Αριθμός 1734/2013 
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Α2' Πολιτικό Τμήμα 
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμος Φουρλάνος, Αρεοπαγίτες. 
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 14 Nοεμβρίου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος: Π. Θ. του Π., κατοίκου ... ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Χρήστο Καλφούντζο, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ..
Του αναιρεσιβλήτου: Χ. Τ. του Κ., κατοίκου ... ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Κατηφόρη.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 22-11-2004 αγωγή και 16-12-2004 ανακοίνωση δίκης με προσεπίκληση και παρεμπίπτουσα αγωγή καθώς και την από 14-6-2005 πρόσθετη παρέμβαση, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αγρινίου και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 10/2006 του ίδιου Δικαστηρίου και 100/2008 του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά ο αναιρεσείων με την από 22-10-2008 αίτησή του.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεράσιμος Φουρλάνος, ανέγνωσε την από 11-3-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την αποδοχή της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης ως προς το προαναφερθέν στην εισήγηση σημείο της. 
Ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Εισάγεται αναίρεση κατά απόφασης δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, με την οποία κρίθηκε υπόθεση, η οποία αφορούσε αξιώσεις από σύμβαση πώλησης και αδικοπραξία λόγω απάτης του ήδη αναιρεσιβλήτου.
ΙΙ. Κατά το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο λόγος αυτός υπάρχει, όταν εχώρησε ψευδής ερμηνεία ή κακή εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Εξ άλλου, κατά το άρθρο 914 ΑΚ: "Όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια, έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής η ανθρώπινη συμπεριφορά που αποτελεί στοιχείο αδικοπραξίας, μπορεί να συνίσταται και σε παράλειψη. Η τελευταία, όμως, για να οδηγήσει σε υποχρέωση αποζημίωσης πρέπει να είναι παράνομη. Τούτο συμβαίνει, όταν ο υπαίτιος παραλείπει να προβεί σε θετική ενέργεια, στην οποία υποχρεούται από το νόμο, τη δικαιοπραξία, την καλή πίστη και τις κρατούσες αντιλήψεις από προηγούμενη συμπεριφορά του ή από το γενικό πνεύμα του δικαίου (ΑΠ 174/2005). Περαιτέρω, υπαίτια ζημιογόνος, πράξη ή παράλειψη με την οποία παραβιάζεται σύμβαση, μπορεί, εκτός από την αξίωση από τη σύμβαση να επιστηρίξει και αξιώσει αποζημίωση από αδικοπραξία, αν χωρίς τη συμβατική σχέση διαπραττόμενη θα ήταν παράνομη, ως αντικείμενη στο, από το δίκαιο, κατά το άρθρο 914 ΑΚ, επιβαλλόμενο καθήκον του να μη ζημιώνει κάποιον, υπαίτια, άλλως, χωρίς *να απαιτείται προς τούτο κάποιο άλλο στοιχείο (Ολ. ΑΠ 967/1973, ΑΠ 484/2006). Περαιτέρω, από τα άρθρο 147 εδ. α' και β' 298, 361 και 914, 938 ΑΚ σε συνδυασμό και με τα άρθρα 513, 534, 535, 540, 543, 547, 559 και 561 ΑΚ συνάγονται τα εξής. Όποιος παρασύρθηκε με απάτη άλλου, σε σύναψη σύμβαση έχει δικαίωμα να ζητήσει από το δικαστήριο την ακύρωση της σύμβασης, ή, να ζητήσει απ'αυτόν, τον άλλο, τη σύναψη σχετικής ανατρεπτικής σύμβασης, δηλαδή σύμβαση για το ότι η προηγούμενη σύμβαση λογίζεται σαν να μη είχε ποτέ συναφθεί. Παράλληλα δε, εκείνος έχει δικαίωμα να ζητήσει απ'αυτόν τον άλλο την ανόρθωση κάθε ζημίας, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για τις αδικοπραξίες, πράγμα που κατ' αρχήν, συμβαίνει εφόσον η απάτη συνιστά