Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Απάτη, Βούλευμα παραπεμπτικό, Επιβαρυντική περίσταση.
Περίληψη:
Η κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της απόφασης ή του βουλεύματος, απαιτείται και για την κρίση του συμβουλίου για τη συνδρομή επιβαρυντικής περίστασης στο αδίκημα της κακουργηματικής απάτης (άρθρ. 386 παρ. 3 του Π.Κ., 13 περ. στ΄ του ΠΚ). Αναιρείται το προσβαλλόμενο βούλευμα για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και νόμιμης βάσης, γιατί ενώ με το διατακτικό οι κατηγορούμενοι παραπέμπονται για απάτη που τέλεσαν κατ’ επάγγελμα, στο σκεπτικό αναφέρεται ότι οι κατηγορούμενοι, προέβησαν στην τέλεση της απάτης, έχοντας αποκτήσει σταθερή ροπή προς διάπραξη του εγκλήματος αυτού δηλαδή κατά συνήθεια. Απορρίπτει αίτημα αυτοπρόσωπης εμφάνισης. Δέχεται την κοινή αίτηση. Αναιρεί και παραπέμπει.
ΑΡΙΘΜΟΣ 1570/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Μιχαήλ Δέτση), Θεοδώρα Γκοϊνη και Γεώργιο Χρυσικό - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ευτέρπης Κουτζαμάνη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 20 Φεβρουαρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1. Χ1 και 2. Χ2, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 1370/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 16 Ιουλίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1533/2007.
Έπειτα η Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Ευτέρπη Κουτζαμάνη εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Βλάσση με αριθμό 518/31.12.2007, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Εισάγω, κατά το άρθρο 485 παρ. 1 ΚΠΔ, με τη σχετική δικογραφία, την υπ'αριθμ. 150/2007 κοινή αίτηση αναιρέσεως των κατηγορουμένων 1) Χ1 και 2) Χ2, κατά του υπ'αριθμ. 1370/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, ως και το αίτημα αυτών για αυτοπρόσωπη εμφάνισή τους στο συμβούλιό σας για να δώσουν κάθε διευκρίνιση και εκθέτω τα εξής:
Με το προσβαλλόμενο βούλευμα απορρίφθηκαν κατ'ουσία οι υπ'αριθμ. 409/2006 και 551/2006, αντίστοιχα, εφέσεις των αναιρεσειόντων κατά του υπ'αριθμ. 2007/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το οποίο παραπέμφθηκαν στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών για απάτη από κοινού και κατ'επάγγελμα, από την οποία προέκυψε ζημία ιδιαίτερα μεγάλη, υπερβαίνουσα το ποσό των 73.000 Ευρώ.
Η κρινόμενη κοινή αίτηση αναιρέσεως ασκήθηκε παραδεκτώς, νομοτύπως και εμπροθέσμως, σύμφωνα με τα άρθρα 473 παρ. 1, 474 και 482 παρ. 1 ΚΠΔ, καθόσον ασκήθηκε στις 16-7-2007 με δήλωση της αντιπροσώπου των αναιρεσειόντων Δικηγόρου Αθηνών Αναστασίας Κόλλια (δυνάμει της από 11-7-2007 χωριστής εξουσιοδοτήσεως αυτών) ενώπιον της Γραμματέως του Τμήματος Βουλευμάτων του Εφετείου Αθηνών, για την οποία συντάχθηκε η υπ'αριθμ. 150/2007 σχετική έκθεση, με αναιρετικούς λόγους την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και την εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, (αρ. 484 παρ. 1 στοιχ. β' και δ' ΚΠΔ) ενώ το προσβαλλόμενο βούλευμα επιδόθηκε στον πρώτο στις 6-7-2007 και στη δεύτερη με θυροκόλληση στις 23-7-2007 και στον αντίκλητο δικηγόρο της Ηλία Γιολδασέα στις 9-7-2007.
Κατόπιν των ανωτέρω η κρινομένη κοινή αίτηση αναιρέσεως πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και ακολούθως να ερευνηθούν οι προβαλλόμενοι λόγοι αναιρέσεως. Το αίτημα όμως των αναιρεσειόντων για αυτοπρόσωπη εμφάνιση ενώπιον του Συμβουλίου σας, πρέπει να απορριφθεί, αφού εκτενώς και επαρκώς ανέπτυξαν με την κρινομένη αίτηση αναιρέσεως τους υπερασπιστικούς τους ισχυρισμούς και εξέθεσαν τις απόψεις τους για τα κρίσιμα στην υπόθεση στοιχεία και ως εκ τούτου δεν κρίνεται αναγκαία η εμφάνισή τους στο Συμβούλιό σας προς παροχή διευκρινίσεων επί της ουσίας της κατηγορίας.
