Αριθμός 451/2013 
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ 
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεοδώρα Γκοΐνη Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Ανδρέα Ξένο και Πάνο Πετρόπουλο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 13 Φεβρουαρίου 2013, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Μπόμπολη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Π. Χ. του Χ., κατοίκου ..., που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεόδωρο Τζαμαλούκα, για αναίρεση της υπ'αριθ.108-109/2012 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Πατρών. 
Το Πενταμελές Εφετείο Πατρών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 16 Μαΐου 2012 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 671/2012.
Αφού άκουσε 
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 259 ΠΚ, υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για τη στοιχειοθέτηση του προβλεπομένου απ' αυτήν εγκλήματος της παραβάσεως καθήκοντος, δράστης του οποίου μπορεί να είναι μόνον υπάλληλος κατά την έννοια του άρθρου 13 στοιχ. α' ΠΚ, όπως διευρύνθηκε με το άρθρο 263α του ίδιου Κώδικα, και τέτοιος θεωρείται και ο δήμαρχος, απαιτούνται α) παράβαση από τον υπάλληλο του υπηρεσιακού καθήκοντος που επιβάλλεται σ' αυτόν από το νόμο ή έχει καθορισθεί με διοικητικές πράξεις ή απορρέει από ιδιαίτερες οδηγίες των προϊσταμένων του ή ενυπάρχει σ' αυτή την ίδια τη φύση της υπηρεσίας του, β) δόλος του δράστη, που ενέχει τη θέληση του να παραβεί το καθήκον της υπηρεσίας του και γ) σκοπός, επιπλέον, του δράστη να προσπορίσει, δια της παραβάσεως, στον εαυτό του ή σε άλλον, παράνομη υλική ή ηθική ωφέλεια, ή να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο, χωρίς, όμως να απαιτείται περαιτέρω και η επίτευξη του σκοπού αυτού. Ως καθήκον, η παράβαση του οποίου καθιστά αξιόποινη τη συμπεριφορά του υπαλλήλου, νοείται μόνον το καθήκον εκείνο που συνδέεται με την άσκηση συγκεκριμένης υπηρεσιακής δραστηριότητας στο πλαίσιο της καθ' ύλην και κατά τόπον αρμοδιότητας του υπαλλήλου, εκείνο δηλαδή που ανάγεται στην εκτέλεση του ανατεθειμένου σ' αυτόν υπηρεσιακού έργου. Ως εκ τούτου, αξιόποινο χαρακτήρα, κατά το άρθρο 259 ΠΚ, ενέχουν μόνον οι παραβάσεις συγκεκριμένων υπηρεσιακών καθηκόντων κατά την άσκηση υπηρεσιακής δραστηριότητας. Αντίθετη εκδοχή θα προσέκρουε στη συνταγματική αρχή "nullum crimen sine lege certa" (αρθρ. 7 παρ. 1 του Συντάγματος). Έτσι, αξιόποινη είναι η ελεγχομένη πράξη (ενέργεια ή παράλειψη) του υπαλλήλου μόνον αν συνιστά (θετικά ή αποθετικά) έκφραση πολιτειακής βουλήσεως και άσκηση κρατικής εξουσίας μέσα στον κύκλο των δημοσίων υποθέσεων και όχι απλώς η παράβαση υποχρεώσεων, που ανάγονται και εξυπηρετούν άλλα συμφέροντα των δημοσίων υπηρεσιών, όπως η εύρυθμη λειτουργία αυτών, η τήρηση της υπαλληλικής δεοντολογίας κ.λπ. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, για το οποίο κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας, είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση σκεπτικού και διατακτικού της αποφάσεως, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά, επίσης, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ, και η εσφαλμένη ερμηνεία εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ'αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όχι μόνον όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν κάνει σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε ως αποδειχθέντα στη διάταξη που εφήρμοσε, αλλά και όταν η παράβαση αυτή γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως. Ενόψει αυτών, για την πληρότητα της αιτιολογίας καταδικαστικής για παράβαση καθήκοντος, ειδικότερα, αποφάσεως, αλλά και για το εφικτόν του ελέγχου από τον Άρειο Πάγο της ορθής ερμηνείας και εφαρμογής της προαναφερθείσης διατάξεως του άρθρου 259 ΠΚ, πρέπει να καθορίζονται στην απόφαση τα ανωτέρω απαιτούμενα για τη θεμελίωση του στοιχεία. Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων καταδικάσθηκε από το Πενταμελές Εφετείο Πατρών, που δίκασε επί εφέσεως του, με την αναιρεσιβαλλομένη 109/2012 απόφαση του, για την πράξη της παραβάσεως καθήκοντος κατ' εξακολούθηση, σε ποινή φυλακίσεως δέκα (10) μηνών, η οποία μετετράπη σε χρηματική. Στο σκεπτικό της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το δίκασαν Εφετείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως, τα εξής: "...ο κατηγορούμενος στη … κατά το χρονικό διάστημα από 6-4-2004 μέχρι 2-7-2008 με περισσότερες από μία πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του αδικήματος της παράβασης καθήκοντος, ενώ είχε την ιδιότητα του Δημάρχου του Δήμου ..., με πρόθεση παρέβη τα καθήκοντα της υπηρεσίας του, όπως αυτά καθορίζονται από το νόμο και από τη φύση της υπηρεσίας του, με σκοπό να προσπορίσει σε τρίτους παράνομο περιουσιακό όφελος. Ειδικότερα, με....παραχωρητήριο η κτηματική υπηρεσία του Δημοσίου (ΚΕΔ) παραχώρησε στο Δήμο … τη χρήση ανεξάρτητων τμημάτων...δημοσίων κτημάτων...Όμως ο κατηγορούμενος κατά το παραπάνω χρονικό διάστημα εκτός από τα συγκεκριμένα τμήματα των παραχωρηθεισών ως άνω δημοσίων εκτάσεων, άρχισε να παραχωρεί σε ιδιώτες τη χρήση μεγαλύτερων εκτάσεων σε κοινόχρηστο χώρο της παραλίας και του αιγιαλού, επί των οποίων ουδέν δικαίωμα χρήσης είχε παραχωρηθεί στο Δήμο …, επιπλέον όχι μόνο δεν άσκησε τον απαιτούμενο έλεγχο και εποπτεία για την τήρηση των ορίων του παραχωρητηρίου, αλλά επέτρεψε τη μετατροπή των κινητών καντινών σε σταθερά καταστήματα με την κατασκευή από τους ιδιώτες σταθερών, μόνιμων και άρρηκτα συνδεδεμένων με το έδαφος αυθαίρετων κατασκευών...