 του άρθρου 13 α', όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 20 παρ. 2 του Ν. 3604/2007, παρέχεται πλέον η δυνατότητα αυτή και στο διοικητικό συμβούλιο. Τέλος, κατά την διάταξη του άρθρου 13α παρ. 2 του ΚΝ 2190/1920, όπως αυτή είχε πριν την αντικατάστασή της με το άρθρο 20 του Ν. 3604/2007 "με ποινή ακυρότητας της πιο πάνω αύξησης, πρέπει να ακολουθήσει, μέσα σε δύο μήνες από την πιστοποίηση που προβλέπεται στο άρθρο 11, απόφαση για τροποποίηση του καταστατικού, από την οποία να φαίνεται το ποσό της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου που καλύφθηκε". Η εξαίρεση αυτή, με την οποία αποτρέπεται η ματαίωση της αυξήσεως, πρέπει να αποτελέσει περιεχόμενο αυτοτελούς ισχυρισμού του κατηγορουμένου για την υπεξαίρεση του ποσού που του παραδόθηκε, ως νόμιμο εκπρόσωπο της εταιρίας της οποίας αποφασίστηκε η αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου, με την εντολή να κατατεθεί στον ειδικό λογαριασμό που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 11 παρ. 6 του ΚΝ 2190/1920, ο οποίος (κατηγορούμενος) μετά την ματαίωση της αυξήσεως, ανέλαβε από τον λογαριασμό αυτό το κατατεθέν ποσό και το ιδιοποιήθηκε παράνομα. Για την πληρότητα του ισχυρισμού αυτού πρέπει ο κατηγορούμενος να επικαλεστεί ότι εκδόθηκε η απόφαση του Δ.Σ της παραγράφου 2 του άρθρου 11 του Κ.Ν. 2190/1920 περί πιστοποιήσεως της μερικής καταβολής της αυξήσεως και περί τροποποιήσεως του καταστατικού από την οποία να φαίνεται το ποσό της αυξήσεως του μετοχικού κεφαλαίου που καλύφθηκε (άρθρο 13 α περ. 2). Όταν δεν προβληθεί τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός, επί του οποίου και πρέπει να δοθεί απάντηση, το δικαστήριο, επί μερικής καλύψεως της αυξήσεως, δεν είναι υποχρεωμένο, για να καταλήξει στην κρίση περί ματαιώσεως της αυξήσεως, λόγω μερικής και όχι ολοκληρωτικής καλύψεως του ποσού αυτής, μέσα στις προθεσμίες που προβλέπονται στις ανωτέρω διατάξεις των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 11 του ως άνω νόμου, να διαλάβει στο αποδεικτικό του πόρισμα και ότι η οικεία απόφαση της Γ.Σ. προέβλεπε την δυνατότητα της αυξήσεως μέχρι του ποσού της καλύψεως αυτής, ούτε βέβαια όλα τα λοιπά ως άνω στοιχεία που πρέπει να περιέχει ο ανωτέρω αυτοτελής ισχυρισμός. Αν δε περιοριστεί να αναφέρει ότι, λόγω μη ολοκληρωτικής καλύψεως της αυξήσεως του μετοχικού κεφαλαίου, εντός της ορισθείσας προθεσμίας, ματαιώθηκε η αύξηση, δεν προβαίνει σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ως άνω διατάξεων και δεν ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Ε του ΚΠΔ.
Περαιτέρω, ο μέτοχος που έχει εγγραφεί νομότυπα για να αποκτήσει ορισμένο αριθμό μετοχών από αυτές που πρόκειται να εκδοθούν, λόγω της αύξησης του κεφαλαίου, έχει - εφόσον πρόκειται για μετοχές υπό τη μορφή τίτλων (αξιόγραφων) και έχει καταβάλει το αντίτιμό τους - αξίωση κατά της εταιρίας να τις εκδώσει και να του τις παραδώσει, με σκοπό την εγχάρτωση του μετοχικού του δικαιώματος, που έχει γεννηθεί στο πρόσωπό του με την συνδρομή των ανωτέρω προϋποθέσεων. Εάν η αυτούσια παράδοση των μετοχών στον δικαιούχο δεν είναι δυνατή, μπορεί να ζητήσει το διαφέρον. Όσον αφορά το ζήτημα επιστροφής των χρημάτων που κατατέθηκαν στον τραπεζικό λογαριασμό για την καταβολή κεφαλαίου αύξησης, αν δεν χρησιμοποιήθηκαν από την εταιρία και προκύπτει ότι δεν πρόκειται να υλοποιηθεί η αύξηση (σε περίπτωση μη πλήρους κάλυψης αύξησης, χωρίς ρητή πρόβλεψη δυνατότητας για μερική κάλυψη), η εταιρία υποχρεούται άμεσα να προβεί σε ανάληψη προς επιστροφή στους μετόχους, ευθύνεται δηλαδή ενοχικώς προς απόδοσή τους στους μετόχους, εφόσον τα χρήματα παραμένουν στον ειδικό λογαριασμό για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου. Εξ άλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ Δ του ίδιου κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την κύρια ανάκριση ή την προανάκριση για τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι σκέψεις με βάση τις οποίες το δικαστήριο υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας αρκεί ο κατ' είδος προσδιορισμός των αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο για την καταδικαστική του κρίση, χωρίς να προσαπαιτείται αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα χωριστά. Ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους, ούτε απαιτείται να προσδιορίζεται ποίο βαρύνει περισσότερο για το σχηματισμό της δικαστικής κρίσεως. Πρέπει όμως να προκύπτει, ότι το δικαστήριο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο μερικά από αυτά κατ' επιλογή, όπως αυτό επιβάλλεται από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 177 παρ.1 και 178 του ΚΠΔ. Υπό την έννοια αυτή δεν αποτελούν λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη συγκριτικής στάθμισης και αξιολογικής συσχέτισης των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Η αιτιολογία της απόφασης παραδεκτά συμπληρώνεται με το διατακτικό με το οποίο αποτελεί ενιαίο σύνολο. Η από τις πιο πάνω διατάξεις απαιτούμενη αιτιολογία πρέπει να εκτείνεται και στους προβαλλόμενους από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορό του, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, δηλαδή με όλα τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για τη θεμελίωσή τους, αυτοτελείς ισχυρισμούς, ήτοι αυτούς που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 του ΚΠΔ, και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή της ικανότητας προς καταλογισμό ή στη μείωση ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή στη μείωση της ποινής. Περαιτέρω, υπάρχει εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως της απόφασης, όταν το δικαστήριο αποδίδει στο νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη που έχει πραγματικά, ενώ εσφαλμένη είναι η εφαρμογή της όταν η απόφαση δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν, στη διάταξη που εφαρμόστηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στο σκεπτικό ή στο συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό του και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε δεν έχει η απόφαση νόμιμη βάση. Η εσφαλμένη δε ερμηνεία μπορεί να αναφέρεται και σε άλλη διάταξη νόμου, η οποία αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως (ΟΛ. ΑΠ 3/1998, ΑΠ 2434/2005, ΑΠ176/2002).
Στην προκειμένη περίπτωση το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, με την 2348/2012 προσβαλλόμενη απόφασή του, με την οποία κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα για υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας άνω των 120.000 ευρώ από εντολοδόχο και διαχειριστή ξένης περιουσίας και τον καταδίκασε σε ποινή κάθειρξης πέντε (5) ετών, κατά παραδεκτή αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, δέχθηκε, ότι από την συνεκτίμηση των μέσων αποδείξεως, που μνημονεύει και προσδιορίζει κατά το είδος τους, αποδείχθηκαν τα εξής πραγματικά περιστατικά: Ο πολιτικώς ενάγων, Α. Π., και ο κατηγορούμενος, Μ. Α., από πολλών ετών είχαν αναπτύξει μεταξύ τους στενές προσωπικές και οικογενειακές σχέσεις, μάλιστα δε ο πρώτος από αυτούς υπήρξε συγχρόνως και συνεργάτης του δεύτερου στις επιχειρήσεις αυτού γνωστές ως " …" και κατείχε για αρκετό χρονικό διάστημα τη θέση του γενικού διευθυντή των εταιριών του Ομίλου. Μεταξύ των εταιριών του Ομίλου συγκαταλέγεται, μεταξύ άλλων, και η εταιρία "NEO ΚΑΝΑΛΙ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΠΤΙΚΗ Α.