Αριθμός 944/2007 
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
 
ΣΤ΄ Ποινικό Τμήμα  
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Σαραντινό, Αντιπρόεδρο, Μιχαήλ Δέτση, Αιμιλία Λίτινα, Βασίλειο Λυκούδη - Εισηγητή και Γεώργιο Γιαννούλη, Αρεοπαγίτες.
 
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 13 Μαρτίου 2007, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Καίσαρη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου X1 , που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεόδωρο Ζευκιλή, περί αναιρέσεως της 1280/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Με πολιτικώς ενάγοντες τους: 1) Ψ1 και 2) Ψ2 , που δεν παραστάθηκαν και με συγκατηγορούμενο τον Ζ1 .
 Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ΄ αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 10 Νοεμβρίου 2006 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1983/2006.
 
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
 
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
 Kατά την παρ. 2 του άρθρου 370Α ΠΚ, όποιος αθέμιτα παρακολουθεί με ειδικά τεχνικά μέσα ή μαγνητοφωνεί προφορική συνομιλία μεταξύ τρίτων που δεν διεξάγεται δημόσια ή μαγνητοφωνεί μη δημόσιες πράξεις τρίτων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Με την ίδια ποινή τιμωρείται και όποιος μαγνητοφωνεί ιδιωτική συνομιλία μεταξύ αυτού και τρίτου χωρίς τη συναίνεση του τελευταίου. .Το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 1 του αυτού άρθρου (κατά το οποίο η χρησιμοποίηση από τον δράστη των πληροφοριών ή των μαγνητοταινιών που αποκτήθηκαν με αυτόν τον τρόπο, θεωρείται επιβαρυντική περίπτωση) εφαρμόζεται και σε αυτήν την περίπτωση. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, πλην άλλων, ότι, για τη στοιχειοθέτηση του πιο πάνω αδικήματος της παραβίασης του απορρήτου της προφορικής συνομιλίας, πρέπει, η αθέμιτη καταγραφή να αφορά συνομιλία , που δεν διεξάγεται δημόσια, δηλαδή δεν πρέπει κατά τη βούληση των συνομιλούντων να προορίζεται να ακουσθεί από αόριστο αριθμό προσώπων. Εξάλλου, λόγο αναιρέσεως, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 περιπτ. Ε του ΚΠΔ, συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα περιστατικά, που δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα, και ορισμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, από την ακροαματική διαδικασία, ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 1280/2006 απόφαση, το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, που την εξέδωσε, καταδίκασε τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο σε συνολική ποινή φυλάκισης δώδεκα μηνών, την οποία μετέτρεψε σε χρηματική προς 4,40 ευρώ ημερησίως, για ηθική αυτουργία στην πράξη της παραβίασης του απορρήτου της προσωπικής συνομιλίας, που τέλεσε ο συγκατηγορούμενος του Ζ1 (άρθρα 26 [παρ.1, 27, 46 παρ.1α, 370 παρ. 2α ΠΚ). Για να στηρίξει την καταδικαστική του κρίση του το Τριμελές Πλημμελειοδικείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, ύστερα από εκτίμηση και αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων, που κατ' είδος αναφέρει, δέχθηκε τα εξής: "Οι κατηγορούμενοι ετέλεσαν την αξιόποινο πράξη της παραβιάσεως της απορρήτου ιδιωτικής προφορικής συνομιλίας, που αποδίδεται στον 2° (Ζ1) και της ηθικής αυτουργίας στην πράξη αυτή, που αποδίδεται στον 1° ( X1 ). Ειδικότερα απεδείχθη ότι: Ο 1ος κατηγορούμενος είναι εργολάβος οικοδομών και ασκεί τη δραστηριότητα του αυτή στην περιοχή της .... . Οι μηνυτές παθόντες Ψ1 και Ψ2 , κατά το έτος 1999, υπηρετούσαν ως αστυνομικοί στο Α.