Κατά το άρθρο 386 παρ. 3 του Π.Κ., όπως αντικαταστάθηκε αρχικώς με το άρθρο 1 παρ. 11 του ν, 2408/1996 και στη συνέχεια με το άρθρο 14 παρ. 4 του ν. 2721/1999, επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των δέκα πέντε χιλιάδων (15.000) ευρώ.
Εξάλλου κατά το άρθρο 13 στ του Π.Κ. κατ' επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος. Κατά συνήθεια δε τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως προκύπτει σταθερή ροπή 'του δράστη προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη. Περαιτέρω το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' του Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως, όταν σ' αυτό εκτίθενται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του συμβουλίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, που αποδίδεται στον κατηγορούμενο, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις και συλλογισμοί, βάσει των οποίων το συμβούλιο κατέληξε στο συμπέρασμα, ότι από τα προκύψαντα πραγματικά περιστατικά υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Η ίδια αιτιολογία απαιτείται και ως προς την κρίση του συμβουλίου για τη συνδρομή της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατά συνήθεια τελέσεως από το δράστη του εγκλήματος, η οποία επιτείνει την τιμώρηση αυτού. Τέλος εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, που ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β' του Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως υπάρχει, όταν το συμβούλιο αποδίδει σ' αυτή έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη είναι η εφαρμογή της, όταν το συμβούλιο δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει, όταν στο πόρισμα του βουλεύματος, όπως αυτό προκύπτει από το συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος, περί της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη σ'αυτό εισαγγελική πρόταση, δέχθηκε ότι από τα κατ' είδος μνημονευόμενα αποδεικτικά μέσα προέκυψαν τα ακόλουθα:
Ο πρώτος κατηγορούμενος Χ1 και ο πατέρας του Χ την 8-1-1976 συνέστησαν την ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία "........ ΟΕ" με εκπρόσωπο και διαχειριστή τον πρώτο ως άνω κατηγορούμενο και σκοπό την κατασκευή ειδών ιματισμού. Την 11-3-1985 εισήλθε στην εταιρία αυτή, ως ομόρρυθμο μέλος η δεύτερη κατηγορουμένη και σύζυγος του πρώτου κατηγορουμένου, με εταιρική μερίδα σε ποσοστό 5%, αποχώρησε δε από την εταιρία ο Χ. Με την από 28-1-1994 τροποποίηση του καταστατικού ο σκοπός της εταιρίας τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με την κατασκευή και εμπορία ανδρικών και παιδικών ενδυμάτων, διενέργεια εισαγωγών, εξαγωγών, αγορά και μεταπώληση εμπορευμάτων τρίτων, ενώ με την από 25-2-1997 τροποποίηση, ορίσθηκε ότι διευθυντές, διαχειριστές, ταμίες και εκπρόσωποι της εταιρίας θα είναι και οι δύο ομόρρυθμοι εταίροι (κατηγορουμένοι), οι οποίοι θα μπορούν να ενεργούν μεμονωμένως τις πράξεις εκπροσώπησης και διαχείρισης της εταιρίας και να δεσμεύουν την εταιρία με την υπογραφή τους, κάτω από την εταιρική επωνυμία.
Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το από 3-10-2000 απόσπασμα πρακτικών αυτόκλητης συνέλευσης εταίρων, αμφότεροι οι κατηγορουμένοι, εξουσιοδότησαν τον πρώτο, εκπροσωπώντας την εταιρία, να υπογράψει σύμβαση factoring, με την εταιρία "ΕΜΠΟΡΙΚΗ FACTORING AE". Ακολούθως, την .... μεταξύ των εκπροσώπων της μηνύτριας εταιρίας αφ'ενός και της εταιρίας των κατηγορουμένων αφ'ετέρου συνήφθη η υπ'αριθμ. ...... σύμβαση πρακτορείας επιχειρηματικών απαιτήσεων (FACTORING), και στην πρόσθετη πράξη ειδικών όρων εξαγωγικού FACTORING, σύμφωνα με την οποία, ανέθεσαν στην μηνύτρια εταιρία, κατ' αποκλειστικότητα, έναντι αμοιβής, την διαχείριση, παρακολούθηση και είσπραξη του συνόλου των βραχυπροθέσμων επιχειρηματικών απαιτήσεων της εταιρίας τους, έναντι όλων των πελατών τους, που ασκούν επιχειρηματική δραστηριότητα στην Ελλάδα ή σε χώρες της αλλοδαπής. 'Ετσι η μηνύτρια εταιρία ανέλαβε την υποχρέωση, να καλύπτει τον πιστωτικό κίνδυνο, σε περίπτωση οικονομικής αδυναμίας του πελάτου, να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις του, καθώς και την χρηματοδότηση της εταιρίας των κατηγορουμένων, με χορήγηση προκαταβολών, έναντι απαιτήσεων ή με προεξόφληση τέτοιων απαιτήσεων. Σε εκτέλεση της ως άνω συμβάσεως οι κατηγορουμένοι εκχώρησαν στην μηνύτρια εταιρία "ΕΜΠΟΡΙΚΗ FACTORING AE" τις απαιτήσεις της παριστάνοντας σ' αυτή ψευδώς, ότι οφείλονται από την εδρεύουσα στην Αγγλία εταιρία με την επωνυμία "..... Ltd", και ειδικότερα τις απαιτήσεις της, σύμφωνα με τα κάτωθι τιμολόγια συνολικού ποσού 322.236 λιρών Αγγλίας.............................
