ΑΡΙΘΜΟΣ 871/2013 ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεοδώρα Γκοϊνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Ανδρέα Ξένο και Πάνο Πετρόπουλο-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες. Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 17 Απριλίου 2013, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ευαγγέλου Παντιώρα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Θ. Τ. του Σ., κατοίκου ... που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξουσία δικηγόρο του Ζωή Γιανναδάκη, περί αναιρέσεως της 30239/2012 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Το Τριμελές Πλημ/κείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων -κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 6 Δεκεμβρίου 2012 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 43/13. Αφού άκουσε Την πληρεξουσία δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης. ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Κατά τη διάταξη του άρθρ. 18 του Ν 2523/1997 "Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις στη φορολογική νομοθεσία και άλλες διατάξεις", όπως ίσχυε προ της διαδοχικής αντικαταστάσεως του από τα άρθρα 16 παρ. 1 του Ν 3888/2010 και 2 του Ν 3943/2011: "1. Αδίκημα μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης στο Δημόσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας, του φόρου κύκλου εργασιών και των παρακρατούμενων και επιρριπτόμενων φόρων, τελών ή εισφορών διαπράττει ο φορολογούμενος ο οποίος προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή αυτών δεν απέδωσε ή απέδωσε ανακριβώς τους άνω φόρους, τέλη ή εισφορές ή συμψήφισε ή εξαπατώντας τη φορολογική αρχή έλαβε επιστροφή Φ.Π.Α., τιμωρούμενος: α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ.Π.Α. που συμψηφίσθηκε ή επιστράφηκε ή δεν αποδόθηκε, υπερβαίνει σε ετήσια βάση το ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) δραχμών και β) με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει σε ετήσια βάση τα είκοσι πέντε εκατομμύρια (25.000.000) δραχμές. Σε περίπτωση συρροής περισσότερων τέτοιων φόρων, τελών ή εισφορών τα ως άνω ποσά υπολογίζονται ξεχωριστά για κάθε μερικότερο φόρο, τέλος ή εισφορά". Με το άρθρο 18 τυποποιείται ως έγκλημα φοροδιαφυγής η μη απόδοση ή η ανακριβής απόδοση στο Δημόσιο ΦΠΑ και άλλων παρακρατούμενων φόρων ή εισφορών, τιμωρούμενη, σε βαθμό πλημμελήματος, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον το ποσό του Φ.Π.Α. που δεν αποδόθηκε υπερβαίνει σε ετήσια βάση το ποσό του 1.000.000 δρχ., και σε βαθμό κακουργήματος, με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει σε ετήσια βάση τα 25.000.000 δρχ. (και κατ' άρθρ. 21 παρ. 1 περ. θ' του Ν 2948/2001 τα ποσά των 3.000 και 75.000 ευρώ αντιστοίχως). Όσον αφορά το δόλο που απαιτείται, δεν υπάρχει ανάγκη, ιδιαίτερης αιτιολογίας, διότι αυτός ενυπάρχει στην παραγωγή των περιστατικών που κατά νόμον απαρτίζουν την αξιόποινη αυτή πράξη και προκύπτει απ' αυτή, όταν μάλιστα ο νόμος στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για την ύπαρξη του δόλου, είτε αμέσου είτε ως ενδεχομένου. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτουμένη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεώς της από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Ως προς τα αποδεικτικά μέσα αρκεί η γενική, κατά το είδος τους, αναφορά τους, χωρίς να είναι απαραίτητο να διευκρινίζεται από ποιο αποδεικτικό μέσο αποδείχθηκε κάθε παραδοχή. Έλλειψη τέτοιας αιτιολογίας υπάρχει και στην περίπτωση που αυτή είναι τυπική, όπως είναι και εκείνη που δεν περιέχει τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από τη διαδικασία αλλά το δικαστήριο περιορίζεται να αναφερθεί με τυπικές φράσεις