Θέμα
Ακυρότητα απόλυτη, Βούλευμα παραπεμπτικό, Ε.Σ.Δ.Α., Αυτοπρόσωπη εμφάνιση.
Περίληψη:
Απορρίπτει αίτηση αναίρεσης. 1) Κατά δε το άρθρο 173 παρ. 2 του ΚΠΔ, από τις απόλυτες ακυρότητες, που μνημονεύονται στο άρθρο 171, όσες αναφέρονται σε πράξεις της προδικασίας μπορούν να προτείνονται ωσότου να γίνει αμετάκλητη η παραπομπή στο ακροατήριο και κατά το επόμενο άρθρο 174 παρ. 1, ακυρότητα που δεν προτάθηκε, σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο καλύπτεται, κατά δε το άρθρο 176 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, αρμόδιο να κηρύξει την ακυρότητα των πράξεων της προδικασίας είναι το δικαστικό συμβούλιο, ενώ των πράξεων της διαδικασίας στο ακροατήριο και της προπαρασκευαστικής και της κύριας, το Δικαστήριο που αναλαμβάνει την εκδίκαση της κατηγορίας. Απορριπτέος, ο από το άρθρο 171 αρ. 1, 484 παρ. 1α ΚΠΔ και 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ λόγος ακυρότητας, που αφορά σε ακυρότητες της προδικασίας, για το λόγο ότι η Τακτική Ανακρίτρια, κατά τη λήψη της απολογίας του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου, δεν του γνωστοποίησε τα δικαιώματά του σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης, διότι η παραβίαση μεν των δικαιωμάτων αυτών συνιστά απόλυτη ακυρότητα, όχι όμως και η μη, κατά πανηγυρικό τρόπο γνωστοποίηση αυτών, στον κατηγορούμενο, κατά τη λήψη της απολογίας, γιατί τα δικαιώματα αυτά δεν περιλαμβάνονται σε αυτά, που κατά τον ΚΠΔ είναι ανακοινώσιμα κατά πανηγυρικό τύπο και τρόπο (ΟλΑΠ 1/2004, ΑΠ 1724/2007). 2) Το αίτημα του αναιρεσείοντος, για κατ’ άρθρο 309 παρ. 2 ΚΠΔ, αυτοπρόσωπη εμφάνισή του ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, συνεδριάζοντος σε Συμβούλιο, ώστε να αναπτύξει και προφορικά τις άνω αιτιάσεις του, έχοντας ανάλογη δυνατότητα που παρέχεται και στον εκπρόσωπο της Εισαγγελικής αρχής, σύμφωνα και με την αρχή της ισότητας των όπλων και της αντιδικίας, κατά το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο, καθόσον ο προβαλλόμενος ως άνω μοναδικός λόγος αναιρέσεως είναι νομικός λόγος, δε σχετίζεται με την ουσία της υποθέσεως και μπορούσε δια του συνηγόρου του, να αναπτύξει και να αποσαφηνίσει τον άνω νομικό ισχυρισμό του, με κατάθεση υπομνήματος, πράγμα που δεν έπραξε. Η παράσταση δε του Εισαγγελέα στο Συμβούλιο τούτο, δεν παραβιάζει την αρχή της ισότητας των όπλων, διότι το γεγονός ότι παρίσταται στο Συμβούλιο ο Εισαγγελέας, δεν του αποστερεί το δικαίωμα για μια κατ’ αντιδικία δίκη, ούτε παραβιάζεται το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ για δίκαιη κρίση και δίκη, δεδομένου ότι ο Εισαγγελέας έχει καθορισμένο από τον ΚΠΔ ρόλο και η παρουσία του στο Συμβούλιο, κατά το άρθρο 306 ΚΠΔ είναι υποχρεωτική για να ακουστεί και να αναπτύξει και προφορικά την πρότασή του, αποχωρεί δε και μετά ακολουθεί διάσκεψη του Συμβουλίου των δικαστών χωρίς την παρουσία του, ενώ η παρουσία του κατηγορουμένου στο Συμβούλιο, εξαρτάται από την αποδοχή ή μη σχετικού αιτήματός του από το ίδιο το Συμβούλιο (ΑΠ 85/2006).
