Αριθμός 1955/2013 
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Α1' Πολιτικό Τμήμα 
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Κράνη, Αντώνιο Ζευγώλη και Ιωάννη Χαμηλοθώρη Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 7 Οκτωβρίου 2013, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: Π. Κ. του Α., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Βούλγαρη, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔικ.
Των αναιρεσιβλήτων: 1. Δ. Δ. του Ι. και 2. Α. Α. του Α., κατοίκων ..., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27 Απριλίου 2004 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Βόλου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 148/2005 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 356/2009 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Βόλου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 29 Νοεμβρίου 2010 αίτησή της.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Αντώνιος Ζευγώλης, ανέγνωσε την από 07 Ιανουαρίου 2013 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, από το άρθρο 560 αριθ. 1 ΚΠολΔ, και να απορριφθούν οι λοιποί.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά την έννοια του άρθρου 576 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση για τη συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 226 παρ. 4 εδ. β' και γ' ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη, κατ' άρθρο 575 εδ. β' του ίδιου Κώδικα, αν η συζήτηση αναβληθεί ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίσθηκε. Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης η αναβολή της υποθέσεως και η εγγραφή αυτής στο πινάκιο του δικαστηρίου για την μετ' αναβολή δικάσιμο, ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για τη δικάσιμο αυτή και, επομένως, δεν χρειάζεται νέα κλήτευση του διαδίκου, όταν ο απολιπόμενος κατά τη μετ' αναβολή δικάσιμο διάδικος είχε νομίμως κλητευθεί να παραστεί κατά τη δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η υπόθεση ή είχε παραστεί νομίμως κατά τη δικάσιμο αυτή. 
Στην προκειμένη περίπτωση, από τις υπ' αριθμ. 5310 και 5311/22-02-2012 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητού στο Πρωτοδικείο Βόλου ..., τις οποίες επικαλείται και προσκομίζει η αναιρεσείουσα, προκύπτει ότι, με εντολή του πληρεξουσίου δικηγόρου της, ακριβές αντίγραφο της κρινομένης αίτησης αναιρέσεως, με τις κάτω από αυτήν πράξεις καταθέσεως και ορισμού δικασίμου, με κλήση προς συζήτηση για την αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο της 21-01-2013, κατά την οποία η συζήτηση αυτής αναβλήθηκε για την παρούσα δικάσιμο, επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως στους αναιρεσίβλητους, κατ' άρθρο 128 παρ. 4 ΚΠολΔ (βλ. και τις επισυναπτόμενες στις άνω εκθέσεις από 23-02-2012 αποδείξεις παραλαβής δικογράφου από το αρμόδιο Α/Τ Βόλου και από 24-02-2012 βεβαιώσεις παραλαβής συστημένων επιστολών από το Ταχυδρομικό Γραφείο Βόλου). Επομένως, αφού οι αναιρεσίβλητοι δεν εμφανίσθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά την παρούσα δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, ούτε έχουν καταθέσει δηλώσεις σύμφωνα με το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, πρέπει, κατά τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 576 παρ. 2 και 226 παρ. 4 ΚΠολΔ να συζητηθεί η αναίρεση παρά την απουσία τους.
Κατά τα άρθρα 404 και 405 παρ. 1 του ΑΚ, ο οφειλέτης μπορεί να υποσχεθεί στο δανειστή, ως ποινή, χρηματικό ποσό, για την περίπτωση που δεν θα εκπληρώσει ή δεν θα εκπληρώσει προσηκόντως την παροχή, η ποινή δε αυτή καταπίπτει αν ο οφειλέτης αδυνατεί υπαίτια να εκπληρώσει την παροχή ή αν περιέλθει σε υπερημερία. Κατά δε το άρθρο 407 ΑΚ, αν η ποινή συμφωνήθηκε για την περίπτωση της μη προσήκουσας και ιδίως της μη έγκαιρης εκπλήρωσης της παροχής, ο δανειστής έχει δικαίωμα να απαιτήσει, εκτός από την ποινή που κατέπεσε και την εκπλήρωση της παροχής. Έχει, επίσης, το δικαίωμα να απαιτήσει και την επί πλέον αποδεικνυόμενη ζημία, από τη μη προσήκουσα εκπλήρωση. Οι διατάξεις, όμως, περί ποινικής