Πιο συγκεκριμένα με την παραπάνω ιδιότητα του υπέγραψε τα ακόλουθα ιδιωτικά συμφωνητικά μίσθωσης: α) Το από 14-6-2005 προς τον Ν. Χ. του Ι. για το δημοτικό κάμπιγκ …εμβαδού 300 τ.μ. για χρονικό διάστημα των ετών 2005-2009. β) Το από 6-4-04 προς τον Κ. Μ. για χώρο παραλίας εκτάσεως 500 τ.μ. στο Δ.Δ…. δωδεκαετούς διαρκείας γ) Το από 1-6-2004 προς τη Σ. Σ. για χώρο παραλίας 500 τ.μ. στο Δ.Δ…. διάρκειας έξι ετών δ) Το από 7-3-2005 προς τον Β. Τ. για χώρο παραλίας 500 τ.μ. στο Δ.Δ….διάρκειας έξι ετών ε) Το από 7-5-2004 προς τον Κ. Λ. για χώρο παραλίας 500 τ.μ. στο Δ.Δ… διάρκειας έξι ετών στ) Το από 27-6-2005 προς τη Δ. Β. για χώρο παραλίας 6000 τ.μ. ο Δ.Δ… διάρκειας δέκα ετών ζ) Το από 10-5-2004 προς τον Χ. Μ. για χώρο αιγιαλού-παραλίας 500 τ.μ. στο Δ.Δ… για διάστημα έξι ετών η) Το από 18-6-2006 προς την ομόρρυθμη εταιρεία … για χώρο αιγιαλού-παραλίας 364 τ.μ. έμπροσθεν χώρου καταστήματος στην παραλία …για το έτος 2006. θ) Το από 10.5.2004 προς τον Κ. Π. για χώρο αιγιαλού-παραλίας, "Θέση Α'", στο ΔΔ …, διαρκείας 7 ετών. Τα παραπάνω ιδιωτικά συμφωνητικά αφορούσαν τη μίσθωση χώρων για εγκατάσταση κινητής καντίνας και ελαφρών ξύλινων κατασκευών από τους παραπάνω μισθωτές, μετατράπηκαν όμως από αυτούς σε σταθερά καταστήματα με την κατασκευή σταθερών μονίμων και άρρηκτα συνδεδεμένων με το έδαφος αυθαιρέτων κατασκευών, ενώ παράλληλα ο Δήμος … δεν είχε τη δυνατότητα να εκμισθώνει στους μισθωτές αυτούς χώρο του αιγιαλού και της παραλίας, ι) Την από 22.6.2006 άδεια καταλήψεως χώρου 100 τ.μ. για τοποθέτηση ομπρελών και τραπεζοκαθισμάτων στην περιοχή … προς τον Κ. Χ. σε χώρο αιγιαλού και παραλίας, χωρίς να έχει δικαίωμα χρήσης και μεταβίβασης τέτοιου δικαιώματος εις τρίτους, ια) Την από 19.7.2007 άδεια καταλήψεως χώρου 150 τ.μ. για τοποθέτηση ομπρελών και τραπεζοκαθισμάτων στην περιοχή … προς τον Κ. Χ. σε χώρο αιγιαλού και παραλίας, επί του οποίου δεν είχε δικαίωμα χρήσης και μεταβίβασης σε τρίτους τέτοιου δικαιώματος, ιβ) Το από 5.5.2005 συμφωνητικό μίσθωσης δημοτικού τουριστικού περιπτέρου …, διαρκείας έως 5.5.2015 προς τον Π. Φ. για λειτουργία τουριστικού περιπτέρου-ψαροταβέρνας- καφέ μπαρ, ενώ από τότε και μέχρι 2.7.2008 επέτρεπε στον τελευταίο να το εκμεταλλεύεται, μολονότι γνώριζε ότι δεν είχε άδεια λειτουργίας και είχε προβεί σε αυθαίρετες επεμβάσεις στο χώρο του αιγιαλού και της παραλίας, όπως τούτο προέκυψε από τις με ημερομηνία 26.9.2005, 8.9.2006 και 2.7.2008 εκθέσεις αυτοψίας των αρμοδίων υπαλλήλων της κτηματικής Υπηρεσίας Ν. Ηλείας. Περαιτέρω στη συνέχεια εξέδωσε και την από 19.6.2008 άδεια λειτουργίας ψαροταβέρνας καφέ-μπαρ στον παραπάνω χώρο στον Π. Φ., μολονότι γνώριζε ότι δεν είχον αρθεί οι παραπάνω αυθαίρετες κατασκευές και ιγ) Το από 9.6.2004 συμφωνητικό εκμίσθωσης χώρου στο κάμπιγκ του Δήμου …στον Κ. Ν. για στάθμευση τροχόσπιτων και αυτοκινήτων για το διάστημα από 30.8.2004 μέχρι 31.12.2009, μολονότι γνώριζε ότι ο τελευταίος δεν είχε εφοδιαστεί ούτε εφοδιάστηκε με την απαιτούμενη άδεια από τον ΕΤΟ και θα λειτουργούσε παράνομο πάρκινγκ, όπως και έπραξε. Περαιτέρω οι αυθαίρετες κατασκευές, οι μετατροπές των κινητών καντινών σε σταθερά καταστήματα και οι μισθώσεις μισθώσεις επιπλέον χώρων σε παραλία και αιγιαλό προς τους παραπάνω μισθωτές πέραν των προαναφερομένων εκθέσεων αυτοψίας, βεβαιώθηκαν και με όμοιες από 4.6.2004 και 4.7.2005 των αρμοδίων υπαλλήλων της Κτηματικής Υπηρεσίας Ν. ...Έτσι δεν ήταν παράνομες οι παραπάνω (υπο) μισθώσεις στις οποίες προέβη ο κατ/νος με τα παραπάνω ιδιωτικά συμφωνητικά, αλλά η συνειδητή και υπαίτια παράβαση των καθηκόντων του, όπως προαναφέρθηκε, εστιάζεται στο ότι δεν άσκησε τον απαιτούμενο έλεγχο και εποπτεία, ώστε να διαπιστώσει ότι πράγματι οι μισθωτές εγκαταστάθηκαν στους προβλεπόμενους χώρους, στη συνέχεια ανέχθηκε και δεν απέτρεψε τη μετατροπή των κινητών καντινών, σε μόνιμα καταστήματα με μόνιμες και αυθαίρετες κατασκευές, εκμίσθωσε σε τρίτους μεγαλύτερες εκτάσεις από εκείνες που είχε δικαίωμα χρήσης ο Δήμος …, καθώς και χώρους σε αιγιαλό και παραλία, επί των οποίων ο Δήμος δεν είχε δικαίωμα χρήσης, ανέχθηκε τη λειτουργία των άνω (στοιχ. ιβ' και ιγ') επιχειρήσεως (από προφανή παραδρομή μνημονευομένων ως ιγ' και ιγ') χωρίς να έχουν άδεια λειτουργίας και εξέδωσε την επίσης προαναφερόμενη άδεια λειτουργίας του κατ/τος …, μολονότι γνώριζε ότι ο τελευταίος δεν είχε αφαιρέσει τις αυθαίρετες κατασκευές. Περαιτέρω και αν ακόμη ορισμένες από τις αυθαίρετες κατασκευές είχαν πραγματοποιηθεί από τους (υπο) μισθωτές σε προγενέστερο χρόνο, όπως ο κατ/τνος ισχυρίζεται, όφειλε ο ίδιος να μην προβεί στην κατάρτιση των επίμαχων ιδιωτικών συμφωνητικών, αν προηγουμένως οι μισθωτές δεν αποκαθιστούσαν τα πράγματα στην προηγούμενη κατάσταση και δεν περιορίζονταν στη χρήση αποκλειστικά κινητών καντινών και το χώρο που προέβλεπε το παραχωρητήριο. Με βάση όσα προαναφέρθηκαν αφού μόνη η κατάρτιση των παραπάνω ιδιωτικών συμφωνητικών δεν αποτελούσε άδικη και παράνομη πράξη, είναι αλυσιτελής και συνεπώς αβάσιμος και απορριπτέος ο πρώτος από τους αυτοτελείς ισχυρισμούς του κατηγορουμένου, κατά το άρθρο 20 ΠΚ, δηλ. ότι προέβη στην κατάρτιση αυτών σε εκπλήρωση του υπηρεσιακού του καθήκοντος εκτελώντας δημοτικές αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου και της Δημαρχιακής Επιτροπής του Δήμου …Περαιτέρω νομίμως μεν, κατά το άρθρο 87 παρ. 3 του ν. 3463/2006 (Δημ. Κωδ.) ο κατ/νος μεταβίβασε σε αντιδημάρχους την αρμοδιότητα επιβολής κυρώσεων σε καταστήματα Υγειονομικού ενδιαφέροντος με τις 3/2004, 2/2005, 148/2007 αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου …, ωστόσο σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, κατ' εξαίρεση εξακολουθούσε να είναι ο ίδιος αρμόδιος για την προσωρινή αφαίρεση της άδειας λειτουργίας και τη σφράγιση καταστημάτων που παραβαίνουν τους όρους λειτουργίας ή λειτουργούν χωρίς άδεια και όφειλε εντός 15 ημερών από τη συνδρομή των προϋποθέσεων να λάβει τη σχετική απόφαση, ενέργεια στην οποία συνειδητά δεν προέβη....