Ε.", στην οποία ήσαν μέτοχοι τόσο ο κατηγορούμενος με ποσοστό 25%, έχοντας συγχρόνως και την ιδιότητα του προέδρου του διοικητικού συμβουλίου και του νομίμου εκπροσώπου αυτής, όσο και ο πολιτικώς ενάγων με ποσοστό επίσης 25%. Ειδικότερα, ο πολιτικώς ενάγων και ο κατηγορούμενος ήταν κύριοι, νομείς και κάτοχοι 250.000 μετοχών της ως άνω εταιρίας ο καθένας, σύμφωνα με το υπ' αριθμ. .../25-11-1999 συμβόλαιο "μεταβίβασης ονομαστικών μετοχών ανώνυμης ραδιοτηλεοπτικής εταιρίας" της Συμβολαιογράφου Αθηνών, Θέτιδας Καφαντάρη, ενώ οι υπόλοιπες 500.000 μετοχές αποκτήθηκαν με το ίδιο συμβόλαιο από 17 ακόμη άτομα που εκπροσωπήθηκαν κατά τη μεταβίβαση από τον κατηγορούμενο. Την 1-11-2000 έλαβε χώρα έκτακτη καθολική καταστατική συνέλευση των μετόχων της εταιρίας, στα πλαίσια της οποίας αποφασίστηκε η αύξηση του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας κατά το ποσό των 3.000.000.000 δραχμών, με την έκδοση 3.000.000 νέων μετοχών, ονομαστικής αξίας 1.000 δραχμών η καθεμία. Με την ίδια απόφαση της συνέλευσης των μετόχων ορίστηκε ότι η συγκεκριμένη αύξηση θα πραγματοποιηθεί με καταβολή μετρητών χρημάτων σε τραπεζικούς λογαριασμούς της εταιρίας, εντός προθεσμίας τεσσάρων μηνών από την ημέρα της συνέλευσης, δυναμένης να παραταθεί για χρονικό διάστημα ενός μηνός με απόφαση του Δ.Σ. της εταιρίας. Για την καταβολή των χρημάτων ορίστηκαν οι υπ' αριθμ. ... και ... λογαριασμοί όψεως στην Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος και στην Τράπεζα Πειραιώς, αντίστοιχα. Ο πολιτικώς ενάγων σε εκτέλεση της σχετικής απόφασης της συνέλευσης κατέθεσε τμηματικά 1)στις 6-11-2000 το ποσόν των 30.000.000 δραχμών, 2)στις 7-11-2000 το ποσόν των 25.000.000 δραχμών. 3)στις 10-11-2000 το ποσόν των 37.700.000 δραχμών, 4)στις 14-112000 το ποσόν των 18.000.000 δραχμών, 5)στις 15-11-2000 το ποσό των 20.000.000 δραχμών, 6)στις 17-11-2000 το ποσόν των 45.000.000 δραχμών, 7)στις 21-11-2000 το ποσόν των 20.000.000 δραχμών, 8)στις 24-11-2000 το ποσόν των 23.000.000 δραχμών, 9)στις 29-11-2000 το ποσόν των 20.000.000 δραχμών, 10)στις 30-11-2000 το ποσόν των 199.096.257 δραχμών, 11)την 1-12-2000 το ποσόν των 20.000.000 δραχμών, 12)στις 6-12-2000 το ποσόν των 20.000.000 δραχμών, 13)στις 8-12-2000 το ποσόν των 39.745.879 δραχμών, 14)στις 11-12-2000 το ποσόν των 12.000.000 δραχμών, 15)στις 12-12-2000 το ποσόν των 16.000.000 δραχμών, 16)στις 13-12-2000 το ποσόν των 10.000.000 δραχμών, 17)19-12-2000 το ποσόν των 69.530.000 δραχμών, 18)στις 20-12-2000 το ποσόν των 70.000.000 δραχμών, 19)στις 22-12-2000 το ποσόν των 27.000.000 δραχμών και 20)στις 29-12-2000 το ποσόν των 81.319.670 δραχμών. Έτσι, το συνολικό ποσό που κατέθεσε ο πολιτικώς ενάγων έναντι της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου της ως άνω εταιρίας ανήλθε σε 803.391.806 δραχμές, και μετ' αφαίρεση του ποσού των 228.660 δραχμών που είχε καταχωρηθεί εσφαλμένα σε 803.163.146 δραχμές και ήδη 2.357.045,18 €. Για τις καταθέσεις αυτές εκδόθηκαν οι αντίστοιχες αποδείξεις είσπραξης της εταιρίας "ΝΕΟ ΚΑΝΑΛΙ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΠΤΙΚΗ ΑΕ" με την ένδειξη "έναντι αύξησης μετοχικού κεφαλαίου", καθώς και αντίστοιχες ισόποσες αποδείξεις της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος και της Τράπεζας Πειραιώς με καταθέτη τον πολιτικώς ενάγοντα, Α. Π., και αιτιολογία την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας. Επίσης, οι ως άνω καταθέσεις προκύπτουν και από το προσωρινό αναλυτικό καθολικό της εταιρίας από 1-1-2000 έως 31-12-2000. Ωστόσο, η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας δεν πραγματοποιήθηκε μέσα στις νόμιμες προθεσμίες, δηλαδή εντός τεσσάρων μηνών από την ημέρα της συνέλευσης (1-11-2000), ήτοι μέχρι 1-3-2001, ενόψει του ότι δεν προέκυψε ότι χώρησε νομοτύπως παράταση