παράνομη και υπαίτια ζημιογόνο συμπεριφορά, να ζητήσει δηλαδή, αποζημίωση κατά τις περί αδικοπραξιών διατάξεις. Συγκεκριμένα, εκείνος δικαιούται να αποζημιωθεί, για το αρνητικό διαφέρον, δηλαδή δικαιούται σε ανόρθωση κάθε ζημίας που θα απεφεύγετο αν δεν είχε εσφαλμένα πιστεύσει, ότι συνάπτει έγκυρη σύμβαση όπως είναι οι δαπάνες του για τη σύναψη της σύμβασης ή το διαφυγόν κέρδος που θα πετύχαινε εκείνος από άλλη σύμβαση που θα συνήπτε, αν δεν απασχολούνταν με τη σύναψη της ακυρώσιμης σύμβασης. Επίσης, ο απατηθείς έχει δικαίωμα να αποδεχθεί τη σύμβαση σ' αυτή δε την περίπτωση δικαιούται να αποζημιωθεί για το θετικό διαφέρον, δηλαδή δικαιούται σε ανόρθωση από αυτόν τον άλλο, κάθε ζημίας, που θα αποφευγόταν, αν τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά ήταν όχι ψευδή, αλλά αληθή και η σύμβαση εκπληρώνοταν. Τα δε προεκτιθέμενα ισχύουν και σε περίπτωση σύναψης σύμβασης πώλησης, αν ο αγοραστής, που, αγνοώντας, ότι στο πωλούμενο πράγμα λείπει συμφωνημένη ιδιότητα ή υπάρχει πραγματικό ελάττωμα, παρασύρθηκε από τον πωλητή, ο οποίος γνωρίζοντας την αντίστοιχη έλλειψη ή την ύπαρξη παρέστησε σε εκείνον ψευδές γεγονός ως αληθινό, δηλαδή, ότι υπήρχε η ιδιότητα ή έλειπε το ελάττωμα και, έτσι, εκείνος συνήψε τη σύμβαση πώλησης (ΑΠ 776/2004, ΑΠ 649/2008). Ακόμη, ως πραγματικό ελάττωμα, κατά τη διάταξη του άρθρου 534 ΑΚ, νοείται η προς το χειρότερο παρέκκλιση του πράγματος από την ομαλή του κατάσταση, που οφείλεται, κατά κανόνα, στον ατελή τρόπο κατασκευής και έχει ως συνέπεια αρνητική επίπτωση στην αξία του ή τη χρησιμότητα του σύμφωνα με όσα συνομολογήθηκαν με τη σύμβαση της πώλησης. Ανεξάρτητα, όμως, από την ύπαρξη της ελαττωματικότητας στην υλική υπόσταση του πράγματος, υπάρχει πραγματικό ελάττωμα και όταν η ατέλεια αυτού ανάγεται στην νομική του κατάσταση, εφόσον τούτο δεν προέρχεται από δικαίωμα τρίτου (Ολ. ΑΠ 29/1990), όπως όταν πρόκειται για αυθαίρετη οικοδομή ή για αυθαίρετο κατασκεύασμα σε ακίνητο (ΑΠ 1291/2000, ΑΠ 270/1989). Στην προκειμένη περίπτωση, η προσβαλλόμενη απόφαση δέχτηκε τα ακόλουθα: "Στην αγωγή της για καταβολή αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης από αδικοπραξία (απάτη), επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, ο εκκαλών Π. Θ. εξέθετε ότι 1)με τα .../17.7.1996 και .../13.12.1997 συμβόλαια του συμβολαιογράφου Αγρινίου Χρήστου Διαμαντή, τα οποία μεταγράφηκαν νόμιμα, αγόρασε από τον εναγόμενο, εργολάβο οικοδομών το διαμέρισμα το οποίο περιήλθε στην κυριότητα αυτού ως εργολαβικό αντάλλαγμα, ήτοι το υπό στοιχεία Γ-3 διαμέρισμα του τρίτου πάνω από την πυλωτή ορόφου της πτέρυγας II και την υπό στοιχεία ΑΠ-4 οριζόντια ιδιοκτησία-αποθήκη του υπογείου της πτέρυγας II της πολυκατοικίας που βρίσκεται στην οδό …αριθμ… στο ... τιμήματος 15.470.000 δραχμών ή 45.400 ευρώ και 209.250 δραχμών ή 614 ευρώ αντίστοιχα, τα οποία κατέβαλε ολοσχερώς, 2) η δήλωση βούλησης αυτού για την αγορά των πιο πάνω ακινήτων ήταν αποτέλεσμα εξαπάτησης που μετήλθε ο εναγόμενος, ο οποίος, ενώ εγνώριζε ότι αυτά, ιδιαίτερα δε το διαμέρισμα δεν είχε τις συμφωνημένες ιδιότητες και ήταν αυθαίρετο, υποκείμενο σε κατεδάφιση λόγω υπέρβασης του επιτρεπομένου στην περιοχή από το νόμο ύψους της οικοδομής, σκόπιμα του το απέκρυψε, με αποτέλεσμα αυτός (ενάγων) να προβεί στην κατάρτιση των πιο πάνω συμβάσεων, στις οποίες άλλως δεν θα προέβαινε αν γνώριζε την πραγματική κατάσταση, 3) η κατάσταση αυτή της σε βάρος του απάτης συνεχίστηκε μέχρι και το μήνα Ιανουάριο του