Τ. Νέας Ποτίδαιας και στα πλαίσια των καθηκόντων των προέβαιναν στην υποβολή συνεχών μηνύσεων κατ'αυτού, διά την κατασκευή αυθαιρέτων κτισμάτων. Συνεπεία τούτου, ο ίδιος, επικαλούμενος ότι οι τελευταίοι αξίωναν από αυτόν την καταβολή χρηματικών ποσών, ώστε να μη του υποβάλλουν μηνύσεις, έπεισε με φορτικότητα και συνεχείς παραινέσεις τον 2° κατηγορούμενο, ο οποίος είναι ιδιωτικός αστυνομικός, να καταγράψει σε κασέτα εικόνας και ήχου συνάντηση που θα είχε με αυτούς και θα προκαλούσε ο ίδιος. Έτσι, σε αδιευκρίνιστο ημερομηνία του φθινοπώρου του έτους 1999, συναντήθηκε με τον ανωτέρω Ψ1 σε ταβέρνα της .... , κατόπιν τηλεφωνικής επικοινωνίας που είχε μ' αυτόν, προσποιούμενος ότι θέλει να τον συμβουλευτεί για πρόβλημα που είχε με τον υιό του, ο οποίος ήταν μπλεγμένος με τα ναρκωτικά. Την συνάντηση αυτή και την συζήτηση μαγνητοσκόπησε και μαγνητοφώνησε ο 2ος κατηγορούμενος, εν' αγνοία του ρηθέντος Ψ1 και χωρίς την συναίνεση αυτού. Κατά τον τρόπο αυτό ο 1ος κατηγορούμενος συναντήθηκε και με τον παθόντα, Ψ2, δήθεν για πρόβλημα που είχε με την πρώην σύζυγό του, η οποία ήταν συνάδελφος, στην εργασία της σε ξενοδοχείο, με την αδελφή του και "προσπαθούσε να βγάλει κάποια άκρη". Και την συνάντηση αυτή και τη συνομιλία μαγνητοσκόπησε και μαγνητοφώνησε ο 2ος κατηγορούμενος, χωρίς την γνώση και τη συναίνεση του παθόντος. Αμφότερες δε οι συναντήσεις με αποσπάσματα των συνομιλιών την 26-1-2002 σε τηλεοπτική εκπομπή του δημοσιογράφου Γ. Βαρεμένου, σε συζήτηση στην οποία μετείχε ο 2ος κατηγορούμενος και παρενέβη τηλεφωνικώς ο 1ος, λέγοντας ότι ο ίδιος χρημάτιζε αστυνομικούς για να μην του κάνουν μηνύσεις, με αποτέλεσμα τον διασυρμό των παθόντων, οι οποίοι έλαβαν γνώση αυτού από τρίτους που παρακολουθούσαν τη εκπομπή. Τον ισχυρισμό αυτόν ο 1ος κατηγορούμενος επανέλαβε και ενώπιον του πρωτοδίκου Δικαστηρίου, ο οποίος όμως δεν αποδεικνύεται βάσιμος. Άλλωστε αμφότεροι οι παθόντες αστυνομικοί εκηρύχθηκαν αθώοι των αξιοποίνων πράξεων της παθητικής δωροδοκίας και της παραβάσεως καθήκοντος, που τους απεδόθησαν, συνεπεία των καταγγελιών αυτού, με την υπ' αριθ. 32/2004 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, ενώ ο εξ'αυτών Ψ1 , με την κατάθεσή του ενώπιον του Δικαστηρίου, βεβαιώνει ότι, όταν αυτός ρώτησε τον 1ο κατηγορούμενο "γιατί το έκανε αυτό" του απάντησε ότι το έκανε "επειδή τον έγραφαν για τα αυθαίρετα". Εξ άλλου, ουδεμία αμφιβολία καταλείπεται ότι την προαναφερόμενη καταγραφή έκανε ο 2ος κατηγορούμενος. Η κρίση δε αυτή του δικαστηρίου συνάγεται αφ' ενός μεν από το γεγονός ότι ο ίδιος αποδέχεται ότι ο 1ος κατηγορούμενος τον κάλεσε στο σπίτι του και του είπε για την υπόθεση, αφ' ετέρου δε από το γεγονός ότι αυτός έλαβε μέρος στην τηλεοπτική συζήτηση στην οποία παρενέβη ο 1ος κατηγορούμενος, ο