Τέλος απεδείχθη ότι ο κατ/νος προέβη στις παραπάνω πράξεις με σκοπό να προσπορίσει παράνομο περιουσιακό όφελος στους παραπάνω τρίτους και κατ' ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να κηρυχθεί ένοχος". Με βάση τα ανωτέρω περιστατικά, κήρυξε τον αναιρεσείοντα ένοχο του ότι "στη … κατά το χρονικό διάστημα από 6-4-2004 μέχρι 2-7-2008 με περισσότερες από μια πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, ενώ είχε την ιδιότητα του Δημάρχου του Δήμου …, ήταν δηλαδή υπάλληλος κατά την έννοια των άρθρων 13 εδ. α' και 263 Α του ΠΚ, με πρόθεση παρέβη τα καθήκοντα της υπηρεσίας του, όπως αυτά καθορίζονται από το νόμο και από τη φύση της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει σε τρίτους παράνομο περιουσιακό όφελος. Ειδικότερα, ενώ η Κτηματική Υπηρεσία του Δημοσίου (ΚΕΔ) με το από 2-7-2003 παραχωρητήριο παραχώρησε στο Δήμο … τη χρήση για 12 έτη των εκεί αναφερομένων εδαφικών τμημάτων δημοσίων κτημάτων για την εγκατάσταση και λειτουργία κινητών καντινών για εξυπηρέτηση των λουσμένων με τους όρους: α) Ο Δήμος να αναλάβει τη λήψη των απαιτούμενων αδειών από τις αρμόδιες υπηρεσίες με αποκλειστική ευθύνη, μέριμνα και δαπάνη του και β) η δαπάνη διαμόρφωσης, εγκατάστασης και λειτουργίας των καντινών να βαρύνει αποκλειστικά το Δήμο, ο κατηγορούμενος κατά το παραπάνω χρονικό διάστημα, εκμίσθωσε σε τρίτους με τα παρακάτω ιδιωτικά συμφωνητικά, αφενός μεν τμήματα εκτάσεων μεγαλύτερα από αυτά που είχαν παραχωρηθεί κατά χρήση στο Δήμο … με το παραπάνω παραχωρητήριο, δεν μερίμνησε για την εγκατάσταση και λειτουργία των κινητών καντινών στους προβλεπόμενους από το παραχωρητήριο χώρους, επέτρεψε τη μετατροπή αυτών από τους μισθωτές σε σταθερά καταστήματα με την κατασκευή από τους ιδιώτες σταθερών, μονίμων και άρρηκτα συνδεδεμένων με το έδαφος αυθαίρετων κατασκευών και παραχώρησε σ' αυτούς εκτάσεις σε κοινόχρηστους χώρους της παραλίας και του αιγιαλού, επί των οποίων δεν είχε παραχωρηθεί στο Δήμο … ουδέν δικαίωμα χρήσης. Ειδικότερα με την παραπάνω ιδιότητα του υπέγραψε τα ακόλουθα ιδιωτικά συμφωνητικά: α) Το από 14-6-2005 προς τον Ν. Χ. του Ι. για το δημοτικό κάμπινγκ … εμβαδού 300 τ.μ. για το χρονικό διάστημα των ετών 2005-2009. β) Το από 6-4-2004 προς τον Κ. Μ. για χώρο παραλίας 500 τ.μ. στο Δ.Δ… και για δωδεκαετή διάρκεια, γ) Το από 1-6-2004 προς τη Σ. Σ. για χώρο παραλίας 500 τ.μ. στο Δ.Δ…διάρκειας έξι ετών, δ) Το από 7-3-2005 προς τον Β. Τ. για χώρο παραλίας 500 τ. μ. στο Δ.Δ….διάρκειας έξι ετών, ε) Το από 7-5-2004 προς τον Κ. Λ. για χώρο παραλίας 500 τ.μ. στο Δ.Δ… διάρκειας έξι ετών, στ) Το από 27-6-2005 προς τη Δ. Β. για χώρο παραλίας 6.000 τ.μ. στο Δ.Δ… διάρκειας δέκα ετών, ζ) Το από 10-5-2004 προς τον Χ. Μ. για χώρο αιγιαλού-παραλίας 500 τ.μ στο Δ.Δ… για διάστημα έξι ετών, η) Το από 18-6-2006 προς την ομόρρυθμη εταιρεία … για χώρο αιγιαλού-παραλίας 364 τ.μ. έμπροσθεν χώρου καταστήματος στην παραλία … για το έτος 2006, θ) Το από 10-5-2004 προς τον Κ. Π. για χώρο αιγιαλού-παραλίας "Θέση Α" στο Δ.Δ… διάρκειας έξι ετών, ι) Την από 22-6-2006 άδεια καταλήψεως χώρου 100 τ.μ. για τοποθέτηση ομπρελών και τραπεζοκαθισμάτων στην περιοχή … προς τον Κ. Χ. σε χώρο αιγιαλού και παραλίας, χωρίς ο Δήμος … να έχει δικαίωμα χρήσης και μεταβίβασης τέτοιου δικαιώματος σε τρίτους, ια) Την από 13-7-2007 άδεια καταλήψεως χώρου 150 τ.μ. για τοποθέτηση ομπρελών και τραπεζοκαθισμάτων στην περιοχή … προς τον Κ. Χ. σε χώρο αιγιαλού και παραλίας, επί του οποίου δεν είχε δικαίωμα χρήσης και μεταβίβασης ο δήμος …σε τρίτους, ιβ) Το από 5-5-2005 συμφωνητικό μίσθωσης δημοτικού τουριστικού περιπτέρου Δ.Δ …, διάρκειας έως 5-5-2015 προς τον Π. Φ. για λειτουργία τουριστικού περιπτέρου-ψαροταβέρνας - καφέ μπαρ, ενώ από τότε και μέχρι τις 2-7-2008 επέτρεπε στον τελευταίο να το εκμεταλλεύεται, μολονότι γνώριζε ότι δεν είχε άδεια λειτουργίας και είχε προβεί σε αυθαίρετες επεμβάσεις στο χώρο του αιγιαλού και της παραλίας. Στη συνέχεια εξέδωσε την από 19-6-2008 άδεια λειτουργίας ψαροταβέρνας - καφέ - μπαρ στον παραπάνω χώρο στο όνομα του Π. Φ., μολονότι γνώριζε ότι δεν είχαν αρθεί οι αυθαίρετες κατασκευές που βεβαιώθηκαν με τις από 26-9-2005, 8-9-2006 και 2-7-2008 εκθέσεις αυτοψίας των υπαλλήλων της Κτηματικής Υπηρεσίας του Δημοσίου και ιγ) το από 9-6-2004 συμφωνητικό εκμίσθωσης χώρου στο κάμπινγκ του Δήμου … στον Ν. Κ. για στάθμευση τροχόσπιτων και αυτοκινήτων για το διάστημα από 30-8-2004 μέχρι 31-12-2009, μολονότι γνώριζε ότι ο τελευταίος δεν είχε εφοδιαστεί με την απαιτούμενη άδεια από τον EOT και θα λειτουργούσε χωρίς άδεια τούτο, όπως και έπραξε. Στις παραπάνω πράξεις του προέβη ο κατηγορούμενος με πρόθεση και με το σκοπό να προσπορίσει παράνομο περιουσιακό όφελος στους παραπάνω μισθωτές συνιστάμενο στη λειτουργία και εκμετάλλευση των συγκεκριμένων επιχειρήσεων και συνεπώς στην αποκόμιση κέρδους χωρίς να πληρούνται οι προϋποθέσεις του νόμου".