στο διατακτικό της αποφάσεως που περιέχει τα στοιχεία του κατηγορητηρίου. Η απλή, όμως, επανάληψη του διατακτικού στην αιτιολογία της αποφάσεως (σκεπτικό), καθ' εαυτή, δεν συνιστά ελλιπή αιτιολογία όταν, ενόψει της πληρότητας του τελευταίου, πληρούται, με την επανάληψή του στο σκεπτικό, η απαίτηση αιτιολογήσεως της αποφάσεως και ειδικότερα όταν το διατακτικό είναι λεπτομερές και εκτίθενται σ'αυτό με σαφήνεια και πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο εκδόθηκε η καταδικαστική απόφαση. Στην προκειμένη περίπτωση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, που δίκασε ως δευτεροβάθμιο Δικαστήριο και με την αναιρεσιβαλλομένη 30239/2012 απόφαση του κήρυξε ένοχο τον ήδη αναιρεσείοντα για παράβαση του άρθρου 18 του Ν 2523/1997, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της αποφάσεως αυτής, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων που αναφέρονται κατ' είδος, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικώς περί τα πράγματα κρίση του, τα εξής πραγματικά περιστατικά: " ο κατηγορούμενος ... στην …στις 21.7.2004, 21-1-2005, ως ασκών ατομική επιχείρηση με αντικείμενο δραστηριότητας υπεργολάβος οικοδομών στην οδό …υπέστη στη Δ.Ο.Υ. Μοσχάτου ανακριβή δήλωση ΦΠΑ που αφορά τη χρονική περίοδο από 1-1-2004 έως 31-12-2004, διότι εξέπεσε δαπάνες οι οποίες σύμφωνα με την από 30-11-2006 έκθεση ελέγχου που συνέταξαν οι αρμόδιοι υπάλληλοι της παραπάνω Δ.Ο.Υ. δεν εμπίπτουν, με αποτέλεσμα να μην αποδοθεί στο Δημόσιο ισόποσο ποσό φόρου αξίας 68.987,70 €. Η παραπάνω φορολογική εγγραφή οριστικοποιήθηκε την 21.2.2007". Ακολούθως κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο αναιρεσείοντα για το ότι: "Στην …στις 21.7.2004 και 21.1.2005 με πρόθεση υπέβαλε ανακριβή δήλωση με βάση τα δεδομένα των υπ' αυτού τηρουμένων βιβλίων και στοιχείων, που προβλέπονται από τις κείμενες διατάξεις για την απόδοση στο Δημόσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας, (Φ.Π.Α.), το δε ποσό που είχε υποχρέωση να αποδώσει ήταν ανώτερο των 3.000 ευρώ. Συγκεκριμένα με την ιδιότητα του ασκούντος ατομική επιχείρηση με αντικείμενο δραστηριότητος υπεργολάβος οικοδομών στην οδό …υπέβαλε στη Δ.Ο.Υ. Μοσχάτου ανακριβή δήλωση Φ.Π.Α. που αφορά την χρονική περίοδο από 1.1.04 - 31.12.04, διότι, εξέπεσε δαπάνες, οι οποίες σύμφωνα με την από 30.11.2006 έκθεση ελέγχου που συνέταξαν οι αρμόδιοι υπάλληλοι της παραπάνω Δ.Ο.Υ., δεν εκπίπτουν, με αποτέλεσμα να μην αποδοθεί στο Δημόσιο ισόποσο ποσό φόρου αξίας 68.978,70 ευρώ. Η παραπάνω φορολογική εγγραφή οριστικοποιήθηκε την 21.2.2007". Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού αναφέρει με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από τη διαδικασία στο ακροατήριο και στοιχειοθετούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των παραπάνω εγκλημάτων, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία πείστηκε γι' αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς, με βάση τους οποίους τα υπήγαγε στις εφαρμοσθείσες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1 α, 27 παρ. 1, του ΠΚ, 21 παρ. 10 και 18 του Ν 2523/1997, όπως αντικ. από το άρθρο 21 παρ. 1 εδ. θ' του Ν 2948/2001. Ειδικότερα και σε σχέση με τις μερικότερες αντίθετες αιτιάσεις του αναιρεσείοντος λεκτέα τα εξής: α) Το σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως αποτελεί μεν επανάληψη του διατακτικού της, ενόψει, όμως, της πληρότητας του τελευταίου, πληρούται, με την επανάληψή του στο ως άνω σκεπτικό, η απαίτηση αιτιολογήσεως της αποφάσεως. β) Το δικαστήριο δεν ήταν υποχρεωμένο να αιτιολογήσει ειδικώς το δόλο του αναιρεσείοντος, διότι αυτός εμπεριέχεται στην παραδοχή της υποβολής ανακριβούς δηλώσεως. γ) Δεν προκύπτει ασάφεια ή αντίφαση από το ότι αναφέρεται εν τέλει του σκεπτικού ότι ο κατηγορούμενος δεν απέδωσε "ισόποσο ποσό φόρου" καθόσον από το σύνολο της αιτιολογίας σαφές καθίσταται ότι το δικαστήριο δέχθηκε ότι δια της εκπτώσεως ανυπάρκτων δαπανών δεν απέδωσε το φόρο τον οποίον εισέπραξε, δηλαδή τον φόρο προστιθεμένης αξίας. Επομένως ο εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Δ' ΚΠοιν.