οποίος και ενώπιον του Πρωτοδίκου Δικαστηρίου απολογούμενος ανέφερε ότι "προσέλαβε τον ..... ". Η καταγραφή δε αυτή εγένετο αθεμίτως από αυτόν και αφορά συζήτηση που διεξήγετο δημοσίως. Επί την βάσει τούτων, πρέπει να κηρυχθούν ένοχοι οι κατηγορούμενοι των ανωτέρω αξιοποίνων πράξεων, όπως αυτές διατυπούνται στο διατακτικό". Η αιτιολογία αυτή της αποφάσεως είναι ασαφής και αντιφατική. Ειδικότερα, δεν καθίσταται σαφές, αν το Τριμελές Εφετείο δέχθηκε ότι οι δύο πιο πάνω αναφερόμενες συνομιλίες, που καταγράφηκαν χωρίς τη θέληση των πολιτικώς εναγόντων, γιναν "δημοσίως" ή όχι. Η πρώτη συνάντηση του κατηγορουμένου (με τον πολιτικώς ενάγοντα Ψ1 ), προσδιορίζεται ότι έγινε σε αδιευκρίνιστη ημερομηνία του φθινοπώρου του έτους 1999, σε ταβέρνα της Ν. Ποτίδαιας, δηλαδή σε χώρο, καταρχήν, δημόσιο, ενώ η δεύτερη (με τον πολιτικώς ενάγοντα Ψ2 ), έγινε σε χρόνο και χώρο που δεν προσδιορίζονται. Περαιτέρω, ενώ ρητώς διευκρινίζεται στο σκεπτικό, ότι η καταγραφή των πιο πάνω συνομιλιών "εγένετο αθεμίτως από αυτόν και αφορά συζήτηση που διεξήγετο δημοσίως", στο διατακτικό η εν λόγω προφορική συνομιλία που μαγνητοφωνήθηκε και μαγνητοσκοπήθηκε, φέρεται ότι δεν διεξήχθη δημόσια. Η κατ' αυτόν, όμως, τον τρόπο έκθεση στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης, του κρίσιμου για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος περιστατικού, για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, δηλαδή, αν η αθέμιτη καταγραφή αφορούσε ιδιωτική συνομιλία, που διεξάγεται ή όχι δημόσια, είναι ασαφής και αντιφατική, έτσι ώστε να μη είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης. Επομένως, ο διαλαμβανόμενος στην υπό κρίση αίτηση, όπως εκτιμάται, σχετικός, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε ΚΠΔ λόγος, της εκ πλαγίου παραβάσεως ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, είναι βάσιμος, και, πρέπει, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο (άρθ. 519 ΚΠΔ), αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.. Επίσης, πρέπει, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 469 ΚΠΔ, να επεκταθεί το αποτέλεσμα της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως και ως προς τον Ζ1, που καταδικάστηκε ως συμμέτοχος του αναιρεσείοντος (αυτουργός) για την πιο πάνω πράξη, και δεν άσκησε αναίρεση, καθόσον οι προτεινόμενοι λόγοι δεν αναφέρονται αποκλειστικά στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος και να αναιρεθεί και ως προς αυτόν, η προσβαλλόμενη απόφαση.
 
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ 
Αναιρεί την 1280/2006 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.  Επεκτείνει το αποτέλεσμα της από 10/11/2006 αιτήσεως αναιρέσεως του κατηγορουμένου αναιρεσείοντος X1 , κατά της 1280/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, και ως προς τον συμμέτοχο (αυτουργό) της πράξεως για την οποία αυτός καταδικάστηκε, Ζ1 και της .... .
 
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως . 
 
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Απριλίου 2007. Και 
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 3 Μαΐου 2007.
 
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