Κατά τη διάταξη του άρθρου 20 ΠΚ, ο άδικος χαρακτήρας της πράξεως αποκλείεται και όταν η πράξη αυτή συνιστά ενάσκηση δικαιώματος ή εκπλήρωση καθήκοντος, που επιβάλλεται από το νόμο, κατά δε τη διάταξη του άρθρου 114 παρ. 4 του ΠΔ 410/1995 (όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του με το άρθρο 29 παρ. 4 του Ν. 3202/2003) ο δήμαρχος δεν ευθύνεται για τις πράξεις του δημοτικού συμβουλίου που εκτελεί, ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 86 παρ. 1 περ. β' του Ν. 3463/2006, που ισχύει από 1-1-2007 και εφεξής, ο δήμαρχος εκτελεί τις αποφάσεις του δημοτικού συμβουλίου και της δημαρχιακής επιτροπής και δεν ευθύνεται αστικά, ποινικά και πειθαρχικά για την εκτέλεση και μόνο των αποφάσεων του δημοτικού συμβουλίου και της δημαρχιακής επιτροπής, εφόσον αυτές δεν έχουν ακυρωθεί, ανακληθεί ή ανασταλεί.
Εξ άλλου η κατά τα ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία πρέπει να υπάρχει και για την απόρριψη των αυτοτελών ισχυρισμών, δηλαδή των ισχυρισμών που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 ΚΠοινΔ, από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορο του και τείνουν στην άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξεως ή της ικανότητας προς καταλογισμό ή στη μείωση αυτής ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή στη μείωση της ποινής, εφόσον, όμως, αυτοί προβάλλονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, δηλαδή με παράθεση όλων των ισχυρισμών περί συνδρομής πραγματικών περιστατικών που απαιτούνται κατά το νόμο για τη θεμελίωση τους, ώστε να μπορούν να αξιολογηθούν και, σε περίπτωση αποδοχής τους, να οδηγούν στο ειδικότερο ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ο αναιρεσείων δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του προέβαλε εγγράφως και ανέπτυξε προφορικώς, τον ισχυρισμό, ότι για κάθε μία από τις 13 επί μέρους πράξεις που του αποδίδονται ενήργησε ως Δήμαρχος …, εκτελώντας τις αντίστοιχες μνημονευόμενες αναλυτικώς αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου … με τις οποίες εγκρίθηκε η δημοπράτηση των χώρων που εκμισθώθηκαν, τις μνημονευόμενες αναλυτικώς αποφάσεις της Δημαρχιακής Επιτροπής …, με τις οποίες εγκρίθηκαν οι όροι των κατ' ιδίαν δημοπρασιών, καθώς και τις μνημονευόμενες αναλυτικώς αποφάσεις-της Δημαρχιακής Επιτροπής, με τις οποίες εγκρίθηκε το αποτέλεσμα της κάθε δημοπρασίας και αποφασίσθηκε η σύναψη των ενδίκων συμβάσεων μισθώσεως και ότι όλες οι αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου … είχαν υποβληθεί στον υποχρεωτικό κατά τα άρθρα 177 παρ. 2 και 180 ΠΔ 410/1995 και 149 Ν. 3463/2006 έλεγχο νομιμότητας από τον Γενικό Γραμματέα Περιφερείας Δυτικής Ελλάδος και είχαν κριθεί νόμιμες. Προέβαλε περαιτέρω ότι η σύναψη των επίμαχων συμβάσεων και η υπογραφή των ιδιωτικών συμφωνητικών έλαβε χώρα σε εκπλήρωση των καθηκόντων που του επιβάλλονται από το νόμο και ως εκ τούτου αίρεται ο άδικος χαρακτήρας των πράξεων, που του αποδίδονται. Το Δικαστήριο παρ' ότι δέχθηκε, υποθετικώς και άνευ ανάγκης, ότι "....και αν ακόμη ορισμένες από τις αυθαίρετες κατασκευές είχαν πραγματοποιηθεί από τους (υπο) μισθωτές σε προγενέστερο χρόνο, όπως ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται, όφειλε ο ίδιος να μην προβεί στην κατάρτιση των επίμαχων ιδιωτικών συμφωνητικών, αν προηγουμένως οι μισθωτές δεν αποκαθιστούσαν τα πράγματα στην προηγούμενη κατάσταση και δεν περιορίζονταν στη χρήση αποκλειστικά κινητών καντινών και στον χώρο που προέβλεπε το παραχωρητήριο" εν τέλει σαφώς στην αιτιολογία του εκθέτει ότι δεν κατεδίκασε τον αναιρεσείοντα για την υπογραφή των παραπάνω ιδιωτικών συμφωνητικών μισθώσεως, λόγος για τον οποίο και απέρριψε, ως αλυσιτελή, τον, ερειδόμενο στην διάταξη του άρθρου 20 του ΠΚ, ως άνω αυτοτελή ισχυρισμό, με την αιτιολογία ότι η σύναψη των επίμαχων μισθώσεων δεν ήταν άδικη πράξη και ότι συνεπώς δια της υπογραφής των ιδιωτικών συμφωνητικών δεν παρέβη τα καθήκοντα του, δέχθηκε δε ότι "η συνειδητή και υπαίτια παράβαση των καθηκόντων του, εστιάζεται στο ότι δεν άσκησε τον απαιτούμενο έλεγχο και εποπτεία, ώστε να διαπιστώσει ότι πράγματι οι μισθωτές εγκαταστάθηκαν στους προβλεπόμενους χώρους, στην συνέχεια ανέχθηκε και δεν απέτρεψε την μετατροπή των κινητών καντινών, σε μόνιμα καταστήματα με μόνιμες και αυθαίρετες κατασκευές, εκμίσθωσε σε τρίτους μεγαλύτερες εκτάσεις από εκείνες που είχε δικαίωμα χρήσης ο Δήμος …, καθώς και χώρους σε αιγιαλό και παραλία, επί των οποίων ο Δήμος δεν είχε δικαίωμα χρήσης, ανέχθηκε την λειτουργία των άνω