ΑΡΙΘΜΟΣ 62/2013 
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ 
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Νικόλαο Ζαΐρη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Γεώργιο Αδαμόπουλο, Ειρήνη Κιουρκτσόγλου - Πετρουλάκη και Μαρία Βασιλάκη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Δεκεμβρίου 2012, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Β. Κ. του Σ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Καρατζογιάννη, περί αναιρέσεως της με αριθμό 547/2012 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγοντα τον Ν. Γ., κάτοικο ..., που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αλέξιο Καλπούζο. 
Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 2 Απριλίου 2012 αίτησή της η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 548/12.
Αφού άκουσε 
Τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει ως προς τη διάταξη περί μετατροπής της ποινής, η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 375 παρ. 1 του ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιοδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης της υπεξαίρεσης αυτής απαιτείται: (α) το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος, που είναι κινητό πράγμα, να είναι, ολικά ή μερικά ξένο, υπό την έννοια ότι η κυριότητα αυτού ανήκει, κατά το αστικό δίκαιο, σε άλλον και όχι στο δράστη, (β) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στο δράστη, (γ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον υπαίτιο που υπάρχει, όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη του ή χωρίς να υφίσταται άλλο νόμιμο δικαίωμα του δράστη. Περαιτέρω από τη διάταξη του άρθρου 719 του Α.Κ. προκύπτει ότι ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα οτιδήποτε έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της. Ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων που αποκτά για την εκτέλεση της εντολής, γι' αυτό σε περίπτωση μη αποδόσεως αυτών στον εντολέα και παράνομης ιδιοποιήσεως όσων απέκτησε για την εκτέλεση της εντολής, διαπράττει υπεξαίρεση. Υποκειμενικά, προς θεμελίωση της ποινικά αξιόλογης αυτής αδικοπραξίας, απαιτείται δόλος του δράστη, που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θέλησής του να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, στη δική του περιουσία. Επομένως, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, ο εντολοδόχος διαπράττει υπεξαίρεση, όταν αρνείται να αποδώσει στον εντολέα καθετί που έλαβε, κατ' άρθρ. 719 ΑΚ (ΑΠ 183/02 Π.Χρ. ΝΒ/895, ΑΠ 122/06,ΑΠ 974/01 Π.Χρ. Β/334). Επομένως, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, υπαίτιος υπεξαίρεσης καθίσταται και ο εντολοδόχος, ο οποίος, κατά το άρθρο 713 ΑΚ, έχει την υποχρέωση να διεξαγάγει χωρίς αμοιβή την υπόθεση, νομικής ή υλικής φύσεως που του ανατέθηκε από τον εντολέα και αρνείται να αποδώσει στον τελευταίο το κινητό πράγμα ή τα χρήματα που αυτός του εμπιστεύθηκε.
Επειδή, η έλλειψή της, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος παρ. 3 και 139 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει λόγο αναιρέσεως της καταδικαστικής αποφάσεως, κατά το άρθρο 510 περ. Δ' του ίδιου Κώδικα, υπάρχει στην καταδικαστική απόφαση, όταν δεν εκτίθενται σ' αυτήν με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών, που αποδείχθηκαν, στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε, αλλά και όταν η έκθεση των περιστατικών αυτών είναι ελλιπής ή ασαφής ή αντιφατική, ώστε να δημιουργείται αμφιβολία ως προς την τέλεση από τον κατηγορούμενο της πράξεως για την οποία κηρύχθηκε ένοχος. Ειδικότερα ως προς την έκθεση των αποδείξεων αρκεί η γενική, κατά το είδος τους, αναφορά τους, χωρίς να είναι απαραίτητο να διευκρινίζεται από ποιο ή ποια αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε κάθε παραδοχή. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. 