της ταχθείσας προθεσμίας, με αποτέλεσμα να ματαιωθεί αυτή. Κατά συνέπεια, ο κατηγορούμενος, ως νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρίας, όφειλε να επιστρέψει στον εγκαλούντα την 2-3-2001 τα καταβληθέντα χρήματα, αφού ο σκοπός για τον οποίον είχαν δοθεί αυτά δεν πραγματώθηκε. Πλην όμως, αυτός, παρά την παρέλευση της προθεσμίας και παρά τις συνεχείς οχλήσεις του πολιτικώς ενάγοντος προς τούτο, όχι μόνον δεν επέστρεψε το ως άνω ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ποσόν στον εγκαλούντα, αλλά απέσυρε τα χρήματα από τον λογαριασμό της εταιρίας με την προαναφερθείσα ιδιότητά του, ήτοι αυτή του νομίμου εκπροσώπου αυτής, και τα παρακράτησε χωρίς να έχει δικαίωμα, ενσωματώνοντάς τα στην περιουσία του και εκδηλώνοντας έτσι την 2-3-2001 την πρόθεσή του να τα ιδιοποιηθεί παράνομα, ημεροχρονολογία που αποτελεί και τον χρόνο τέλεσης της υπεξαίρεσης, κατά παραδεκτή διόρθωση αυτού. Τα παραπάνω αποδεικνύονται από τις σχετικές αποδείξεις είσπραξης των προαναφερθέντων ποσών έκδοσης της εταιρίας με την επωνυμία "ΝΕΟ ΚΑΝΑΛΙ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΠΤΙΚΗ Α.Ε.", από τα έντυπα καταθέσεων της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος και της Τράπεζας Πειραιώς με καταθέτη τον Α. Π. και δικαιούχο των καταθέσεων την ως άνω εταιρία με αιτιολογία την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της, καθώς και από τις σαφείς και πειστικές καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπαλλήλων της εταιρίας, Α. Κ., η οποία μάλιστα έχει άμεση αντίληψη των όσων καταθέτει ως γραμματέας του Π. από το έτος 1997, αναφερόμενη διεξοδικά στον τρόπο με τον οποίο τα χρήματα για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου δίδονταν από τον πολιτικώς ενάγοντα στον κατηγορούμενο για να κατατεθούν στους τηρούμενους για το σκοπό αυτό τραπεζικούς λογαριασμούς της εταιρίας και την έκδοση των σχετικών παραστατικών, Σ. Τ., Κ. Π. και των πρωτοδίκως εξετασθέντων, Γ. Κ., ο οποίος εργαζόταν στο λογιστήριο της εταιρίας, και Ε. Γ. Ουδόλως δε αναιρούνται τα παραπάνω από τις καταθέσεις των μαρτύρων υπεράσπισης και ιδίως αυτών των Μ. Σ. (γραμματέα του κατηγορουμένου), Σ. Δ. (στενού συγγενούς του κατηγορουμένου), και Σ. Σ. (πρώην δικηγόρου του κατηγορουμένου) από τους οποίους η μεν πρώτη αρνείται τη λήψη από αυτήν χρημάτων από τον πολιτικώς ενάγοντα μέσω της γραμματέως του τελευταίου Α. Κ., και οι άλλοι δύο καταθέτουν ότι τα χρήματα για την αύξηση κεφαλαίου ήταν του κατηγορουμένου αλλά ουδόλως δικαιολογούν το γεγονός της έκδοσης παραστατικών για τις καταθέσεις αυτές στο όνομα του πολιτικώς ενάγοντος και με την ένδειξη "για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου". Οι ισχυρισμοί του κατηγορουμένου ότι αφενός μεν ο πολιτικώς ενάγων ήταν "εικονικός" μέτοχος της εταιρίας και επομένως δεν μπορούσε να καταθέτει χρήματα για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου αυτής και αφετέρου ότι όλα τα χρήματα που κατατέθηκαν με την ένδειξη ότι η κατάθεση γινόταν από τον Π. για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας ανήκαν στον ίδιο (κατηγορούμενο) δεν αποδείχθηκαν κατ' ουσίαν βάσιμοι. Και τούτο διότι : α)Ο πολιτικώς ενάγων ήταν τόσο τυπικά, σύμφωνα με το υπ' αριθμ. .../25-11-1999 συμβόλαιο "μεταβίβασης ονομαστικών μετοχών ανώνυμης ραδιοτηλεοπτικής εταιρίας" της ως άνω Συμβολαιογράφου, κατέχοντας μάλιστα και το πρωτότυπο του τίτλου συμμετοχής του στην εταιρία, όσο και ουσιαστικά μέτοχος της εταιρίας "ΝΕΟ ΚΑΝΑΛΙ", συμμετέχοντας ενεργά στις δραστηριότητές της (όπως σύμπραξη αυτού με τους Φ. Μ. και κατηγορούμενο για διαφημιστικό χρόνο μεγάλης αξίας στο κανάλι, και μαρτυρικές καταθέσεις Σ. Τ., Α. Κ., Κ. Π. και Γ. Κ. για την ενεργό παρουσία του ως