επιχειρήσεων χωρίς να έχουν άδεια λειτουργίας και έδωσε άδεια λειτουργίας του καταστήματος του …, μολονότι γνώριζε ότι ο τελευταίος δεν είχε αφαιρέσει τις αυθαίρετες κατασκευές". Δέχθηκε δηλαδή, η αναιρεσιβαλλομένη ότι για τις πράξεις της υπογραφής των επίμαχων συμβάσεων ο αναιρεσείων δεν έπραξε αδίκως, διότι ήταν εκ του νόμου υποχρεωμένος να εκτελέσει τις περί εκμισθώσεως σχετικές αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου … και της Δημαρχιακής Επιτροπής … Αφού όμως δέχθηκε ότι δεν έπραξε αδίκως, με το να παραθέσει υποθετικώς και άνευ ανάγκης, ότι έπρεπε να προβεί στην σύναψη των επίμαχων συμβάσεων, αφού πρώτα οι μισθωτές προέβαιναν σε άρση των παρανόμων κατασκευασμάτων που δέχεται ότι είχαν τοποθετηθεί στους μισθίους χώρους, δεν ερμήνευσε, ούτε εφάρμοσε, ευθέως ή εκ πλαγίου, εσφαλμένα τον νόμο, η δε μνεία των ιδιωτικών συμφωνητικών στο διατακτικό έχει μόνον την έννοια της ταυτοποιήσεως των επί μέρους υποθέσεων, για τις οποίες για τους προπαρατεθέντες λόγους κηρύχθηκε ένοχος.
Συνεπώς οι εκ του άρθρου 510 περ. Δ' και Ε' του ΚΠοινΔ αιτιάσεις του αναιρεσείοντος εν σχέσει με την απόρριψη του αυτοτελούς αυτού ισχυρισμού, ότι δηλαδή η αναιρεσιβαλλομένη διέλαβε αντιφατικές αιτιολογίες και ότι εσφαλμένα ερμηνεύθηκαν και εφαρμόσθηκαν οι διατάξεις των άρθρων 20 και 259 ΠΚ, 114 παρ. 4 ΠΔ 410/1995, 86 παρ. 4 Ν. 3463/2006, από τις οποίες προκύπτει το ποινικώς ανεύθυνο του Δημάρχου, που εκτελεί αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου, πρέπει να απορριφθούν.
Κατά τις ανωτέρω παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης, ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος παραβάσεως καθήκοντος διότι "δεν άσκησε τον απαιτούμενο έλεγχο και εποπτεία ώστε να διαπιστωθεί ότι πράγματι οι μισθωτές εγκαταστάθηκαν στους προβλεπόμενους χώρους, και στη συνέχεια ανέχθηκε και δεν απέτρεψε την μετατροπή των κινητών καντινών σε μόνιμα καταστήματα με μόνιμες και αυθαίρετες κατασκευές" διότι από την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση έγινε δεκτό, ότι οι μισθωτές των επίμαχων καταστημάτων που μνημονεύονται βάσει των παρατιθεμένων ιδιωτικών συμφωνητικών μισθώσεως προέβησαν σε παραβάσεις της πολεοδομικής νομοθεσίας (αυθαίρετη δόμηση), καθώς και σε αυθαίρετη κατάληψη κοινοχρήστων χώρων αιγιαλού και παραλίας. Όμως ο έλεγχος και η εποπτεία των δημοσίων κτημάτων ως και των κοινοχρήστων πραγμάτων δεν ανήκει στις αρμοδιότητες του Δημάρχου αλλά ανήκει στην Κτηματική Υπηρεσία του Υπουργείου Οικονομικών η οποία είναι αποκλειστικά αρμοδία για την διαπίστωση τυχόν παραβάσεων, την επιβολή κυρώσεων και την λήψη των απαιτουμένων διοικητικών μέτρων, για την τήρηση των διατάξεων περί δομήσεως και τις περί αυθαιρέτων κτισμάτων νομοθεσίας αποκλειστικά αρμόδιες είναι οι κατά τόπους πολεοδομικές και αστυνομικές αρχές. Ειδικότερα στον αναιρεσείοντα αποδίδεται η άνω παράλειψη ελέγχου και εποπτείας, την οποία, σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις της κειμένης νομοθεσίας, ως Δήμαρχος, δεν εδικαιούτο να ασκήσει. Επομένως η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ, σε συνδυασμό με τις κείμενες διατάξεις περί ελέγχου και εποπτείας αιγιαλού και παραλίας (Ν. 2971/2001) και περί αυθαιρέτων κτισμάτων (ΓΟΚ/1985) και πρέπει να αναιρεθεί σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 510 περ. Ε' του ΚΠοινΔ.
Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρο 518 παρ. 1 εδ. α' του ΚΠοινΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 50 του Ν. 3160/2003, "αν ασκηθεί αναίρεση επειδή έχει γίνει εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, ο Άρειος Πάγος δεν παραπέμπει την υπόθεση αλλά εφαρμόζει τη σωστή ποινική διάταξη και, αν δεν υπάρχει αξιόποινη πράξη, κηρύσσει αθώο τον κατηγορούμενο". Επομένως, βάσει των παραδοχών της αναιρεσιβαλλομένης, ότι ο αναιρεσείων "δεν άσκησε τον απαιτούμενο έλεγχο και εποπτεία ώστε να διαπιστωθεί ότι πράγματι οι μισθωτές εγκαταστάθηκαν στους προβλεπόμενους χώρους, και στη συνέχεια ανέχθηκε και δεν απέτρεψε την μετατροπή των κινητών καντινών σε μόνιμα καταστήματα με μόνιμες και αυθαίρετες κατασκευές", αφού δεν στοιχειοθετείται η αντικειμενική υπόσταση της ως άνω πράξεως της κατ' εξακολούθηση παραβάσεως καθήκοντος, ως προς τις επί μέρους πράξεις οι οποίες φέρεται ότι διεπράχθησαν μετά την 6'1 Μαρτίου 2005, δεν πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση στο Δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση, αλλά πρέπει ο αναιρεσείων να κηρυχθεί αθώος για τις πράξεις αυτές, κατά το διατακτικό.