Η μηνύτρια εταιρία, για την πληρωμή των εκχωρουμένων σ'αυτή απαιτήσεων, απευθύνθηκε κατά τα συμφωνηθέντα, στην εταιρία "........Ltd", ως ανταποκριτή της πράκτορα της χώρας του εισαγωγέως των προϊόντων (πράκτορας εισαγωγής και ζήτησε πληροφορίες για την φερεγγυότητα του εισαγωγέως, δηλαδή της εταιρίας "..... Ltd". Όταν η "..... Ltd" (πράκτορας εισαγωγής) διαβεβαίωσε την μηνύτρια, για την φερεγγυότητα της "...... Ltd" ανέλαβε την κάλυψη του πιστωτικού κινδύνου, ύψους 300.000 λιρών Αγγλίας, και την είσπραξη της απαιτήσεως, η μηνύτρια, αφού επείσθη ότι η εταιρία των κατηγορουμένων, είχε πράγματι συμβληθεί με την εταιρία "..... Ltd", όπως της παρέστησαν, την χρηματοδότησε, προκαταβάλλοντας το 80% έναντι της αξίας των ανωτέρω εκχωρουμένων τιμολογίων, δηλαδή το ποσό των 257.788,80 λιρών Αγγλίας. Ακολούθως, όμως την 12-7-02 η "...... Ltd", (πράκτορας εισαγωγής), ενημέρωσε την μηνύτρια εταιρία ότι, ο πραγματικός πελάτης της εταιρίας των κατηγορουμένων δεν ήταν η ".... Ltd", για την φερεγγυότητα της οποίας είχαν εγγυηθεί, και είχαν αναλάβει την κάλυψη του πιστωτικού κινδύνου, αλλά άλλη εταιρία, με την επωνυμία "......Ltd", η οποία ως αντισυμβαλλομένη της εταιρίας των κατηγορουμένων "..... ΟΕ", παραγγέλλει τα προϊόντα και καταβάλει τις πληρωμές των οφειλών της και ακολούθως η ιδία, προμηθεύει την "......Ltd", με την οποία απλώς συνεργάζονται, χωρίς να υπάρχει σχέση θυγατρικής προς μητρική εταιρία, μεταξύ τους. Ότι επίσης, οι κατηγορουμένοι έλαβαν εντολή από την αντισυμβαλλομένη τους "... Ltd", να αποστείλουν τα προϊόντα, απευθείας στην "..... Ltd", στην Αγγλία και ότι έτσι εξηγείται, το ότι τα τιμολόγια είχαν εκδοθεί στο όνομα αυτής. Κατόπιν τούτων, η ".... Ltd", απέσυρε την κάλυψη του πιστωτικού κινδύνου και αρνήθηκε να προβεί στην είσπραξη των απαιτήσεων για λογαριασμό της μηνύτριας, αφού ο φερόμενος ως πελάτης της εταιρίας των κατηγορουμένων, δεν ήταν υπόχρεος προς πληρωμή των τιμολογίων. Η μηνύτρια εταιρία, με τις από .... και ...... επιστολές της, προς την εταιρία των κατηγορουμένων, την ενημέρωσε για τα διαπιστωθέντα απ'αυτή, και την κάλεσε να διευθετήσει την οφειλή της για τα τιμολόγια, για τα οποία είχε από την μηνύτρια την προκαταβολή. Οι κατηγορουμένοι δεν αρνήθηκαν την οφειλή τους, κατέβαλαν μέρος αυτής, ενώ σχετικά με το υπόλοιπο οφειλόμενο ποσό των 220.900 Αγγλικών λιρών, με την από ... επιστολή τους, προς την μηνύτρια, πρότειναν σχέδιο αποπληρωμής της οφειλής τους, παράλληλα δε με την από .... επιστολή τους, ζήτησαν την μετατροπή σε ευρώ, του οφειλομένου ως άνω ποσού και έτσι μετετράπη αυτό στο ποσό των 321.778,42 ευρώ και εν συνεχεία υπεγράφη το από ....... ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ μηνυτρίας και κατηγορουμένων και συμφωνήθηκε η τμηματική καταβολή του οφειλομένου ποσού, με ημερομηνία καταβολής της πρώτης δόσεως την 31-12-2003. Όμως, έκτοτε οι κατηγορουμένοι αδιαφόρησαν για την εξόφληση της οφειλής τους αυτής, την οποία και μέχρι σήμερα εξακολουθούν να οφείλουν. Προσέτι, προέκυψε ότι οι κατηγορούμενοι προέβησαν στην ως άνω περιγραφομένη αξιόποινη πράξη της απάτης σε βαθμό κακουργήματος, με σκοπό πορισμού εισοδήματος και έχοντας αποκτήσει σταθερή ροπή, προς την διάπραξη του εγκλήματος αυτού.