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, κατά πιστή μεταφορά, τα ακόλουθα περιστατικά: Στα Μέγαρα Αττικής στις 7.4.2004 η κατηγορουμένη εκ προθέσεως ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένα ολικά κινητά πράγματα που περιήλθαν στην κατοχή της με οιονδήποτε τρόπο. Συγκεκριμένα ιδιοποιήθηκε ποσό ύψους 10.250 ευρώ καθότι εισέπραξε την .../6.4.2004 επιταγή της EUROBANK την οποία ο εγκαλών Ν. Γ. ενεχείρησε στην κατηγορουμένη προκειμένου η τελευταία να προωθήσει τα επαγγελματικά του σχέδια και ειδικότερα αξιοποιώντας τις γνωριμίες της στο Υπουργείο Γεωργίας να πετύχει τον εκσυγχρονισμό του εργοστασίου του δια της εντάξεώς του σε πρόγραμμα χρηματοδότησης. Περαιτέρω, σύμφωνα με το διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως η ήδη αναιρεσείουσα κηρύχθηκε ένοχος του ότι: Στα Μέγαρα Αττικής η κατηγορουμένη ενεργώντας με δόλο, ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένα ολικά κινητά πράγματα που περιήλθαν στην κατοχή της με οποιονδήποτε τρόπο. Συγκεκριμένα ιδιοποιήθηκε ποσό ύψους 10250 ευρώ καθότι εισέπραξε την .../6.4.2004 επιταγή της EUROBANK, την οποία ενεχείρησε ο εγκαλών Ν. Γ. στην κατηγορούμενη Β. Κ., προκειμένου η τελευταία να προωθήσει τα επαγγελματικά του σχέδια (εκσυγχρονισμό εργοστασίου του). Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε η αναιρεσείουσα, τις αποδείξεις, από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1α, 27, 375 παρ. 1 εδ. α' του ΠΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου, και χωρίς να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση. Ειδικότερα αναφέρονται στην απόφαση, η, στην κατοχή της αναιρεσείουσας κατηγορουμένης περιέλευση του χρηματικού ποσού των 10.250 ευρώ, ότι το χρηματικό αυτό ποσό ήταν ξένο ανήκε δηλαδή σε άλλον εκτός από την αναιρεσείουσα και ότι δόθηκε στην αναιρεσείουσα προκειμένου να προωθήσει τα επαγγελματικά σχέδια του εγκαλούντος και η αναιρεσείουσα ιδιοποιήθηκε αυτό παράνομα, καίτοι δεν της ανήκε και ενώ όφειλε κατ' άρθρο 919 ΑΚ να το επιστρέψει δεν το έπραξε και έτσι εξωτερίκευσε την βούλησή της. Συνακόλουθα ο από το άρθρο 510 & 1 στοιχ. Δ συναφής αντίθετος πρώτος λόγος της αναίρεσης με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Επειδή η κατ' άρθρο 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της απόφασης πρέπει να υπάρχει όχι μόνον ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους προβαλλόμενους από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του αυτοτελείς ισχυρισμούς. Είναι δε αυτοτελείς εκείνοι οι ισχυρισμοί, οι οποίοι κατατείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή αποκλείουν ή μειώνουν την ικανότητα προς καταλογισμό ή οδηγούν στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή σε μείωση της ποινής. Τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός είναι και εκείνος που προβάλλεται από τον κατηγορούμενο για συνδρομή στο πρόσωπό του ελαφρυντικής περιστάσεως, από τις αναφερόμενες στο άρθρο 84 παρ.2 περ.α' ΠΚ, αφού η παραδοχή της ελαφρυντικής περιστάσεως αυτής οδηγεί, κατά την παρ. 1 του ίδιου άρθρου, στην επιβολή μειωμένης ποινής κατά το μέτρο του άρθρου 83 του ίδιου Κώδικα. Πρέπει, όμως, οι ισχυρισμοί αυτοί να προβάλλονται κατά τρόπο ορισμένο, δηλαδή με όλα τα πραγματικά περιστατικά που κατά νόμο απαιτούνται για τη θεμελίωσή τους, έτσι ώστε να μπορούν να αξιολογηθούν και σε περίπτωση αποδοχής να οδηγούν στο ειδικότερο ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα. Διαφορετικά, δεν υπάρχει υποχρέωση του δικαστηρίου της ουσίας να αποφανθεί επί των ισχυρισμών αυτών (αορίστων) με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Στην προκειμένη περίπτωση με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως προβάλλεται η πλημμέλεια του άρθρου 510 παρ. 1 περ. Ε' ΚΠΔ, διότι η προσβαλλόμενη δεν αναγνώρισε στο πρόσωπό της την ελαφρυντική περίσταση του προτέρου εντίμου βίου (84 παρ. 2 περ. α' ΠΚ). Ο λόγος όμως αυτός πρέπει να απορριφθεί εφόσον εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της πρωτοβάθμιας αλλά και της δευτεροβάθμιας δίκης, η κατηγορουμένη- αναιρεσείουσα δεν παρέστη η ίδια, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, τόσο στον πρώτο όσο και στον δεύτερο βαθμό και ως εκ τούτου δεν είχε υποβληθεί τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός, οπότε και μόνο το δικαστήριο θα είχε υποχρέωση να αιτιολογήσει την συνδρομή τέτοιας περιστάσεως. Η αρχή της αναλογικότητας αναγνωρίζεται ήδη με το άρθρο 25 παρ. 1 εδάφιο τελευτ. του Συντάγματος, (όπως το άρθρο αυτό ισχύει από 18/4/2001, μετά την αναθεώρηση από την Ζ' Αναθεωρητική Βουλή των Ελλήνων), κατά το οποίο "οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απ' ευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφ' όσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας". Σύμφωνα με την αρχή αυτή οι επιβαλλόμενοι από το νόμο περιορισμοί πρέπει να είναι α) αναγκαίοι υπό την έννοιαν ότι δεν υπάρχει άλλος πρόσφορος τρόπος για την επίτευξη του επιδιωκομένου από τη σχετική ρύθμιση σκοπού και β) να τελούν σε αρμόζουσα αναλογία με αυτόν, έτσι ώστε οι επιπτώσεις που προκαλούνται στον θιγόμενο στο δικαιώματά του να μην είναι δυσανάλογα επαχθείς, η σχέση δε μεταξύ μέσου και σκοπού πρέπει να είναι εύλογη, ώστε να αποτρέπονται υπέρμετρα επαχθείς συνέπειες στον θιγόμενο.