Δ λόγος αναιρέσεως της ένδικης αιτήσεως, που πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη αιτιολογίας., είναι αβάσιμος. Από τις διατάξεις των άρθρων 329, 331, 333 παρ. 2, 358, 364 και 369 ΚΠΔ σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 171 παρ. 1 στοιχ. δ' του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι η λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, για το σχηματισμό της κρίσεώς του για την ενοχή του κατηγορουμένου εγγράφων που δεν προκύπτει ότι αναγνώσθηκαν, επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, διότι έτσι αποστερείται ο κατηγορούμενος της δυνατότητας να εκθέσει τις απόψεις του και να προβεί σε παρατηρήσεις σχετικές με το αποδεικτικό αυτό μέσο. Το περιεχόμενο του εγγράφου δεν είναι απαραίτητο να αναφέρεται στα πρακτικά της αποφάσεως, είναι όμως αναγκαίο να αναφέρονται τα στοιχεία από τα οποία προσδιορίζεται με επάρκεια ή ταυτότητα του, έτσι ώστε να μην καταλείπεται αμφιβολία ποιο έγγραφο αναγνώσθηκε και λήφθηκε υπόψη. Ο προσδιορισμός, δηλαδή, της ταυτότητας του εγγράφου, είναι αναγκαίος μόνο για τη δημιουργία βεβαιότητας, ότι το έγγραφο αυτό και όχι κάποιο άλλο αναγνώσθηκε στη συγκεκριμένη δίκη και δόθηκε η δυνατότητα στον κατηγορούμενο να υποβάλει τις παρατηρήσεις και εξηγήσεις του, ως προς το περιεχόμενο του. Άλλως, αν δηλαδή η ταυτότητα του εγγράφου δεν προσδιορίζεται με επάρκεια, παραβιάζονται οι ανωτέρω διατάξεις, που επιβάλλουν την ανάγνωση στο ακροατήριο των εγγράφων, τα οποία έλαβε υπόψη του το δικαστήριο για την ενοχή του κατηγορουμένου και υπάρχει απόλυτη ακυρότητα. Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, μεταξύ των αναγνωσθέντων στο ακροατήριο εγγράφων περιλαμβάνεται και "έκθεση ελέγχου". Περαιτέρω, στο σκεπτικό της αποφάσεως, που προπαρατέθηκε, μνημονεύεται και λήφθηκε υπόψη η "από 30.11.2006 έκθεση ελέγχου που συνέταξαν οι αρμόδιοι υπάλληλοι της παραπάνω Δ.Ο.Υ." σαφώς εννοουμένης της Δ.Ο.Υ. Μοσχάτου (κατά το ίδιο σκεπτικό). Από την επισκόπηση, εξάλλου, των εγγράφων της δικογραφίας προκύπτει ότι άλλη έκθεση ελέγχου πλην της ως άνω μνημονευομένης στο σκεπτικό δεν υπάρχει. Ενόψει αυτών δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι η " έκθεση ελέγχου" που αναγνώσθηκε στο ακροατήριο, είναι η ανωτέρω μνημονευόμενη στο σκεπτικό, ο προσδιορισμός της οποίας στα πρακτικά αν και ελλιπής, δεν δημιουργεί, μετά ταύτα, αμφιβολία ως προς την ταυτότητά της. Αντιθέτως δε προς τα υπό του αναιρεσείοντος υποστηριζόμενα, η μνημονευόμενη στο σκεπτικό έκθεση ελέγχου, δεν ήταν αναγκαίο να προσδιορίζεται και με την μνεία αριθμού πρωτοκόλλου, ο οποίος άλλωστε είναι δυνατόν και να μην υφίσταται, διότι επί δημοσίων εγγράφων η ύπαρξή του αφορά την εσωτερική μνήμη την υπηρεσίας και η έλλειψή του δεν επιδρά στο κύρος του. Συνεπώς ο λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση γιατί έλαβε υπόψη την ανωτέρω έκθεση ελέγχου, της οποίας δεν προσδιορίζεται η ταυτότητα, ήτοι, κατ' εκτίμηση, για απόλυτη ακυρότητα (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ΚΠοινΔ), είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Κατά τη διάταξη του άρθρου 511 του ΚΠοινΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 50 παρ. 5 του Ν 3160/2003, "αν κριθεί παραδεκτή η αίτηση αναίρεσης και εμφανιστεί εκείνος που την άσκησε (άρθρο 515), ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν και δεν προτάθηκαν, τους λόγους της αναιρέσεως που αναφέρονται στα στοιχεία Α, Γ, Δ, Ε, ΣΤ και Η της παραγράφου 1 του άρθρου 510". Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 99 παρ. 1 του ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκε διαδοχικά με την παρ. 2 άρθρ. 1 Ν. 2207/1994, παρ. 3 άρθρ. 2 Ν. 2479/1997 και με το άρθρο 2 Ν. 3904/2010 "Αν κάποιος που δεν έχει καταδικασθεί αμετάκλητα για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή μεγαλύτερη από ένα έτος, με μία μόνη ή με περισσότερες αποφάσεις που οι ποινές δεν υπερβαίνουν συνολικά το πιο πάνω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα τρία έτη, το δικαστήριο με την απόφαση του διατάσσει την αναστολή εκτελέσεως της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από ένα και ανώτερο από τρία έτη, εκτός αν κρίνει με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία της αποφάσεως στοιχεία ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων. Ο χρόνος αναστολής δεν μπορεί να είναι βραχύτερος από τη διάρκεια της ποινής. Η αναστολή εκτελέσεως της ποινής δεν μπορεί να εξαρτηθεί από την προηγούμενη καταβολή των δικαστικών εξόδων". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, εφόσον η επιβληθείσα στον κατηγορούμενο ποινή είναι μέχρι και τριών ετών, έχει υποχρέωση να ελέγξει, ακόμη και χωρίς αίτημα, τη συνδρομή των προϋποθέσεων αναστολής εκτελέσεως της ποινής και να αιτιολογήσει ειδικώς την τυχόν αρνητική κρίση του και ότι αν προχωρήσει στη μετατροπή της ποινής, χωρίς προηγουμένως να αποφασίσει επί της αναστολής αυτής, υπερβαίνει αρνητικά την εξουσία του και υποπίπτει στην ελεγχομένη αναιρετικά πλημμέλεια της υπερβάσεως εξουσίας, εκ της οποίας ιδρύεται ο εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Η' ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών μετέτρεψε σε χρηματική, προς 10 ευρώ ημερησίως, την επιβληθείσα στον αναιρεσείοντα ποινή φυλακίσεως δύο (2) ετών, χωρίς να αιτιολογήσει γιατί δεν συνέτρεχε περίπτωση αναστολής της ποινής. Έτσι, όμως, υπέπεσε στην πλημμέλεια της υπερβάσεως εξουσίας, που ελέγχεται από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' ΚΠοινΔ. Πρέπει, επομένως, εφόσον η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα και περιέχει παραδεκτούς λόγους αναιρέσεως (οι οποίοι απορρίφθηκαν, κατά τα ανωτέρω, ως αβάσιμοι), ο δε αναιρεσείων εμφανίστηκε στο ακροατήριο (εκπροσωπούμενος από πληρεξούσιο δικηγόρο), επειδή η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση προέβη στη μετατροπή της ανωτέρω ποινής φυλακίσεως χωρίς να ερευνήσει τις προϋποθέσεις αναστολής της, μετά από αυτεπάγγελτη έρευνα, να αναιρεθεί εν μέρει η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, ως προς την περί μετατροπής της ποινής φυλακίσεως διάταξή της και να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το αντίστοιχο μέρος της για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, δεδομένου ότι η συγκρότησή του από άλλους δικαστές είναι εφικτή (άρθρο 519 ΚΠοινΔ). Κατά τα λοιπά η κρινόμενη αίτηση, πρέπει, να απορριφθεί. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Αναιρεί εν μέρει την 30239/2012 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών ως προς τη διάταξή της περί μετατροπής της επιβληθείσης ποινής φυλακίσεως στον αναιρεσείοντα Θ. Τ. του Σ. σε χρηματική. Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως. Και Απορρίπτει κατά τα λοιπά την από 6 Δεκεμβρίου 2012 δήλωση - αίτηση του Θ. Τ. του Σ., κατοίκου ... περί αναιρέσεως της ιδίας (με αριθμό 30239/2012) αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Μαΐου 2013. Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 5 Ιουνίου 2013. Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