ρήτρας είναι ενδοτικού δικαίου, και, συνεπώς, είναι δυνατόν, σύμφωνα με το άρθρο 361 ΑΚ, στα πλαίσια της ελευθερίας των συμβάσεων, να συμφωνηθεί, ότι ο οφειλέτης, σε περίπτωση παραβάσεως των υποχρεώσεών του, θα υποχρεούται να καταβάλει προς το δανειστή σωρευτικά όχι μόνον την συμφωνηθείσα ποινή, αλλά επί πλέον και κάθε άλλη αξίωση (ΑΠ 229/2012, ΑΠ 891/2010, ΑΠ 762/2000, ΑΠ 462/1992). Εξ άλλου, κατά τα άρθρα 330, 341 παρ.1 και 342 ΑΚ, ο οφειλέτης καθίσταται υπερήμερος με μόνη την παρέλευση της προς εκπλήρωσης της παροχής του συμφωνηθείσας ημέρας, εκτός αν η καθυστέρηση της παροχής οφείλεται σε γεγονός για το οποίο δεν υπέχει ευθύνη. Περαιτέρω, από τις προαναφερόμενες διατάξεις και εκείνες των άρθρων 111 παρ.2, 118 περ.4 και 216 παρ.1 ΚΠολΔ συνάγεται, ότι σε περίπτωση συνομολογήσεως ποινικής ρήτρας για την περίπτωση της μη προσήκουσας, υπό τη μορφή της μη έγκαιρης, εκπλήρωσης της παροχής ο δανειστής, απαιτώντας την ποινή, και σωρευτικά προς αυτήν κάθε άλλη αξίωσή του οφείλει, για το ορισμένο της αγωγής του, να επικαλεσθεί και, σε περίπτωση αμφισβήτησης, να αποδείξει: α) τη σύμβαση που πρέπει να εκπληρωθεί, β) τη συμφωνία για την ποινική ρήτρα και το, βάσει συμφωνίας των συμβαλλομένων, δικαίωμα του δανειστή προς διεκδίκηση της ποινής σωρευτικά με κάθε άλλη αξίωσή του από τη μη έγκαιρη εκπλήρωση της παροχής γ) τις προϋποθέσεις της υπερημερίας, δηλαδή την όχληση του οφειλέτη ή ότι παρήλθε ή δήλη ημέρα εκπληρώσεως της παροχής. Τέλος, η ανεπάρκεια των πραγματικών περιστατικών που εκτίθενται στην αγωγή σε σχέση με αυτά που απαιτούνται από το νόμο για τη θεμελίωσή της, χαρακτηρίζεται ως νομική αοριστία και ελέγχεται με τον αναιρετικό λόγο από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ή 560 ΚΠολΔ ως παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εφόσον το δικαστήριο της ουσίας έκρινε τελικά ως ορισμένη την αγωγή, αρκούμενο σε λιγότερα ή διαφορετικά στοιχεία από αυτά που απαιτεί ο νόμος. Με τον ίδιο λόγο ελέγχεται και το σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας να κρίνει ως αόριστη την αγωγή, αξιώνοντας για τη θεμελίωσή της περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του επίδικου δικαιώματος. Πρόκειται και πάλι για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ως προς τη διαπίστωση νομικής δήθεν αοριστίας της αγωγής (Ολ.ΑΠ 18/1998). Επομένως νομική είναι η αοριστία που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 1356/2010). 
Στη συγκεκριμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της ένδικης αγωγής (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ), η ενάγουσα εκθέτει (συνοπτικά), ότι δυνάμει των αναφερομένων στην αγωγή συμβολαιογραφικών πράξεων ανέθεσε στους εναγόμενους με την ιδιότητά τους ως εργολάβων την ανέγερση πολυώροφης οικοδομής σε οικόπεδο της ιδιοκτησίας της, με το σύστημα της αντιπαροχής, σύμφωνα δε με τις πράξεις αυτές οι εναγόμενοι θα ελάμβαναν ως εργολαβική αμοιβή τα 579,76/1000 των διηρημένων ιδιοκτησιών και αυτή (ενάγουσα), τα υπόλοιπα 420/1000, που αντιστοιχούσαν σε έξι (6) διηρημένες ιδιοκτησίες, συνολικού εμβαδού 261,76 τετραγωνικών μέτρων. Ότι με τις παραπάνω πράξεις συμφωνήθηκε η παράδοση των διηρημένων ιδιοκτησιών να γίνει σ' αυτήν εντός 24 μηνών από την έκδοση της οικοδομικής άδειας ανέγερσης της οικοδομής, των δε κοινόχρηστων χώρων, εντός του επόμενου τριμήνου, για την περίπτωση δε υπαίτιας καθυστέρησης των εναγόμενων να της παραδώσουν τις οριζόντιες ιδιοκτησίες, ρητώς συμφωνήθηκε, ότι εκτός από τις άλλες υποχρεώσεις και ευθύνες προς αυτήν των εναγομένων, οι τελευταίοι θα είναι υπόχρεοι να της καταβάλουν ως ποινική ρήτρα, το ποσό των 1200 δραχμών μηνιαίως για κάθε τετραγωνικό μέτρο ιδιοκτησίας της. Ότι, ενώ η οικοδομική άδεια για την ανέγερση της οικοδομής εκδόθηκε στις 4-9-2001 και οι οριζόντιες ιδιοκτησίες έπρεπε να της παραδοθούν έως στις 4-9-2003, οι τελευταίες από υπαιτιότητα των εναγομένων της παραδόθηκαν τέλη Φεβρουαρίου 2004, ήτοι με καθυστέρηση πέντε μηνών και είκοσι τεσσάρων ημερών, με αποτέλεσμα να δικαιούται βάσει των συμφωνηθέντων ως ποινική ρήτρα το ποσό των 