Κατόπιν πάντων των ανωτέρω εκτεθέντων πραγματικών περιστατικών και σκέψεων, προκύπτει ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής των ως άνω κατηγορουμένων, για την αποδιδομένη σ'αυτούς πράξη της απάτης κατά συναυτουργία, κατ'επάγγελμα, με ζημία ιδιαιτέρως μεγάλη, που υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ. Τα δε περί του αντιθέτου υποστηριζόμενα από τους εκκαλούντες κατ/νους με τις κρινόμενες εφέσεις τους, δεν μπορούν να οδηγήσουν προς κατεύθυνση άλλη από εκείνη της παραπομπής των ενώπιον του ακροατηρίου του αρμοδίου Δικαστηρίου και εντεύθεν να κλονίσουν την παραπομπή τους αυτή. Ως εκ τούτου, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών, το οποίο με το εκκαλούμενο βούλευμά του, στις σκέψεις του οποίου και στην Εισαγγελική πρόταση κατά τα λοιπά αναφέρομαι, παρέπεμψε τους ως άνω κατ/νους στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, προκειμένου να δικασθούν για την πράξη τους αυτή, ορθώς εκτίμησε και αξιολόγησε τα εκ του αποδεικτικού υλικού προκύπτοντα πραγματικά περιστατικά και ορθώς, ερμήνευσε και εφήρμοσε τις προαναφερόμενες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις και επομένως, πρέπει, ν'απορριφθούν οι υπό κρίση εφέσεις των κατηγορουμένων ως ουσία αβάσιμες να επικυρωθεί δε το εκκαλούμενο βούλευμα και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα σε βάρος των εκκαλούντων κατηγορουμένων.
Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών δεν διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία για τη συνδρομή στο πρόσωπο των αναιρεσειόντων-κατηγορουμένων της επιβαρυντικής περιστάσεως της κατ'επάγγελμα τέλεσης της απάτης, αφού δεν εκθέτει τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία θεμελιώνουν την εν λόγω επιβαρυντική περίσταση, ενώ στήριξε την κρίση του για την κατ'επάγγελμα τέλεση της απάτης με την εξής αιτιολογία "προσέτι, προέκυψε ότι οι κατηγορούμενοι προέβησαν στην ως άνω περιγραφόμενη αξιόποινη πράξη της απάτης σε βαθμό κακουργήματος, με σκοπό πορισμού εισοδήματος και έχοντας αποκτήσει σταθερή ροπή προς διάπραξη του εγκλήματος αυτού". Κατά τον τρόπο όμως αυτόν υπάρχει και αντίφαση στο βούλευμα, που δημιουργεί λογικό κενό και καθιστά μη εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, του αν ορθώς εφαρμόστηκαν οι διατάξεις των άρθρων 13 στ και 386 παρ. 3 ΠΚ, αφού κατά το διατακτικό του πρωτοδίκου βουλεύματος, οι κατηγορούμενοι παραπέμπονται για απάτη που τέλεσαν κατ'επάγγελμα, ενώ στο σκεπτικό του προσβαλλομένου βουλεύματος, που επικύρωσε το πρωτόδικο βούλευμα, ρητώς αναφέρεται ότι οι κατηγορούμενοι προέβησαν στην τέλεση της απάτης " και έχοντας αποκτήσει σταθερή ροπή προς διάπραξη του εγκλήματος αυτού" δηλαδή στην τέλεση του εν λόγω εγκλήματος και κατά συνήθεια. 'Ετσι υπάρχει εκ πλαγίου παράβαση των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων που εφαρμόστηκαν και συγκεκριμένα των άρθρων 13 στ και 386 παρ. 3 ΠΚ.
Συνεπώς το προσβαλλόμενο βούλευμα στερείται της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και νόμιμης βάσης, κατά τον βάσιμο πρώτο λόγο αναιρέσεως που περιλαμβάνεται στην κρινομένη αίτηση. Τέλος ο έτερος υπό την επίκληση της εσφαλμένης εκτίμησης των αποδείξεων προβαλλόμενος λόγος αναιρέσεως για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικών ποινικών διατάξεων είναι απαράδεκτος και ως εκ τούτου απορριπτέος.