έτους 2000, οπότε ήρθη γι' αυτόν με τη βοήθεια και εμπειρία ειδικών, στους οποίους προσέφυγε τόσο η ίδια, όσο και οι άλλοι εξαπατηθέντες αγοραστές διαμερισμάτων της συγκεκριμένης πολυκατοικίας, 4) για την ως άνω αξιόποινη πράξη του (απάτη κατ' εξακολούθηση) ο εναγόμενος καταδικάστηκε, συνεπεία δε της ως άνω παράνομης και υπαίτιας συμπεριφοράς του εναγόμενου αυτή ζημιώθηκε κατά τα ποσά των τιμημάτων που κατέβαλε στον πωλητή, το ποσό που δαπάνησε για έξοδα των αγοραπωλησιών, καθώς και το ποσό που δαπάνησε για πρόσθετες κατασκευές στο αγορασθέν διαμέρισμα και κατά το επιπλέον πέραν των καταβληθέντων τιμημάτων ποσό, που θα απαιτηθεί αυτός να δαπανήσει για την αγορά άλλου, χωρίς το ελάττωμα, διαμερίσματος του αυτού εμβαδού με το πιο πάνω διαμέρισμα, λόγω αύξησης των τιμών. Με βάση αυτά τα πραγματικά περιστατικά ζητούσε να υποχρεωθεί ο εναγόμενος, για τις πιο πάνω αιτίες, να του καταβάλει για την περιουσιακή του ζημία και τη χρηματική του ικανοποίηση λόγω ηθικής του βλάβης το ποσό των 325.835€ με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση. Υπό τα ως άνω εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά η αγωγή αυτή είναι μη νόμιμη και πρέπει να απορριφθεί. Τούτο διότι, ενόσω η ακυρώσιμη λόγω απάτης αδικοπραξία δεν ακυρώθηκε με δικαστική απόφαση συνεπεία αγωγής του εξαπατηθέντος κατά του αντισυμβαλλομένου του για οποιονδήποτε λόγο, δηλαδή είτε λόγω αποδοχής της δικαιοπραξίας από αυτόν (εξαπατηθέντα, πρβλ. και άρθρο 149 του ΑΚ), είτε λόγω της άπρακτης παρόδου της αποσβεστικής των δύο ετών προθεσμίας από την κατάρτιση της σύμβασης ή, επί συνεχιζόμενης απάτης, από τότε που πέρασε η κατάσταση αυτή, όπως συμβαίνει στην προκειμένη περίπτωση, οπότε επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος για ακύρωση της ελαττωματικής σύμβασης (ΑΚ 156,157), δεν αποτελεί αποκαταστατέα για τον εξαπατηθέντα ζημία το όφελος που εξακολουθεί αυτός να έχει από την απρόσβλητη, αλλά ελαττωματική λόγω της απάτης σύμβαση. Επομένως, όταν εναγόμενος για αποζημίωση είναι ο εξαπατήσας αντισυμβαλλόμενος, εφόσον για οποιονδήποτε λόγο έχει γίνει αποδεκτή η ακυρωτέα λόγω απάτης σύμβαση από τον εξαπατηθέντα, ο τελευταίος μπορεί να ζητήσει αποζημίωση όχι για την επικαλούμενη στην αγωγή του ζημία, η οποία κατά τα άνω συνέχεται μόνο με την ακύρωση της σύμβασης, αλλά για οποιαδήποτε άλλη περαιτέρω ζημία που αυτός υπέστη από την εξαπάτηση, η οποία στην προκειμένη περίπτωση μπορεί να είναι λχ. 1)το χρηματικό πρόστιμο που ενδεχομένως να επιβάλει στον ενάγοντα ιδιοκτήτη του αυθαίρετου διαμερίσματος η πολεοδομία για τη νομιμοποίηση και 2)η αποζημίωση που ενδεχομένως θα υποχρεωθεί ο ενάγων να καταβάλει στον τρίτο, απέναντι στον οποίο αυτός έχει αναλάβει με συμβολαιογραφικό προσύμφωνο την υποχρέωση να του πωλήσει το επίδικο ελαττωματικό διαμέρισμα...". Με τις πιο πάνω παραδοχές της η προσβαλλόμενη απόφαση, όσον αφορά των από την αδικοπραξία βάση της ένδικης αγωγής, η οποία νόμιμα σωρεύεται, εν προκειμένω, εφ' όσον με αυτή ζητείται το υπερβάλλον, δηλαδή η καταβολή χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης (άρθρ. 914, 932 ΑΚ βλ και ΑΠ 373/2009, ΑΠ 1709/1999 και ΑΠ 39/2006),η οποία ουδέν διέλαβε σχετικά και απέρριψε ως μη νόμιμη την αγωγή, στο σύνολό της, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις πιο πάνω διατάξεις. Επομένως, ο σχετικός λόγος της αναίρεσης, ο οποίος, κατά το σημείο τούτο, ο οποίος την πλήττει για παραβάσεις του άρθρου 559 αρ. 1 και 8 Κ.Πολ.Δ. είναι βάσιμος.