Συνεπώς η παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας πρέπει να ερευνάται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση ενόψει και του ύψους της ποινής που έχει επιβληθεί ή τη μικρή ή μεγάλη απαξία της αξιοποίνου πράξεως, εφ' όσον και αυτή αποτελεί ένα από τα κριτήρια των οποίων η συνεκτίμηση διαμορφώνει τη κρίση του δικαστηρίου για την υπέρβαση ή μη της ως άνω αναλογικότητας (Ολ.Α.Π. 14/2001). 
Στην προκειμένη περίπτωση η κατηγορουμένη καταδικάσθηκε κατά τα άνω σε ποινή φυλάκισης δώδεκα (12) μηνών για το αδίκημα της υπεξαίρεσης ποσού 10.250 ευρώ. Εν όψει της απαξίας του άνω εγκλήματος που ετέλεσεν η κατηγορούμενη και του ύψους της επιβληθείσης ποινής, για την οποία το δικαστήριο διέλαβε ειδική αιτιολογία, εν αναφορά με τα κριτήρια της διατάξεως του άρθρου 79 Π.Κ., όπως εκ του σχετικού σκεπτικού προκύπτει, λαμβανομένου υπ' όψη και του γεγονότος ότι η αρχικώς απειλούμενη εις βάρος της αναιρεσείουσας ποινή, δια την παράβαση του άρθρου 375 παρ.1 εδ. α' είναι φυλάκιση δύο ετών, δεν παρεβιάσθη η αρχή της αναλογικότητας, επιβαλλομένη από τις άνω συνταγματικές διατάξεις. Επομένως ο σχετικός τέταρτος λόγος της κρινομένης αναιρέσεως, με τον οποίον, κατ' εκτίμηση, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Κατά τη διάταξη του άρθρου 99 παρ. 1 του Π.Κ., όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2 του ν.3904/2010 "αν κάποιος που δεν έχει καταδικασθεί αμετακλήτως για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή μεγαλύτερη από ένα έτος, με μία μόνη ή με περισσότερες αποφάσεις, που οι ποινές δεν υπερβαίνουν συνολικά το ανωτέρω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα τρία έτη, το δικαστήριο με την απόφασή του διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από ένα και ανώτερο από τρία έτη, εκτός αν κρίνει με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία στοιχεία, ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το δικαστήριο υποχρεούται να ελέγξει τη συνδρομή των προϋποθέσεων αναστολής εκτελέσεως της ποινής και να αποφασίσει σχετικά και χωρίς την υποβολή σχετικού αιτήματος για το ζήτημα της αναστολής, αλλά και να αιτιολογήσει ειδικά την τυχόν αρνητική κρίση του και ότι αν προχωρήσει στη μετατροπή της ποινής, χωρίς προηγουμένως να αποφασίσει επί της αναστολής αυτής, υπερβαίνει αρνητικά την εξουσία του και υποπίπτει στην ελεγχόμενη αναιρετικά πλημμέλεια της υπέρβασης εξουσίας, εκ της οποίας ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η' ΚΠοινΔ. 
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το ως Εφετείο δίκασαν Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, αφού επέβαλε στην αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη ποινή φυλάκισης δώδεκα (12) μηνών την μετέτρεψε προς δέκα (10) ευρώ ημερησίως, χωρίς όμως να ερευνήσει τις προϋποθέσεις αναστολής της ποινής, όπως όφειλε, ανεξάρτητα αν δεν υποβλήθηκε αίτημα και συνακόλουθα να αιτιολογήσει την μη αναστολή της ποινής. Έτσι, όμως, το Δικαστήριο, με το να μην ελέγξει την συνδρομή των προϋποθέσεων αναστολής εκτελέσεως της άνω ποινής και να μην αποφανθεί περί αυτής, υπερέβη αρνητικά την εξουσία του και υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 510§1 στοιχ. Η' του ΚΠοινΔ. Επομένως, ο εκ του άρθρου 510§1 στοιχ. Η' του ΚΠοινΔ, δεύτερος λόγος της ένδικης αιτήσεως αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση εν μέρει μόνο κατά τη διάταξή της περί μετατροπής της επιβληθείσας στην κατηγορούμενη ποινής φυλακίσεως των δώδεκα (12) μηνών. Ακολούθως, πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 519 ΚΠοινΔ, να παραπεμφθεί η υπόθεση προς νέα κατά τούτο συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, είναι εφικτή.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ 
Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθ. 547/2012 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών και μόνον κατά τη διάταξη αυτής περί μετατροπής της επιβληθείσας στην κατηγορουμένη Β. Κ. ποινής φυλακίσεως δώδεκα (12) μηνών και 
Παραπέμπει την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα κατά το μέρος αυτό συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Δεκεμβρίου 2012.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 14 Ιανουαρίου 2013.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