ΑΡΙΘΜΟΣ 923/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Νικόλαο Ζαΐρη και Κωνσταντίνο Φράγκο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Βλάσση (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 28 Ιανουαρίου 2009, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου ...., περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 408/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Με συγκατηγορούμενο τον .....
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 17 Απριλίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 841/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Γεώργιος Βλάσσης εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αντωνίου Μύτη με αριθμό 479/13.10.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
"Εισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου σας, σύμφωνα με το άρθρο 485§1 Κ.Π.Δ., την με αριθ. 73/14-4-2008 αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου ......, ασκηθείσα δια του πληρεξουσίου του δικηγόρου, δυνάμει της από 14-4-2008 εξουσιοδοτήσεως, κατά του υπ'αριθ. 408/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και επάγομαι τα ακόλουθα: Ι) Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών με το υπ'αριθμόν 3133/2007 Βούλευμα του παρέπεμψε εις το ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (κακουργημάτων), εκτός των άλλων, και τον παραπάνω αναιρεσείοντα, προκειμένου να δικασθεί για υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που περιήλθε στην κατοχή του ως διαχειριστού και εντολοδόχου ξένης περιουσίας, κατ'εξακολούθησιν (αρθρ. 98, 375§§1,2, ως η παρ.2 αντικ. από το άρθρο 1 §9 ν. 2408/96 και προσ. δι'άρθρ. 14§3 εδαφ. β' ν. 2721/99). Κατά του παραπάνω βουλεύματος ο αναιρεσείων ήσκησε έφεση, ενώπιον του Συμβουλίου Εφετών, το οποίον, δια του προσβαλλόμενου υπ'αριθ. 408/2008 βουλεύματος του απέρριψε την έφεση του, ως κατ'ουσίαν αβάσιμη, και επεκύρωσε, ως προς αυτόν, το πρωτόδικο ως άνω βούλευμα. Κατά του ανωτέρω εφετειακού βουλεύματος ο παραπάνω κατηγορούμενος ήσκησε την υπό κρίσιν αίτηση αναιρέσεως, νομοτύπως και εμπροθέσμως, δεδομένου ότι το προσβαλλόμενο ως άνω βούλευμα επεδόθη εις τούτον την 14-4-2008 και ησκήθη αυθημερόν με έκθεση ενώπιον του αρμοδίου γραμματέως του τμήματος βουλευμάτων του Εφετείου Αθηνών. Περιέχει δε ως λόγον αναίρεσης την απόλυτη ακυρότητα που προεκλήθη κατά την προδικασίαν (αρθρ. 484§1 στοιχ. α' εν συνδ. με αρθρ. 171 § στοιχ. δ' Κ.Π.Δ.).
Επομένως η ως άνω αίτησις αναιρέσεως είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί κατ'ουσίαν ο προσβαλλόμενος ως άνω λόγος αναίρεσης.
II) Κατά την διάταξη του αρθρ. 171§1 στοιχ. δ' Κ.Π.Δ., ακυρότητα που λαμβάνεται υπ'όψιν σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο, επέρχεται αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις που καθορίζουν την εμφάνιση, εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου, καθώς και την άσκηση των προσηκόντων εις τούτον δικαιωμάτων εις τας περιπτώσεις εκείνας και σύμφωνα με τις διατυπώσεις που επιτάσσει αυτή ο νόμος. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι αυτή αναφέρεται εις όλας τας περιπτώσεις, κατά τας οποίας υφίσταται υποχρέωσις εκ του νόμου εις τον δικαστήν, όπως οίκοθεν δημιουργήσει τας προϋποθέσεις εκείνας που καθιστούν δυνατή την άσκηση των δικαιωμάτων τούτων και άνευ σχετικής προς τούτο αιτήσεως του κατηγορουμένου, δημιουργούμενης άλλως απολύτου ακυρότητος της διαδικασίας. Ειδικότερον η "εμφάνισις" του κατηγορουμένου αναφέρεται εις όλας τας περιπτώσεις, εις τας οποίας ο νόμος διασφαλίζει την προσωπική συμμετοχή αυτού και συγκεκριμένα εις όλες τις περιπτώσεις, οι οποίες διαγράφουν ωρισμένας διαδικαστικάς πράξεις, τύπους και προϋποθέσεις τόπου και χρόνου, με σκοπό να καταστεί δυνατή η εμφάνιση του κατηγορουμένου εις την ποινικήν διαδικασίαν, η δε "υπεράσπισης" αναφέρεται εις τας περιπτώσεις εκείνας κατά τας οποίας είναι υποχρεωτική η μετά συνηγόρου παράστασης (Α.Π. 105/1998 Ποιν.Χρ. ΜΗ' σελ. 754, Α.Π. 600/1976 Ποιν.Χρ. ΚΖ' σελ. 72). Εξάλλου κατά το αρθρ. 173§2 Κ.Π.Δ., από τις απόλυτες ακυρότητες που μνημονεύονται εις το αρθρ. 171, όσες αναφέρονται σε πράξεις της προδικασίας, μπορούν να προτείνονται ωσότου γίνεται αμετάκλητη η παραπομπή στο ακροατήριο και κατά το επόμενο αρθρ. 174§ 1, ακυρότητα που δεν επροτάθη, σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο καλύπτεται, κατά δε το αρθρ. 176§1 του ίδιου κώδικα, αρμόδιο να κηρύξει την ακυρότητα των πράξεων της προδικασίας είναι το δικαστικό Συμβούλιο, ενώ των πράξεων της διαδικασίας στο ακροατήριο και της κύριας και της προπαρασκευαστικής, το δικαστήριο που αναλαμβάνει την εκδίκαση της κατηγορίας. Από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται ότι η πρόταση της απόλυτης ακυρότητας για πράξεις της προδικασίας πρέπει να γίνεται μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου εις το ακροατήριο, διαφορετικά καλύπτεται, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να ληφθεί υπ'όψιν ούτε αυτεπαγγέλτως, αρμόδιο δε για την κήρυξη ή μη της ακυρότητος αυτής είναι το δικαστικό συμβούλιο μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου εις το ακροατήριο, οπότε αυτό απεκδύεται από κάθε δικαιοδοσία επί της υποθέσεως (Α.Π. 1259/2000 Ποιν.Χρον. ΝΑ" σελ. 440, Α.Π. 1260/2000 Ποιν.Δικ. 2001 σελ. 248). Έτσι η αρμοδιότης του Συμβουλίου Εφετών για κήρυξη της δικονομικής ακυρότητος πράξεων της προδικασίας, ανακύπτει κατ'εξαίρεση, μεταξύ άλλων, και όταν τούτο επιλαμβάνεται εφέσεως κατά βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών (Α.Π. 539/1989 Ποιν. Χρον. Μ' σελ. 27, Μπουρόπουλος ερμ. Κ.Π.Δ., εκδ. 1951, υπ'αρθρ. 176, Ζησιάδης Ποιν.Δικ. τομ. Β' εκδ. 1977 ΣΕΛ. 406 ΕΠ., Σιφναίου-Τούση Πανδ.Ποιν.Δικον. 1957 σελ. 571). Περαιτέρω κατά την διάταξη του αρθρ. 20§1 του Συντάγματος, κάθε ένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ'αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντα του, όπως νόμος ορίζει. Εξ άλλου κατά μεν το αρθρ. 101§ Κ.Π.Δ., όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του με το αρθρ. 2§1 ν. 2408/1996, ο ανακριτής, μόλις μετά την κλήτευση του εμφανισθεί η οδηγηθεί εις αυτόν ο κατηγορούμενος για να απολογηθεί, του ανακοινώνει το περιεχόμενο του κατηγορητηρίου και των άλλων εγγράφων της ανάκρισης, συντασσόμενης προς τούτο σχετικής εκθέσεως κατ'άρθρ. 103 Κ.