Περαιτέρω, όμως, με τις πιο πάνω παραδοχές της, η απόφαση του Εφετείου: α)ορθά ερμήνευσε τις προαναφερθείσες διατάξεις, αναφορικά με την συμβατική ευθύνη του αναιρεσίβλητου, από τις προσβαλλόμενες στην αγωγή αξιώσεις του αναιρεσείοντα. Εξαιτίας της εκτιθέμενης, σε βάρος του, απάτης, σύμφωνα και με τα νομικά δεδομένα, τα οποία στην αρχή της παρούσας παρατέθηκαν, εν όψει και του ότι δεν προκρίθηκε και η ακύρωση της συγκεκριμένης δικαιοπραξίας, β)όσον αφορά τον ισχυρισμό, πως η δικαιοπραξία ήταν, από την αρχή, άκυρη, τούτο δεν είναι ακριβές, γιατί: 1)κατά τη διάταξη του άρθρου 17 παρ.1, 10 του Ν.1337/1983, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 8 του Ν.1512/1985, αυθαίρετα νοούνται, όσα έχουν αυτοτελή ύπαρξη 2)κατά τη διάταξη του άρθρου 1 του από 12/7/1983 Π.Δ/τος (ΦΕΚ 291 Δ), το οποίο εκδόθηκε κατ'εξουσιοδότηση του άρθρου 17 παρ.7 του Ν.1337/1983, για τον χαρακτηρισμό κτίσματος, ως αυθαίρετου, όταν δεν πρόκειται για τις περιπτώσεις του άρθρου 3 του πιο πάνω Π.Δ/τος (κτίσματα που εντοπίζονται κατά την ώρα που κατασκευάζονται), ο χαρακτηρισμός τους ως αυθαιρέτων γίνεται, ύστερα από σύνταξη έκθεσης αυτοψίας υπαλλήλων της, κατά τόπο, αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας. Άρα, αφού το μεν πρόκειται για πραγματικό ελάττωμα, το δε δεν γίνεται μνεία για την πιο πάνω έκθεση, ώστε να υφίστανται οι έννομες συνέπειες του από την κατασκευή του πιο πάνω κτίσματος, ως αυθαιρέτου, δεν μπορεί να κριθεί, πως η σύμβαση είναι, εξ αρχής άκυρη.
Συνεπώς, τα αναφερόμενα στον σχετικό λόγο αναίρεσης, είναι αβάσιμα. Κατά ταύτα, πρέπει να αναιρεθεί μερικώς η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, η σύνθεση του οποίου από άλλους δικαστές είναι εφικτή (αρθρ.580 παρ.3 ΚΠολΔ). Η δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, θα επιβληθεί μερικώς σε βάρος του αναιρεσίβλητου (αρθρ.178, 183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ 
Αναιρεί μερικώς την με αριθμό 100/2008 απόφαση του Εφετείου Πατρών στα πλαίσια που στο σκεπτικό αναφέρθηκαν.
Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.
Επιβάλλει στον αναιρεσίβλητο την δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος από χίλια πεντακόσια (1500) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Ιανουαρίου 2012. 
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 3 Σεπτεμβρίου 2013.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