Κατ'ακολουθίαν αυτών πρέπει το προσβαλλόμενο να αναιρεθεί και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση ενώπιον του ιδίου Συμβουλίου Εφετών Αθηνών χωρίς τη συμμετοχή των ιδίων δικαστών.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ--------------------
Π ρ ο τ ε ί ν ω: Να απορριφθεί το αίτημα των κατηγορουμένων Χ1 και Χ2 για αυτοπρόσωπη εμφάνιση ενώπιον του Συμβουλίου σας. Να γίνει δεκτή η υπ'αριθμ. 150/2007 κοινή αίτηση αναίρεσης, που ασκήθηκε από τους ανωτέρω κατηγορουμένους Χ1 και Χ2, κατά του υπ'αριθμ. 1370/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Να αναιρεθεί το βούλευμα αυτό και
Να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση, ενώπιον του ιδίου Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, χωρίς τη συμμετοχή των ιδίων δικαστών.
Αθήνα 1η Νοεμβρίου 2007
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Γεώργιος Βλάσσης
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης των 1) Χ1 και 2)Χ2 κατά του υπ' αριθ. 1370/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών με το οποίο απορρίφθηκαν οι εφέσεις των αναιρεσειόντων κατά της υπ' αριθ. 2007/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημ/κών Αθηνών, με το οποίο οι αναιρεσείοντες παραπέμφθηκαν στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Αθηνών για να δικασθούν για το αδίκημα της κακουργηματικής απάτης από κοινού ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα κατ' άρθ. 473 παρ. 1, κ.λ.π. και 482 παρ. 1 του Κ.Π.Δ. στις 18-7-2007, μετά την επίδοση του αναιρεσιβαλλόμενου βουλεύματος στις 6-7-2007 και 9-7-2007 αντίστοιχα στους αναιρεσείοντες.
ΙΙ. Η αναίρεση περιέχει τους ως λόγους παραδεκτούς: α) την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και β) την εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης (άρθ. 484 παρ. 1 στοιχ. Β' και δ' του Κ.Π.Δ.). Αντίθετα ο δεύτερος λόγος της αναιρέσεως είναι απαράδεκτος και απορριπτέος, κατά το μέρος του που υπό την επίκληση αποκλειστικά της εσφαλμένης εκτίμησης των αποδείξεων από το προσβαλλόμενο βούλευμα, προβάλλεται η εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικών ποινικών διατάξεων.
ΙΙΙ. Το υπό των αναιρεσειόντων με την αιτούσα υποβαλλόμενο αίτημα από τη διάταξη του άρθρ. 309 παρ. 2 του Κ.Π.Δ. για αυτοπρόσωπη εμφάνιση τους ενώπιον του Συμβουλίου τούτου, καίτοι νόμιμο, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμο κατ' ουσία αφού οι αναιρεσείοντες εκτενώς και επαρκώς ανέπτυξαν με την κρινομένη αίτηση αναιρέσεως τους υπερασπιστικούς τους ισχυρισμούς, και εξέθεσαν τις απόψεις τους για τα κρίσιμα στην υπόθεση στοιχεία, και ως εκ τούτου δεν κρίνεται αναγκαία η εμφάνισή τους στο Συμβούλιο για την παροχή περαιτέρω διευκρινίσεων επί της ουσίας της κατηγορίας. IV. Κατά το άρθρο 386 παρ. 3 του Π.Κ., όπως αντικαταστάθηκε αρχικά με το άρθρο 1 παρ. 11 του ν. 2408/1996, και στη συνέχεια με το άρθρο 14 παρ. 4 του ν. 2721/1999, "επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των δέκα πέντε χιλιάδων (15.000) ευρώ".