μετόχου). Εξάλλου, αυτός είχε ασχοληθεί και πριν τη συμμετοχή του στην εταιρία "ΝΕΟ ΚΑΝΑΛΙ" σε εκδοτικές επιχειρήσεις (εφημερίδες "ΕΠΕΝΔΥΤΗΣ" "sprort time" "ΕΞΟΥΣΙΑ" και ραδιοφωνικό σταθμό "Πλάνετ") και βέβαια είχε την οικονομική επιφάνεια να συμμετέχει στην ως άνω εταιρία και να καταβάλει τα προαναφερθέντα ποσά για την αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου. β)Δεν δίδεται πειστική εξήγηση τόσο από τον κατηγορούμενο κατά την απολογία του όσο και από τους μάρτυρες υπεράσπισης στο εύλογο ερώτημα γιατί ο κατηγορούμενος, ο οποίος ήταν και αυτός μέτοχος της εταιρίας, δεν κατέθεσε τα χρήματα αυτά που ήταν δικά του, όπως ισχυρίζεται, για το δικό του ποσοστό στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας, αλλά τα έδωσε για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας από τον εγκαλούντα, τακτική που δεν ακολουθήθηκε, πρέπει να σημειωθεί, για κανέναν άλλο μέτοχο της εταιρίας. Και βέβαια, ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι τα επί μέρους ως άνω ποσά προήλθαν από δικές του τραπεζικές καταθέσεις, από τις οποίες, κατόπιν δικών του εξουσιοδοτήσεων, πραγματοποιούσαν αναλήψεις υπάλληλοί του και ότι στη συνέχεια τα αναλαμβανόμενα ποσά τα κατέθετε αυτός στους λογαριασμούς της εταιρίας, εμφανίζοντας εικονικά τον πολιτικώς ενάγοντα, Α. Π., ως καταθέτη, δεν αποδείχθηκε ουσιαστικά βάσιμος, αφού δεν δίδεται πειστική εξήγηση γιατί ο κατηγορούμενος θα υποβαλλόταν σε όλη αυτή τη διαδικασία και μάλιστα χωρίς καμία δική του εξασφάλιση για τα χρήματα που, όπως ισχυρίζεται, ήταν δικά του αλλά καταθέτονταν στο όνομα του πολιτικώς ενάγοντος. Εξάλλου, τα σχετικά παραστατικά αναλήψεων ποσών από τον 182/52500055 ατομικό λογαριασμό του που τηρούσε στην ΕΤΕ δεν καλύπτουν όλα τα από τον πολιτικώς ενάγοντα κατατεθέντα ποσά, άλλα παραστατικά δε αποτελούν συνυπολογισμό και συρραφή επί μέρους ποσών τα οποία φέρονται να "αντιστοιχούν" στα κατατεθέντα από τον πολιτικώς ενάγοντα για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου ποσά, χωρίς όμως να προκύπτει ότι αυτή δεν είναι κάποια τυχαία αντιστοιχία (αναλήψεων και καταβολών από το πλήθος χρηματικών δοσοληψιών που απαιτούσε η οικονομική δραστηριότητα του κατηγορουμένου), ούτε προσκομίζεται κάποια απόδειξη κατάθεσης των αναληφθέντων από τον λογαριασμό του κατηγορουμένου ποσών σε λογαριασμό του πολιτικώς ενάγοντος, ούτε ότι τα ποσά αυτά που αναλάμβανε ο κατηγορούμενος από τον ατομικό του λογαριασμό τα παρέδιδε στον εγκαλούντα προκειμένου αυτός να τα καταθέσει για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας, λαμβανομένου υπόψη ότι τα αναλαμβανόμενα από τον κατηγορούμενο ποσά μπορεί να αναλώνονταν για άλλους σκοπούς και όχι για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας. Τέλος, ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι με τον εγκαλούντα τον συνέδεε σχέση εμπιστοσύνης γι' αυτό και κατέθετε τα δικά του χρήματα για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου στο όνομα του πολιτικώς ενάγοντος, χωρίς να έχει την πρόνοια ως έμπειρος επιχειρηματίας, να έχει και αποδείξεις του ισχυρισμού του αυτού (όπως σύνταξη αντεγγράφου), δεν ευσταθεί ενόψει του ότι ο τελευταίος δεν φαίνεται "να εμπιστευόταν τον πολιτικώς ενάγοντα, αφού του απέκρυψε ότι σε προγενέστερο χρόνο (24-11-1999) κατά την αγορά της εταιρίας "ΝΕΟ ΚΑΝΑΛΙ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΠΤΙΚΗ Α.Ε.", συνήψε, ως εκπρόσωπος και των λοιπών αγοραστών με τον Φ. Μ. πληρεξούσιο του συνόλου των πωλητών, πέραν του μεταβιβαστηρίου συμβολαίου, στο οποίο αναγράφεται ως τίμημα το ποσόν των 2.000.000.000 δραχμών και το με την ίδια ημεροχρονολογία ιδιωτικό συμφωνητικό (αντέγγραφο), στο οποίο ορίζεται το συνολικό τίμημα αγοράς στο ποσόν των 4.000.000.000 δραχμών.