5.344,06 ευρώ. Και ότι, εξ αιτίας της παραπάνω καθυστέρησης παράδοσης των οριζόντιων ιδιοκτησιών που είχε συμφωνηθεί να περιέλθουν σ' αυτήν ζημιώθηκε, αφενός μεν κατά το ποσό των 2.765 ευρώ, το οποίο κατέβαλε ως μίσθωμα άλλης οικίας για το χρονικό διάστημα της καθυστέρησης (Σεπτέμβριος 2003 έως και Μάρτιος 2004), αφετέρου δε κατά το ποσό των 3.300 ευρώ, το οποίο θα εισέπραττε μετά βεβαιότητας και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, για το ίδιο χρονικό διάστημα, από την εκμίσθωση δύο διηρημένων ιδιοκτησιών, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στην αγωγή. Με βάση δε το παραπάνω ιστορικό ζήτησε, να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να της καταβάλουν νομιμοτόκως, εις ολόκληρον καθένας, τα προαναφερόμενα ποσά της ποινικής ρήτρας και της ζημίας της, από τις παραπάνω αιτίες. Με την προσβαλλόμενη απόφαση, η ένδικη αγωγή, σε αντίθεση με την απόφαση του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, κρίθηκε νομικά αόριστη, ως προς το αίτημά της για αποζημίωση της θετικής και αποθετικής ζημίας που υπέστη από τις παραπάνω αιτίες η ενάγουσα, με την αιτιολογία ότι η ενάγουσα δεν επικαλείται ειδική συμφωνία μεταξύ αυτών και των αντιδίκων της, που να της δίνει το δικαίωμα να αξιώσει σωρευτικά με την ποινική ρήτρα και ολόκληρο το ποσό της ζημίας της το οποίο υπερβαίνει το ποσό της ποινικής ρήτρας, ενώ η αναφορά στο δικόγραφο της αγωγής ότι συμφωνήθηκε οι εναγόμενοι, εκτός των άλλων υποχρεώσεων και ευθυνών τους, θα έχουν υποχρέωση να της καταβάλουν ποινική ρήτρα δεν αρκεί για να προσδώσει στο περιεχόμενο της συμφωνίας τους την έννοια που προεκτέθηκε, δεδομένου ότι απαιτείται ειδική συμφωνία προς τούτο. Όμως, από την αναφορά που γίνεται στην ένδικη αγωγή, ότι με τις προαναφερόμενες συμβολαιογραφικές πράξεις συμφωνήθηκε μεταξύ των διαδίκων, ότι σε περίπτωση καθυστέρησης παράδοσης των οριζόντιων ιδιοκτησιών στην ενάγουσα, εκτός των άλλων υποχρεώσεων και ευθυνών των εναγομένων, θα έχουν υποχρέωση οι τελευταίοι να της πληρώσουν ποινική ρήτρα για τη ζημία της από την καθυστέρηση της παράδοσης, ποσού 1200 δραχμών για κάθε τετραγωνικό μέτρο της ιδιοκτησίας της, και ειδικότερα από την αναφορά του όρου "εκτός των άλλων υποχρεώσεων και ευθυνών τους", είναι σαφές ότι η ενάγουσα επικαλείται ειδική συμφωνία μεταξύ αυτής και των εναγομένων που της παρείχε το δικαίωμα να αξιώσει με την αγωγή της σωρευτικά, τόσον την ποινική ρήτρα όσο και ολόκληρο το ποσό της ζημίας της, έστω κι αν αυτό υπερέβαινε το ποσό της ποινικής ρήτρας και επομένως το Πολυμελές Πρωτοδικείο, κρίνοντας ότι τα ανωτέρω εκτιθέμενα στην αγωγή δεν συνιστούν ειδική συμφωνία περί των ανωτέρω, αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του επίδικου δικαιώματος, παραβιάζοντας έτσι με εσφαλμένη ερμηνεία τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 361, 404, 405 και 407 του ΑΚ. Επομένως, ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως, κατά το πρώτο μέρος του, από το άρθρο 560 αριθ. 1 ΚΠολΔ, με τον οποίο προβάλλεται αντίστοιχη αιτίαση, είναι βάσιμος.
Κατόπιν αυτών, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αναιρέσεως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 356/2009 απόφαση του ως εφετείου δικάσαντος Πολυμελούς Πρωτοδικείου Βόλου και να παραπεμφθεί η υπόθεση για εκ νέου εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές (άρθρο 680 παρ. 3 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 65 παρ. 1 του Ν. 4139/2013), να καταδικασθούν δε οι αναιρεσίβλητοι στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ), κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ 
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 356/2009 απόφαση του ως εφετείου δικάσαντος Πολυμελούς Πρωτοδικείου Βόλου. 
Παραπέμπει την υπόθεση προς εκ νέου εκδίκαση, στο ίδιο πιο πάνω Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές. 
Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε, στην Αθήνα, στις 22 Οκτωβρίου 2013.
Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 4 Νοεμβρίου 2013.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