Όπως προκύπτει από τα πρακτικά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ο αναιρεσείων, δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του, προέβαλε εγγράφως και ανέπτυξε προφορικώς, τον ισχυρισμό, ότι ναι μεν για την προσωρινή απαγόρευση λειτουργίας καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος, αρμόδιος είναι ο Δήμαρχος, πλην όμως εν προκειμένω, με τις υπ' αριθ. 3/2004, 2/2005, 148/2007 και 280/2008 αποφάσεις του, είχε μεταβιβάσει σε αντιδημάρχους κάθε αρμοδιότητα βεβαιώσεως παραβάσεων και επιβολής κυρώσεων σε καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος, συμπεριλαμβανομένης και της αρμοδιότητας για προσωρινή απαγόρευση της λειτουργίας τους και επομένως, δεν εδικαιούτο νομίμως να ασκήσει παράλληλα την άνω αρμοδιότητα, εστερείτο δε αρμοδιότητας για την επιβολή ετέρων κυρώσεων στους μισθωτές των ως άνω χώρων και στα εγκατεστημένα σε αυτούς καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος, και συνεπώς ότι δεν παραβίασε τα υπηρεσιακά του καθήκοντα δια της παραλείψεως επιβολής τους. Σχετικώς το Δικαστήριο δέχθηκε μεν ότι "για την ανάκληση ή την οριστική αφαίρεση της αδείας ίδρυσης και λειτουργίας καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος αρμόδια είναι η Δημαρχιακή Επιτροπή...κατ' εξαίρεση για την προσωρινή αφαίρεση της αδείας λειτουργίας ενός καταστήματος όπως προβλέπεται από την κείμενη νομοθεσία καθώς και για την παροχή εντολής προς σφράγιση αυτού αρμόδιος είναι ο Δήμαρχος" και ότι "νομίμως κατά το άρθρο 87 παρ. 3 του Ν. 3463/2006 (Δημ. Κωδ.) μεταβίβασε σε αντιδημάρχους την αρμοδιότητα επιβολής κυρώσεων σε καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος με τις 3/2004, 2/2005, 148/2007 αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου …, ωστόσο....κατ' εξαίρεση εξακολουθούσε να είναι ο ίδιος αρμόδιος για την προσωρινή αφαίρεση της αδείας λειτουργίας και την σφράγιση καταστημάτων που παραβαίνουν τους όρους λειτουργίας ή λειτουργούν χωρίς άδεια και όφειλε εντός 15 ημερών από την συνδρομή των προϋποθέσεων να λάβει την σχετική απόφαση, ενέργεια στην οποία συνειδητά δεν προέβη".
Η ως άνω αιτιολογία είναι ανεπαρκής και αντιφατική, καθόσον δεν εκτίθεται πώς ο αναιρεσείων ανέκτησε την αρμοδιότητα που είχε μεταβιβάσει, αφού έγινε δεκτό, ότι νόμιμα είχε μεταβιβάσει την μοναδική αρμοδιότητα που είχε εν προκειμένω, αφού δεν προβλέπεται εξαίρεση στην δυνατότητα του Δημάρχου να μεταβιβάζει αρμοδιότητες του σε αντιδημάρχους, σύμφωνα με τα άρθρα 87 παρ. 3 Ν. 3463/2006 και 115 παρ. 3 ΠΔ 410/1995. Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο διέλαβε ελλιπείς αιτιολογίες και στέρησε την απόφαση του νομίμου βάσεως, αφού υπάρχουν σ' αυτήν ασάφειες και ελλείψεις που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή ή μη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 259 ΠΚ, 87 παρ. 3 Ν. 3463/2006 και 115 παρ. 3 ΠΔ 410/1995 και πρέπει κατά τούτο να αναιρεθεί σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 510 περ. Δ' και Ε' του ΚΠοινΔ.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 80 παρ. 2, 3 Ν. 3463/2006 προκειμένου για υγειονομικού ενδιαφέροντος καταστήματα "Για την ίδρυση και λειτουργία των ανωτέρω καταστημάτων απαιτείται άδεια, η οποία χορηγείται από τον δήμαρχο...Πριν από τη χορήγηση της άδειας ίδρυσης και λειτουργίας χορηγείται προέγκριση ίδρυσης, η οποία εκδίδεται ύστερα από απόφαση της δημαρχιακής επιτροπής ή του κοινοτικού συμβουλίου, μετά από προέλεγχο του σχετικού αιτήματος του ενδιαφερομένου... Η προέγκριση ίδρυσης συνίσταται στη δυνατότητα ίδρυσης από τον ενδιαφερόμενο συγκεκριμένου καταστήματος, χορηγείται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία ενός (1) μήνα από την κατάθεση της αίτησης και αποτελεί προϋπόθεση για τη χορήγηση άδειας έναρξης επιτηδεύματος από την αρμόδια Δ.Ο.Υ...Μετά την χορήγηση της προέγκρισης ίδρυσης, ο ενδιαφερόμενος οφείλει να προσκομίσει στον οικείο Δήμο ή Κοινότητα όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά που προβλέπονται από τις οικείες διατάξεις για το κατάστημα που επιθυμεί να λειτουργήσει, τα οποία θα του τα υποδείξει η αρμόδια υπηρεσία, προκειμένου να χορηγηθεί η άδεια ίδρυσης και λειτουργίας. Η αρμόδια υπηρεσία του Δήμου ή της Κοινότητας οφείλει, ευθύς ως συμπληρωθεί ο φάκελος, να προβεί σε όλες τις απαιτούμενες ενέργειες προς όλες τις συναρμόδιες υπηρεσίες, για τον υγειονομικό έλεγχο, τον έλεγχο πυρόσβεσης κ.λπ., οι οποίες οφείλουν μέσα σε πενήντα (50) ημέρες να έχουν προβεί σε όλες τις αναγκαίες ενέργειες. Η άδεια ίδρυσης και λειτουργίας εκδίδεται μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες αφότου ολοκληρωθεί η ανωτέρω διαδικασία και εφόσον πληρούνται όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις. Σε αντίθετη περίπτωση, ανακαλείται η απόφαση προέγκρισης ίδρυσης. Το κατάστημα λειτουργεί νόμιμα από το χρόνο χορήγησης της οριστικής άδειας ίδρυσης και λειτουργίας".