Μετά από τα παραπάνω που αποδείχθηκαν στοιχειοθετείται πλήρως η αξιόποινη πράξη της κακουργηματικής υπεξαίρεσης που αποδίδεται στον κατηγορούμενο, όπως τα υποκειμενικά και αντικειμενικά στοιχεία αυτής αναλύθηκαν στη μείζονα σκέψη, και πρέπει να κηρυχθεί ένοχος αυτής κατά πλειοψηφία. Ακολούθως, με βάση τις παραδοχές αυτές το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, αφού απέρριψε τους αυτοτελείς ισχυρισμούς του εκκαλούντος, κήρυξε ένοχο αυτόν (κατά πλειοψηφία, μία Εφέτης και η Πρόεδρος Εφετών είχαν την γνώμη ότι έπρεπε να κηρυχθεί αθώος), του ότι " στην Αθήνα στις 2/3/2001 ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένο (ολικά) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο και το οποίο ήταν ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, και δη άνω των 120.000 ευρώ, και συγκεκριμένα ιδιοποιήθηκε το ποσό των 2.357.045,18 ευρώ, το οποίο είχαν εμπιστευτεί σ' αυτόν λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου. Ειδικότερα, στην Αθήνα, ενώ ο εγκαλών Α. Π., κατέβαλε σ' αυτόν (κατηγορούμενο) τμηματικά διάφορα χρηματικά ποσά κατά το χρονικό διάστημα από 6/11/2000 έως 31/12/2000, και συνολικά 803.163,145 δραχμές ή 2.357.045, 18 ευρώ, στα πλαίσια αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας με την επωνυμία "ΝΕΟ ΚΑΝΑΛΙ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΠΤΙΚΗ Α.Ε.", της οποίας ήταν μέτοχοι αμφότεροι, ώστε να αγοράσει μετοχές της εν λόγω εταιρίας, καίτοι η απόφαση αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου δεν υλοποιήθηκε και όφειλε όθεν ο κατηγορούμενος να αποδώσει τα ως άνω ποσά στον εγκαλούντα, δεν έπραξε ούτως, παρά τις οχλήσεις του τελευταίου, αλλά απέσυρε τα χρηματικά αυτά ποσά από το ταμείο της εταιρίας και στις 2/3/2001 τα ιδιοποιήθηκε παράνομα, η δε αξία αυτών ήταν ιδιαίτερα μεγάλη και δη ανώτερη των 120.000 ευρώ, ήτοι 2.357.045,18 ευρώ".
Με αυτά που δέχθηκε το κατ' έφεση δικάσαν δικαστήριο, σε συνδυασμό σκεπτικού και διατακτικού που αλληλοσυμπληρώνονται, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, την από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία , αναφορικά με τα στοιχεία της αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, άνω των 73.000 ευρώ, από εντολοδόχο, για την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, αφού εκθέτει με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, όλα τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, κατά την ανέλεγκτη κρίση του , αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς και τους νομικούς συλλογισμούς, με βάση τους οποίους υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του άρθρου 375 παρ. 1 και 2 του ΠΚ, και των άρθρων 11 παρ. 2, 3, 4, και 6, 13 α παρ. 1 και 2 του ΚΝ 2190/1920, 713, 719, 806, 830 του ΑΚ και 2 παρ. 1 του ΝΔ της 17.7/13/8/1923, τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε και τις οποίες δεν παραβίασε ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου, δηλαδή με την παραδοχή ασαφών, ελλιπών ή αντιφατικών αιτιολογιών ή διατάξεων ή με άλλον τρόπο παραβίασε και έτσι η απόφαση δεν στερείται νόμιμης βάσης. Ειδικότερα, ως προς την παραδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης περί "ματαίωσης" της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου, όπως προκύπτει από τους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου που υπέβαλε στο Εφετείο και είναι καταχωρημένοι στα πρακτικά (σελ. 40-69), δεν προέβαλε αυτοτελή ισχυρισμό με το ανωτέρω περιεχόμενο που εκτέθηκε. Το πρώτον, με τον πρώτο λόγο του δικογράφου των πρόσθετων λόγων ( παρ. 4.1.5.1 και 4.1 5.2, και 5.8 και 7.1 ) κάνει αναφορά στο ζήτημα αυτό και στην πρόβλεψη της αποφάσεως της ΓΣ περί αυξήσεως του μετοχικού κεφαλαίου και περί μερικής καλύψεως της αυξήσεως .