Εξάλλου κατά το άρθρο 13 περίπτ. στ' του Π.Κ. όταν προστέθηκε με το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 2408/1996 κατ' επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος. Κατά συνήθεια δε τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη". Περαιτέρω το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' του Κ.Π.Δ. λόγο αναίρεσης, όταν σ' αυτό εκτίθενται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του συμβουλίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, που αποδίδεται στον κατηγορούμενο, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις και συλλογισμοί, βάσει των οποίων το συμβούλιο κατέληξε στο συμπέρασμα, ότι από τα προκύψαντα πραγματικά περιστατικά υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Η ίδια αιτιολογία απαιτείται και ως προς την κρίση του συμβουλίου για τη συνδρομή της επιβαρυντικής περίστασης της κατ' επάγγελμα ή της κατά συνήθεια τέλεσης από το δράστη του εγκλήματος, η οποία θεμελιώνει το βαρύτερο χαρακτήρα του διωκόμενου αδικήματος της απάτης του κακουργήματος και επιτείνει την τιμώρηση αυτού. Τέλος εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β' του Κ.Π.Δ. λόγο αναίρεσης υπάρχει, όταν το συμβούλιο αποδίδει σ' αυτή έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη είναι η εφαρμογή της, όταν το συμβούλιο δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει, όταν στο πόρισμα του βουλεύματος, όπως αυτό προκύπτει από το συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος, περί της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη σ'αυτό εισαγγελική πρόταση, δέχθηκε ότι από τα κατ' είδος μνημονευόμενα αποδεικτικά μέσα προέκυψαν τα ακόλουθα:
Ο πρώτος αναιρεσείων Χ1 και ο πατέρας του Χ την 8-1-1976 συνέστησαν την ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία "........ ΟΕ" με εκπρόσωπο και διαχειριστή τον πρώτο ως άνω αναιρεσείοντα και σκοπό την κατασκευή ειδών ιματισμού. Την 11-3-1985 εισήλθε στην εταιρία αυτή, ως ομόρρυθμο μέλος η δεύτερη αναιρεσείουσα και σύζυγος του πρώτου αναιρεσείοντα, με εταιρική μερίδα σε ποσοστό 5%, αποχώρησε δε από την εταιρία ο Χ. Με την από 28-1-1994 τροποποίηση του καταστατικού ο σκοπός της εταιρίας τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με την κατασκευή και εμπορία ανδρικών και παιδικών ενδυμάτων, διενέργεια εισαγωγών, εξαγωγών, αγορά και μεταπώληση εμπορευμάτων τρίτων, ενώ με την από 25-2-1997 τροποποίηση, ορίσθηκε ότι διευθυντές, διαχειριστές, ταμίες και εκπρόσωποι της εταιρίας θα είναι και οι δύο ομόρρυθμοι εταίροι (αναιρεσείοντες), οι οποίοι θα μπορούν να ενεργούν μεμονωμένως τις πράξεις εκπροσώπησης και διαχείρισης της εταιρίας και να δεσμεύουν την εταιρία με την υπογραφή τους, κάτω από την εταιρική επωνυμία.
Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το από 3-10-2000 απόσπασμα πρακτικών αυτόκλητης συνέλευσης εταίρων, αμφότεροι οι αναιρεσείοντες, εξουσιοδότησαν τον πρώτο, εκπροσωπώντας την εταιρία, να υπογράψει σύμβαση factoring, με την εταιρία "ΕΜΠΟΡΙΚΗ FACTORING AE". Ακολούθως, την .... μεταξύ των εκπροσώπων της μηνύτριας εταιρίας αφ'ενός και της εταιρίας των αναιρεσειόντων αφ'ετέρου συνήφθη η υπ'αριθμ. ..... σύμβαση πρακτορείας επιχειρηματικών απαιτήσεων (FACTORING), και στην πρόσθετη πράξη ειδικών όρων εξαγωγικού FACTORING, σύμφωνα με την οποία, ανέθεσαν στην μηνύτρια εταιρία, κατ' αποκλειστικότητα, έναντι αμοιβής, την διαχείριση, παρακολούθηση και είσπραξη του συνόλου των βραχυπροθέσμων επιχειρηματικών απαιτήσεων της εταιρίας τους, έναντι όλων των πελατών τους, που ασκούν επιχειρηματική δραστηριότητα στην Ελλάδα ή σε χώρες της αλλοδαπής. 'Ετσι η μηνύτρια εταιρία ανέλαβε την υποχρέωση, να καλύπτει τον πιστωτικό κίνδυνο, σε περίπτωση οικονομικής αδυναμίας του πελάτου, να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις του, καθώς και την χρηματοδότηση της εταιρίας των αναιρεσειόντων, με χορήγηση προκαταβολών, έναντι απαιτήσεων ή με προεξόφληση τέτοιων απαιτήσεων. Σε εκτέλεση της ως άνω συμβάσεως οι αναιρεσείοντες εκχώρησαν στην μηνύτρια εταιρία "ΕΜΠΟΡΙΚΗ FACTORING AE" τις απαιτήσεις της παριστάνοντας σ' αυτή ψευδώς, ότι οφείλονται από την εδρεύουσα στην Αγγλία εταιρία με την επωνυμία "..... Ltd", και ειδικότερα τις απαιτήσεις της, σύμφωνα με τα κάτωθι τιμολόγια συνολικού ποσού 322.236 λιρών Αγγλίας.............................