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ο αναιρεσείων δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του προέβαλε εγγράφως και ανέπτυξε προφορικώς, τον ισχυρισμό, ότι για την άδεια λειτουργίας του υγειονομικού ενδιαφέροντος καταστήματος του Π. Φ. είχε δεσμία αρμοδιότητα να χορηγήσει την αιτηθείσα άδεια εντός 15 ημερών μετά την συμπλήρωση του σχετικού φακέλου, διότι του είχε χορηγηθεί η απαιτουμένη προέγκριση από τη Δημαρχιακή Επιτροπή, μετά την οποία η αρμοδία υπηρεσία του δήμου προβαίνει σε όλες τις απαιτούμενες ενέργειες και ελέγχους είτε απευθείας, είτε μέσω των αρμοδίων υγειονομικών, πολεοδομικών, πυροσβεστικών κλπ υπηρεσιών, ο δήμαρχος έχει δεσμία αρμοδιότητα και ότι εν προκειμένω τόσο οι υπηρεσίες του Δήμου, όσο και οι λοιπές συναρμόδιες υπηρεσίες είχαν διαπιστώσει εγγράφως ότι πληρούνται οι σχετικές νόμιμες προϋποθέσεις και ότι είχε δεσμία αρμοδιότητα προς έκδοση της εν λόγω αδείας, διότι είχαν ολοκληρωθεί οι απαιτούμενοι έλεγχοι από τις αρμόδιες υπηρεσίες και δεν μπορούσε να ελέγξει την τήρηση της πολεοδομικής νομοθεσίας εκ μέρους του ανωτέρω καταστηματάρχη, υποκαθιστώντας τις αρμόδιες πολεοδομικές και κτηματικές υπηρεσίες, καθ' όσον κατά τη διάταξη του άρθρου 80 Ν. 3463/2006 η άδεια ίδρυσης και λειτουργίας καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος χορηγείται μεν από τον δήμαρχο, με βάση όμως προέγκριση η οποία δίδεται από τη Δημαρχιακή Επιτροπή. Εξάλλου το Δικαστήριο κήρυξε τον κατηγορούμενο, υπό την άνω ιδιότητα του, ένοχο της παραβάσεως καθήκοντος και διότι στις 19-6-2008 εξέδωσε άδεια λειτουργίας του υγειονομικού ενδιαφέροντος καταστήματος του Π. Φ., μολονότι γνώριζε ότι ο τελευταίος δεν είχε αφαιρέσει τις αυθαίρετες κατασκευές. Στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση δεν διαλαμβάνονται επαρκείς αιτιολογίες εν σχέσει με τον αυτοτελή αυτό ισχυρισμό, καθ' όσον το Δικαστήριο δεν απήντησε εάν όντως υπήρξε προέγκριση της Δημαρχιακής Επιτροπής και αν μετά από αυτήν η αρμοδία υπηρεσία του δήμου προέβη σε όλες τις απαιτούμενες ενέργειες και ελέγχους είτε απευθείας, είτε μέσω των αρμοδίων υγειονομικών, πολεοδομικών, πυροσβεστικών κλπ υπηρεσιών. Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο διέλαβε ελλιπείς αιτιολογίες και στέρησε την απόφαση του νομίμου βάσεως, αφού υπάρχουν σ' αυτήν ασάφειες και ελλείψεις που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή ή μη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 259 ΠΚ, 259 ΠΚ και 80 Ν. 3463/2006 και πρέπει κατά τούτο να αναιρεθεί σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 510 περ. Δ' και Ε' του ΚΠοινΔ.
Με την 1047427/4612/Β0010/03.06.2002 κοινή απόφαση των Υφυπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομίας και Οικονομικών "Απευθείας παραχώρηση, με αντάλλαγμα, του δικαιώματος απλής χρήσης αιγιαλού και παραλίας στους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ) Α' Βαθμού", στο στοιχείο 1 του προοιμίου της οποίας γίνεται επίκληση του άρθρου 13 του ν. 2971/2001, παρεχωρήθη απ' ευθείας και με αντάλλαγμα στους ΟΤΑ Α' Βαθμού το δικαίωμα της απλής χρήσεως των ευρισκομένων εντός των ορίων της διοικητικής τους περιφερείας αιγιαλού και παραλίας, για το χρονικό διάστημα από 01.06.2002 έως 31.05.2005, δυνάμενο να μεταβιβασθεί από κάθε ΟΤΑ σε δική του αμιγή επιχείρηση για το ίδιο χρονικό διάστημα (άρθρο 1). Περαιτέρω, με τα άρθρα 2 και επόμενα της κοινής αυτής υπουργικής αποφάσεως καθορίστηκαν τα είδη του αιγιαλού και παραλίας που εξαιρούνται της παραχωρήσεως, καθώς και οι όροι και οι προϋποθέσεις της προβλεπόμενης στο άρθρο 1 αυτής παραχωρήσεως, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η δυνατότης των ΟΤΑ προς εκμίσθωση αυτών. Η ισχύς της ως άνω κοινής υπουργικής αποφάσεως παρετάθη, αρχικώς, έως 31.12.2006, με την 1024980/1729/Β0010/11.04. 2005 κοινή απόφαση των ανωτέρω Υφυπουργών, ακολούθως έως την 30.06.2007, με την 1063462/ 4975/Β0010/05.06.2006 κοινή απόφαση των αυτών Υφυπουργών, ενώ, με την 1022334/1588/Β0010/02.03.2007 κοινή απόφαση των ιδίων Υφυπουργών, η ισχύς αυτής παρετάθη εκ νέου για δύο έτη από της υπογραφής της τελευταίας αυτής αποφάσεως. Επειδή, οι ανωτέρω κοινές υπουργικές αποφάσεις έχουν κανονιστικό χαρακτήρα, εφ' όσον δι' αυτών παραχωρείται για ορισμένο χρονικό διάστημα και υπό καθοριζόμενους υπ' αυτών όρους και προϋποθέσεις, μέρος του συνόλου των αιγιαλών της Χώρας, για να αποκτήσουν νόμιμη υπόσταση, έπρεπε να δημοσιευθούν στο Β' Τεύχος της Εφημερίδος της Κυβερνήσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ο αναιρεσείων δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του προέβαλε εγγράφως και ανέπτυξε προφορικώς, τον ισχυρισμό, ότι βάσει της άνω ΚΥΑ, η ισχύς της οποίας παρατάθηκε διαδοχικώς μέχρι και το έτος 2009, παραχωρήθηκε στους ΟΤΑ α' βαθμού το δικαίωμα απλής χρήσεως αιγιαλού και παραλίας, στους οποίους και παρεσχέθη η δυνατότητα να το παραχωρήσουν περαιτέρω σε τρίτους - ιδιώτες. Ότι η ως άνω ΚΥΑ, αν και δεν δημοσιεύθηκε όπως θα έπρεπε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, εφαρμόσθηκε απαρεγκλίτως, ενόψει του τεκμηρίου της νομιμότητας, τόσο από την κεντρική διοίκηση, όσο και από τους οικείους ΟΤΑ, μέχρι την δικαστική της ακύρωση και έκδοση της ομοίου ακριβώς περιεχομένου ΥΑ 1038460/2439/Β0010/15-4-2009, που δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ Β' /792/2009 και συνεπώς ο ίδιος φρονούσε ότι ο Δήμος …είχε δικαίωμα εκμισθώσεως όλων ανεξαιρέτως των χώρων αιγιαλού και παραλίας εντός των ορίων της εδαφικής του περιφερείας. Το Δικαστήριο δέχθηκε ότι "παραχώρησε στους μισθωτές των επίμαχων καταστημάτων εκτάσεις σε κοινόχρηστους χώρους της παραλίας και του αιγιαλού επί των οποίων δεν είχε παραχωρηθεί στο Δήμος … ουδέν δικαίωμα χρήσης" παραβιάζοντας έτσι τα υπηρεσιακά του καθήκοντα. Επομένως στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση δεν απήντησε με επαρκείς αιτιολογίες στον παραπάνω ισχυρισμό και η προσβαλλομένη απόφαση πρέπει να αναιρεθεί σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 510 περ. Δ' του ΚΠοινΔ.