Συνεπώς, το Εφετείο με το να δεχθεί ότι ματαιώθηκε η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου λόγω μη καλύψεως ολοκληρωτικά της αυξήσεως, δεν ερμήνευσε, ούτε εφάρμοσε εσφαλμένως τις ανωτέρω διατάξεις του ΚΝ 2190/1920. Σε κάθε περίπτωση δεν χρειαζόταν για την πληρότητα της αιτιολογίας του περί ματαιώσεως της αυξήσεως του μετοχικού κεφαλαίου να διαλάβει και ότι η οικεία απόφαση της ΓΣ δεν προέβλεπε μερική κάλυψη της αυξήσεως κατά το καταβληθέν ποσό, ούτε κατά ποιο τρόπο επήλθε η ματαίωση, αφού σαφώς προκύπτει από τις παραδοχές της ότι δέχθηκε ματαίωση λόγω μη καλύψεως ολοκληρωτικά του ποσού της αυξήσεως μέσα στην ορισθείσα προθεσμία των 4 μηνών, η οποία δεν παρατάθηκε. Εφόσον δηλ. η προσβαλλομένη, απόφαση εδέχθη, ως πραγματικό γεγονός, ανελέγκτως, την ματαίωση της αποφασισθείσης αυξήσεως του εταιρικού κεφαλαίου λόγω μη καταβολής του ποσού της αυξήσεως, δεν ήταν αναγκαίο, για την πληρότητα της αιτιολογίας να διαλάβει και περί της ανυπαρξίας σχετικής αποφάσεως της Γ.Σ. που επέτρεπε, κατ' εξαίρεση, την αύξηση του κεφαλαίου και στην περίπτωση της μερικής καταβολής, ενόψει μάλιστα ελλείψεως και σχετικού ισχυρισμού του κατηγορουμένου. Περαιτέρω κατά τις σαφείς παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης ο πολιτικώς ενάγων Α. Π. (που ήταν και μέτοχος αυτής κατά 25 %) συμμετείχε στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ανώνυμης εταιρίας "Νέο Κανάλι, Ραδιοτηλεοπτική ΑΕ" και κατέθεσε μέσα στην νόμιμη προθεσμία για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου στους ειδικούς λογαριασμούς που ανοίχθηκαν στο όνομα της εταιρίας αυτής κατά τη διάταξη του άρθρου 11 παρ. 6 του ΚΝ 2190/1920 στην Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος και στην Τράπεζα Πειραιώς, σταδιακά, το συνολικό ποσό των 803.163.145 δραχμών. Η κατάθεση αυτή έγινε για ένα συγκεκριμένο σκοπό, ήτοι αποκλειστικά για την συμμετοχή του στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, με την ειδική εντολή να χρησιμοποιηθούν τα χρήματα αυτά από την εταιρία για το σκοπό αυτό και την παράδοση, μετά την ολοκλήρωση της αυξήσεως, του αντιστοίχου αριθμού των μετοχών, ονομαστικής αξίας 1000 δραχμών κάθε μίας.
Ακολούθως η προσβαλλόμενη απόφαση δέχεται ανελέγκτως ότι ο πολιτικώς ενάγων ήταν πραγματικός και όχι εικονικός μέτοχος της εταιρίας, και κύριος των κατατεθέντων χρημάτων, και διαλαμβάνει στις σελίδες 90,91,92,93 και 94 αυτής ειδική αιτιολογία περί αυτών, αντικρούοντας τους αντίθετους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος ότι τα χρήματα αυτά δεν ήταν του πολιτικώς ενάγοντος, αλλά δικά του, και ότι ο μηνυτής ήταν εικονικός μέτοχος της εταιρίας. Εξ άλλου προσδιορίζεται με σαφήνεια στην προσβαλλόμενη απόφαση η ιδιότητά του αναιρεσείοντος στην ανώνυμη εταιρία, με την αναφορά ότι αυτός ήταν Πρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου και νόμιμος εκπρόσωπος αυτής και επομένως υπό την ιδιότητα του αυτή είχε δικαίωμα να κινεί τους λογαριασμούς της εταιρίας στους οποίους ο πολιτικώς ενάγων κατέθεσε τα χρήματα με την ειδική εντολή στην εταιρία, μέσω του νομίμου εκπροσώπου της-αναιρεσείοντος, να αξιοποιηθούν αποκλειστικά για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας. Με πλήρη σαφήνεια εκτίθεται στην απόφαση ότι όταν ματαιώθηκε η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου ο πολιτικώς ενάγων ζήτησε την επιστροφή των χρημάτων του από τον αναιρεσείοντα, ως Προέδρου του Δ.Σ. και νόμιμου εκπρόσωπου της εντολοδόχου εταιρίας, ο τελευταίος όμως, υπό την ως άνω ιδιότητά του, που του έδινε το δικαίωμα να κινεί και να διαχειρίζεται τους λογαριασμούς της, απέσυρε τα χρήματα από τους ειδικούς λογαριασμούς της εταιρίας και δεν τα απέδωσε σ' εκείνον, αλλά τα ενσωμάτωσε στην περιουσία του, και τα ιδιοποιήθηκε παράνομα, εκδηλώνοντας την πρόθεσή του αυτή την 2/3/2001. Πουθενά στην απόφαση δεν αναφέρεται ότι τα χρήματα που απέσυρε ο αναιρεσείων, υπό την ως άνω ιδιότητά του ,από τους τραπεζικούς λογαριασμούς της εταιρίας, τα χρησιμοποίησε για τους σκοπούς ή τις ανάγκες της εταιρίας, δηλαδή για τις επιχειρηματικές της δραστηριότητες ή ότι τα ενσωμάτωσε στην περιουσία της εταιρίας κατόπιν εντολής της. Τα χρήματα λοιπόν αυτά που περιήλθαν στην κατοχή του κατηγορουμένου ως νομίμου εκπροσώπου της εταιρίας δια της αναλήψεώς τους από τους ειδικούς τραπεζικούς της λογαριασμούς, ήταν "ξένα" κατά την έννοια του άρθρου 375 παρ. 1 του ΠΚ, ήτοι ανήκαν κατά κυριότητα στον πολιτικώς ενάγοντα ως εντολέα-καταθέτη.