Η μηνύτρια εταιρία, για την πληρωμή των εκχωρουμένων σ'αυτή απαιτήσεων, απευθύνθηκε κατά τα συμφωνηθέντα, στην εταιρία ".... Ltd", ως ανταποκριτή της πράκτορα της χώρας του εισαγωγέως των προϊόντων (πράκτορας εισαγωγής) και ζήτησε πληροφορίες για την φερεγγυότητα του εισαγωγέως, δηλαδή της εταιρίας ".... Ltd". Όταν η "... Ltd" (πράκτορας εισαγωγής) διαβεβαίωσε την μηνύτρια, για την φερεγγυότητα της "...... Ltd" ανέλαβε την κάλυψη του πιστωτικού κινδύνου, ύψους 300.000 λιρών Αγγλίας, και την είσπραξη της απαιτήσεως, η μηνύτρια, αφού επείσθη ότι η εταιρία των αναιρεσειόντων, είχε πράγματι συμβληθεί με την εταιρία "...... Ltd", όπως της παρέστησαν, την χρηματοδότησε, προκαταβάλλοντας το 80% έναντι της αξίας των ανωτέρω εκχωρουμένων τιμολογίων, δηλαδή το ποσό των 257.788,80 λιρών Αγγλίας. Ακολούθως, όμως την 12-7-02 η "...... Ltd", (πράκτορας εισαγωγής), ενημέρωσε την μηνύτρια εταιρία ότι, ο πραγματικός πελάτης της εταιρίας των αναιρεσειόντων δεν ήταν η ".......Ltd", για την φερεγγυότητα της οποίας είχαν εγγυηθεί, και είχαν αναλάβει την κάλυψη του πιστωτικού κινδύνου, αλλά άλλη εταιρία, με την επωνυμία "..... Ltd", η οποία ως αντισυμβαλλομένη της εταιρίας των αναιρεσειόντων ".......ΟΕ", παραγγέλλει τα προϊόντα και καταβάλει τις πληρωμές των οφειλών της και ακολούθως η ιδία, προμηθεύει την "..... Ltd", με την οποία απλώς συνεργάζονται, χωρίς να υπάρχει σχέση θυγατρικής προς μητρική εταιρία, μεταξύ τους. Ότι επίσης, οι αναιρεσείοντες έλαβαν εντολή από την αντισυμβαλλομένη τους "..... Ltd", να αποστείλουν τα προϊόντα, απευθείας στην "....... Ltd", στην Αγγλία και ότι έτσι εξηγείται, το ότι τα τιμολόγια είχαν εκδοθεί στο όνομα αυτής. Κατόπιν τούτων, η "....... Ltd", απέσυρε την κάλυψη του πιστωτικού κινδύνου και αρνήθηκε να προβεί στην είσπραξη των απαιτήσεων για λογαριασμό της μηνύτριας, αφού ο φερόμενος ως πελάτης της εταιρίας των αναιρεσειόντων, δεν ήταν υπόχρεος προς πληρωμή των τιμολογίων. Η μηνύτρια εταιρία, με τις από .... και ..... επιστολές της, προς την εταιρία των αναιρεσειόντων, την ενημέρωσε για τα διαπιστωθέντα απ'αυτή, και την κάλεσε να διευθετήσει την οφειλή της για τα τιμολόγια, για τα οποία είχε από την μηνύτρια την προκαταβολή. Οι αναιρεσείοντες δεν αρνήθηκαν την οφειλή τους, κατέβαλαν μέρος αυτής, ενώ σχετικά με το υπόλοιπο οφειλόμενο ποσό των 220.900 Αγγλικών λιρών, με την από ... επιστολή τους, προς την μηνύτρια, πρότειναν σχέδιο αποπληρωμής της οφειλής τους, παράλληλα δε με την από .... επιστολή τους, ζήτησαν την μετατροπή σε ευρώ, του οφειλομένου ως άνω ποσού και έτσι μετετράπη αυτό στο ποσό των 321.778,42 ευρώ και εν συνεχεία υπεγράφη το από ..... ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ μηνυτρίας και αναιρεσειόντων και συμφωνήθηκε η τμηματική καταβολή του οφειλομένου ποσού, με ημερομηνία καταβολής της πρώτης δόσεως την 31-12-2003. Όμως, έκτοτε οι αναιρεσείοντες αδιαφόρησαν για την εξόφληση της οφειλής τους αυτής, την οποία και μέχρι σήμερα εξακολουθούν να οφείλουν. Προσέτι, προέκυψε ότι οι αναιρεσείοντες προέβησαν στην ως άνω περιγραφομένη αξιόποινη πράξη της απάτης σε βαθμό κακουργήματος, με σκοπό πορισμού εισοδήματος και έχοντας αποκτήσει σταθερή ροπή, προς την διάπραξη του εγκλήματος αυτού.