Κατά τα άρθρα 111, 112 και 113 του ΠΚ το αξιόποινο των εγκλημάτων εξαλείφεται με παραγραφή, η οποία, προκειμένου για πλημμελήματα, είναι πενταετής και αρχίζει από τότε που τελέσθηκε η πράξη. Η προθεσμία της παραγραφής αναστέλλεται για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η κύρια διαδικασία και έως ότου γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, όχι όμως πέραν των τριών ετών για τα πλημμελήματα. Από τις διατάξεις αυτές σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 310 παρ. 1 εδ. β', 370εδ. β' και 511 ΚΠοινΔ προκύπτει ότι η παραγραφή, ως θεσμός δημόσιας τάξεως, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε κάθε στάση της δίκης, ακόμη και από τον Άρειο Πάγο, ο οποίος, διαπιστώνοντας τη συμπλήρωση αυτής, υποχρεούται να αναιρέσει την προσβαλλόμενη καταδικαστική απόφαση και να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη, εφόσον η αίτηση αναιρέσεως είναι τυπικά παραδεκτή και περιέχεται σ' αυτήν ένας τουλάχιστον παραδεκτός και βάσιμος λόγος από τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 510 ΚΠοινΔ (Ολ.ΑΠ 7/2005). Στην προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη, για όσες πράξεις καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων που τιμωρούνται σε βαθμό πλημμελήματος και φέρονται ότι τελέσθηκαν μέχρι τις 6 Μαρτίου 2005, επειδή έκτοτε και μέχρι τη διάσκεψη της παρούσης παρήλθε οκταετία, εξαλείφθηκε με παραγραφή το αξιόποινο των πράξεων αυτών. Επομένως, αφού η ένδικη αίτηση περιέχει παραδεκτό λόγο αναιρέσεως ο οποίος κρίθηκε και βάσιμος, πρέπει να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη κατά του κατηγορουμένου για τις άνω πράξεις, λόγω παραγραφής, κατά τα στο διατακτικό.
Πρέπει λοιπόν να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλομένη, να κηρυχθεί ο αναιρεσείων αθώος, να παύσει οριστικά η κατ' αυτού ποινική δίωξη και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, κατά το διατακτικό (άρθρο 519 του ΚΠοινΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ 
Αναιρεί την υπ' αριθ. 108-109/2012 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Πατρών.
Κηρύσσει αθώο τον κατηγορούμενο Π. Χ. του Χ. της παραβάσεως καθήκοντος κατ' εξακολούθηση, επειδή δεν άσκησε τον απαιτούμενο έλεγχο και εποπτεία ώστε να διαπιστωθεί ότι πράγματι οι κατωτέρω μισθωτές εγκαταστάθηκαν στους προβλεπόμενους χώρους, και στη συνέχεια ανέχθηκε και δεν απέτρεψε την μετατροπή των κινητών καντινών σε μόνιμα καταστήματα με μόνιμες και αυθαίρετες κατασκευές για το διάστημα α) από τις 14 Ιουνίου 2005 προς τον Ν. Χ. του Ι. για το δημοτικό κάμπιγκ … εμβαδού 300 τ.μ. για χρονικό διάστημα των ετών 2005-2009. β) από τις 7 Μαρτίου 2005 προς τον Κ. Μ. για χώρο παραλίας εκτάσεως 500 τ,μ. στο Δ.Δ… γ) από τις 7 Μαρτίου 2005 προς τη Σ. Σ. για χώρο παραλίας 500 τ.μ. στο Δ.Δ… δ) από τις 7 Μαρτίου 2005 προς τον Β. Τ. για χώρο παραλίας 500 τ.μ. στο Δ.Δ… ε) από τις 7 Μαρτίου 2005 προς προς τον Κ. Λ. για χώρο παραλίας 500 τ.μ. στο Δ.Δ… στ) από 27-6-2005 προς τη Δ. Β. για χώρο παραλίας 6000 τ.μ. ο Δ.Δ… ζ) από τις 7 Μαρτίου 2005 προς τον Χ. Μ. για χώρο αιγιαλού-παραλίας 500 τ.μ. στο Δ.Δ… η) από τις 18 Ιουνίου 2006 προς την ομόρρυθμη εταιρεία … για χώρο αιγιαλού-παραλίας 364 τ.μ. έμπροσθεν χώρου καταστήματος στην παραλία … για το έτος 2006. θ) από τις 7 Μαρτίου 2005 προς τον Κ. Π. για χώρο αιγιαλού-παραλίας, "Θέση Α'", στο ΔΔ …και ι) από τις 5 Μαΐου 2005 για χώρο δημοτικού τουριστικού περιπτέρου μ… προς τον Π. Φ., ια) από τις 7 Μαρτίου 2005 προς τον Ν. Κ. για χώρο σταθμεύσεως τροχόσπιτων και αυτοκινήτων μέχρι 31-12-2009.
Παύει οριστικά την κατ' αυτού ποινική δίωξη για παράβαση καθήκοντος κατ' εξακολούθηση που φέρεται ότι τέλεσε με την ιδιότητα του δημάρχου διότι Α) δεν άσκησε τον απαιτούμενο έλεγχο και εποπτεία ώστε να διαπιστωθεί ότι πράγματι οι κατωτέρω μισθωτές εγκαταστάθηκαν στους προβλεπόμενους χώρους, και στη συνέχεια ανέχθηκε και δεν απέτρεψε την μετατροπή των κινητών καντινών σε μόνιμα καταστήματα με μόνιμες και αυθαίρετες κατασκευές για το διάστημα α) μέχρι τις 6 Μαρτίου 2005 προς τον Κ. Μ. για χώρο παραλίας εκτάσεως 500 τ.μ. στο Δ.Δ…β) μέχρι τις 6 Μαρτίου 2005 προς τη Σ. Σ. για χώρο παραλίας 500 τ.μ. στο Δ.Δ… γ) μέχρι τις 6 Μαρτίου 2005 προς τον Κ. Λ. για χώρο παραλίας 500 τ.μ. στο Δ.Δ… δ) μέχρι τις 6 Μαρτίου 2005 προς τον Χ. Μ. για χώρο αιγιαλού-παραλίας 500 τ.μ. στο Δ.Δ… ε) μέχρι τις 6 Μαρτίου 2005 προς τον Κ. Π. για χώρο αιγιαλού-παραλίας, "Θέση Α'", στο ΔΔ … στ) μέχρι τις 6 Μαρτίου 2005 προς τον Ν. Κ. για χώρο σταθμεύσεως τροχόσπιτων και αυτοκινήτων. Β) Για το διάστημα μέχρι τις 6 Μαρτίου 2005 παραχώρησε στους μισθωτές των επίμαχων καταστημάτων εκτάσεις σε κοινόχρηστους χώρους της παραλίας και του αιγιαλού επί των οποίων δεν είχε παραχωρηθεί στο Δήμο …ουδέν δικαίωμα χρήσεως. Και 
Παραπέμπει την υπόθεση κατά τα λοιπά για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. 
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Μαρτίου 2013. 
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 20 Μαρτίου 2013.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