Συνεπώς, εν όψει του ανωτέρω περιεχομένου της εντολής με την οποία δόθηκαν τα χρήματα στην εντολοδόχο εταιρία πριν την ολοκλήρωση της αυξήσεως του μετοχικού κεφαλαίου και την έκδοση του αριθμού των μετοχών που προέβλεπε η απόφαση της ΓΣ του κατατεθέντος ποσού, δεν κατέστη κυρία των χρημάτων η εταιρία, η περιέλευσή τους δε στην κυριότητά της θα γινόταν μόλις ολοκληρωνόταν η διαδικασία της αυξήσεως του κεφαλαίου και θα παραδιδόταν ο αντίστοιχος αριθμός των μετοχών στον καταθέσαντα πολιτικώς ενάγοντα. Εφόσον δε ματαιώθηκε η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου το κατατεθέν ποσόν έπρεπε να επιστραφεί στον πολιτικώς ενάγοντα δια χειρών του κατηγορουμένου με την ιδιότητα του νομίμου εκπροσώπου της εταιρίας, λόγω μη εκτελέσεως της εντολής με την οποία δόθηκαν, δηλαδή της συμμετοχής στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου και της παραδόσεως στον πολιτικώς ενάγοντα αναλόγου αριθμού μετοχών. Εφόσον λοιπόν ο αναιρεσείων- κατηγορούμενος ανέλαβε το ποσό αυτό από τους τραπεζικούς λογαριασμούς, όχι για να το αποδώσει στον πολιτικώς ενάγοντα στον οποίο και ανήκε, μετά την ματαίωση της εντολής, όπως υποχρεούταν (άρθρο 719 του ΑΚ), αλλά το ιδιοποιήθηκε, χωρίς να έχει κατά νόμο το προς τούτο δικαίωμα, τέλεσε την πράξη της υπεξαίρεσης, όπως αναλύθηκε αυτή ανωτέρω κατά τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία της, όπως κατ' ορθή ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 11 παρ. 6 του ΚΝ 2190/1920, αλλά και 713 επ. ΑΚ, 806, 830 του ΑΚ, 2 παρ. 1 του ΝΔ 17/7/13/8/1923 δέχθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά τις σαφείς παραδοχές της οποίας ο πολιτικώς ενάγων είναι ο αμέσως ζημιούμενος από την πράξη, ως το πρόσωπο στο οποίο ανήκε το υλικό αντικείμενο της υπεξαίρεσης, ο οποίος και παρέστη ως πολιτικώς ενάγων στη δίκη και του επιδικάστηκε το ποσόν των 44 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως του κυρίου δικογράφου και οι πρώτος και δεύτερος λόγος του δικογράφου των πρόσθετων λόγων περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της αποφάσεως ( άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠΔ) και περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των ως άνω ουσιαστικών ποινικών διατάξεων του άρθρου 375 παρ. 1 και 2 του ΠΚ και των ως άνω εξωποινικών κανόνων δικαίου (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε του ΚΠΔ), πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Οι λοιπές αιτιάσεις που διαλαμβάνονται κυρίως στον πρώτο και δεύτερο λόγους του δικογράφου των πρόσθετων λόγων, με τις οποίες, υπό την επίκληση του λόγου της έλλειψης αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και μη, κατ' επίφαση, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου, πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτες, αφού ο Άρειος Πάγος ελέγχει την νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης σχετικά με τις παραδοχές αυτής και δεν συνιστά λόγο αναιρέσεως από τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 510 παρ. 1 του ΚΠΔ, η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και των πραγματικών περιστατικών. Μετά από αυτά και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος του κυρίου δικογράφου και του δικογράφου των προσθέτων λόγων προς διερεύνηση, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αναίρεση και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα ( άρθρο 583 παρ. 1 του ΚΠΔ) και στη δικαστική δαπάνη του πολιτικώς ενάγοντος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ 
Απορρίπτει την από 7/8/2012 αίτηση αναιρέσεως και τους από 27/2/2013 πρόσθετους λόγους του Μ. Α. του Ε., για αναίρεση της 2348/ 2012 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Και 
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εκ διακοσίων πενήντα ( 250) ευρώ και στην δικαστική δαπάνη του πολιτικώς ενάγοντος εκ πεντακοσίων (500) ευρώ.
Κρίθηκε αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 27 Ιουνίου 2013.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ 
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 20 Σεπτεμβρίου 2013.
Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