Κατόπιν πάντων των ανωτέρω εκτεθέντων πραγματικών περιστατικών και σκέψεων, προκύπτει ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής των ως άνω αναιρεσειόντων, για την αποδιδομένη σ'αυτούς πράξη της απάτης κατά συναυτουργία, κατ'επάγγελμα, με ζημία ιδιαιτέρως μεγάλη, που υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ. Τα δε περί του αντιθέτου υποστηριζόμενα από τους αναιρεσείοντες με τις κρινόμενες εφέσεις τους, δεν μπορούν να οδηγήσουν προς κατεύθυνση άλλη από εκείνη της παραπομπής των ενώπιον του ακροατηρίου του αρμοδίου Δικαστηρίου και εντεύθεν να κλονίσουν την παραπομπή τους αυτή. Ως εκ τούτου, το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών, το οποίο με το εκκαλούμενο βούλευμά του, στις σκέψεις του οποίου και στην Εισαγγελική πρόταση κατά τα λοιπά αναφέρεται, παρέπεμψε τους ως άνω κατ/νους στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, προκειμένου να δικασθούν για την πράξη τους αυτή, ορθώς εκτίμησε και αξιολόγησε τα εκ του αποδεικτικού υλικού προκύπτοντα πραγματικά περιστατικά και ορθώς, ερμήνευσε και εφήρμοσε τις προαναφερόμενες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις και επομένως, πρέπει, ν'απορριφθούν οι υπό κρίση εφέσεις των κατηγορουμένων ως ουσία αβάσιμες να επικυρωθεί δε το εκκαλούμενο βούλευμα και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα σε βάρος των εκκαλούντων αναιρεσειόντων.
Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών δεν διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία για τη συνδρομή στο πρόσωπο των αναιρεσειόντων-κατηγορουμένων της επιβαρυντικής περίστασης της κατ'επάγγελμα τέλεσης της απάτης για την οποία και παραπέμφθηκαν τελικά, αφού δεν εκθέτει τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία θεμελιώνουν την εν λόγω επιβαρυντική περίσταση, ενώ στήριξε την κρίση του για την κατ'επάγγελμα τέλεση της απάτης με την εξής αιτιολογία "προσέτι, προέκυψε ότι οι κατηγορούμενοι προέβησαν στην ως άνω περιγραφόμενη αξιόποινη πράξη της απάτης σε βαθμό κακουργήματος, με σκοπό πορισμού εισοδήματος και έχοντας αποκτήσει σταθερή ροπή προς διάπραξη του εγκλήματος αυτού". Κατά τον τρόπο όμως αυτόν υπάρχει και αντίφαση στο βούλευμα, που δημιουργεί λογικό κενό και καθιστά μη εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, του αν ορθώς εφαρμόστηκαν οι διατάξεις των άρθρων 13 περίπτ. στ' και 386 παρ. 3 ΠΚ, αφού κατά το διατακτικό του πρωτοδίκου βουλεύματος, οι κατηγορούμενοι παραπέμπονται για "απάτη που τέλεσαν κατ'επάγγελμα", ενώ στο σκεπτικό του προσβαλλομένου βουλεύματος, που επικύρωσε το πρωτόδικο βούλευμα, ρητώς αναφέρεται ότι οι κατηγορούμενοι προέβησαν στην τέλεση της απάτης κατ' επάγγελμα χωρίς να συνδέεται με τηπαραδοχήτης επ' ανειλημμένης τέλεσης της πράξης ή της ύπαρξης υποβολής του είχαν διαμορφώσει, οι αναιρεσείοντες αλλά με την παραδοχή "και έχοντας αποκτήσει σταθερή ροπή προς διάπραξη του εγκλήματος αυτού", δηλαδή στην τέλεση του εν λόγω εγκλήματος και κατά συνήθεια, επιβαρυντική όμως περίσταση για την οποία δεν παραπέμπονται οι αναιρεσείοντες. 'Ετσι υπάρχει εκ πλαγίου παράβαση των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων που εφαρμόστηκαν και συγκεκριμένα των άρθρων 13 περίπτ. στ' και 386 παρ. 3 ΠΚ, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος.
Συνεπώς το προσβαλλόμενο βούλευμα στερείται της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και νόμιμης βάσης, κατά τον βάσιμο πρώτο λόγο αναιρέσεως που περιλαμβάνεται στην κρινομένη αίτηση, από το άρθ. 484 παρ. 1 στοιχ. Β' και Δ' του Κ.Π.Δ.
Κατ' ακολουθίαν αυτών πρέπει το προσβαλλόμενο να αναιρεθεί και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση ενώπιον του ιδίου Συμβουλίου Εφετών Αθηνών χωρίς τη συμμετοχή των ιδίων δικαστών (άρθ. 519 ΚΑΙ 485 παρ. 1 Κ.Π.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ--------------------
Απορρίπτει το αίτημα των αναιρεσειόντων: 1) Χ1 και 2) Χ2 για αυτοπρόσωπη εμφάνιση ενώπιον του Συμβουλίου τούτου. Δέχεται την υπ'αριθμ. 150/2007 κοινή αίτηση αναίρεσης, που ασκήθηκε από τους ανωτέρω αναιρεσείοντες: 1) Χ1 και 2) Χ2, κατά του υπ'αριθμ. 1370/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Αναιρεί το βούλευμα αυτό. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα κρίση, ενώπιον του ιδίου Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, χωρίς τη συμμετοχή των ιδίων δικαστών.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 27 Φεβρουαρίου 2008. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 12 Ιουνίου 2008.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