Π.Δ. Επιτρέπεται επίσης εις τον κατηγορούμενο να μελετήσει ο ίδιος ή ο συνήγορος του το κατηγορητήριο και τα έγγραφα της ανάκρισης. Με γραπτή αίτηση του κατηγορουμένου και με δαπάνη του χορηγούνται εις αυτόν αντίγραφα του κατηγορητηρίου και των εγγράφων της ανάκρισης, κατά δε το αρθρ. 102 του ίδιου κώδικα, ο κατηγορούμενος έχει το δικαίωμα να ζητήσει προθεσμία έως σαράντα οκτώ (48) ώρες και δεν έχει υποχρέωση να απολογηθεί πριν περάσει η ως άνω προθεσμία. Περαιτέρω σύμφωνα με το αρθρ. 6 §3 στοιχ. α' ΕΣΔΑ που εκυρώθη και από την Ελλάδα (ν. 2329/53 και ν.δ. 53/1974), ο κατηγορούμενος έχει το δικαίωμα να πληροφορηθείς εν λεπτομερεία, την φύση και τον λόγο της κατηγορίας εναντίον του, ενώ κατά το αρθρ. 14§3 εδ. α' Δ.Σ.Α.Π.Δ. (ν. 2462/1997) κάθε πρόσωπο που κατηγορείται για ποινικό αδίκημα, σε πλήρη ισότητα, την εγγύηση να πληροφορηθεί το συντομότερο δυνατό, σε γλώσσα που κατανοεί και λεπτομερώς, τη φύση και τους λόγους της εις βάρος του κατηγορίας. Τέλος κατά την διάταξη του αρθρ. 273§2 Κ.Π.Δ., αφού εξακριβωθεί η ταυτότητα το κατηγορουμένου και του εξηγηθούν τα δικαιώματα του, σύμφωνα με το αρθρ. 103, εκείνος που ενεργεί την εξέταση του εκθέτει με πληρότητα και σαφήνεια την πράξη για την οποία κατηγορείται και τον προκαλεί να απολογηθεί και να υποδείξει τα μέσα της υπεράσπισης του. Επί πλέον δε, κατ'άρθρ. 274 Κ.Π.Δ., όποιος ενεργεί την εξέταση του κατηγορουμένου πρέπει να ερευνά με επιμέλεια κάθε περιστατικό που επεκαλέσθη υπέρ αυτού ο κατηγορούμενος, αν αυτό είναι χρήσιμο για να εξακριβωθεί η αλήθεια, εξ' ου συνάγεται ότι η απολογία του κατηγορουμένου δεν είναι μόνον αποδεικτικό μέσον, καθ'ό μέρος αποτελεί ομολογίαν (αρθρ. 178), αλλά και μέσον υπερασπίσεως αυτού (Μπουρόπουλος Ποιν.Χρον. Δ', Δέδες (1990) Γ', Στάϊκος Β', 109, Καρράς Β' (1986) σελ. 101). Έτσι από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει προδήλως ότι η ανακοίνωση της κατηγορίας πρέπει να είναι λεπτομερής, δηλαδή να περιλαμβάνει όχι μόνο την ουσιαστική ποινική διάταξη, που αναφέρει στην ασκηθείσα ποινική δίωξη του ο Εισαγγελέας, αλλά και ακριβή περιγραφή του ιστορικού (πραγματικού) συμβάντος που συγκροτεί την αξιόποινη πράξη με λεπτομερή αναφορά των πραγματικών περιστατικών, έτσι ώστε ο κατηγορούμενος να είναι σε θέση να απολογηθεί με σαφήνεια και πληρότητα και να ασκήσει το εκ των αρθρ. 273§2 και 274 Κ.Π.Δ. δικαίωμα υπεράσπισης του, άλλως δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα της ανακριτικής πράξης, ήτοι της απαγγελίας κατηγορητηρίου εκ μέρους του Ανακριτού, χωρίς σαφή και πλήρη έκθεση της πράξης για την οποία κατηγορείται. Η ανακοίνωση περαιτέρω του περιεχομένου του κατηγορητηρίου θα πρέπει να γίνεται εγγράφως και δεν αρκεί η προφορική απαγγελία της κατηγορίας, όπως συνάγεται με σαφήνεια από το αρθρ. 101 και την διατύπωση του ίδιου άρθρου, η οποία αναφέρει ότι ο Ανακριτής, μόλις μετά την κλήτευση του εμφανισθεί ή οδηγηθεί σ'αυτόν ο κατηγορούμενος για να απολογηθεί, του ανακοινώνει το περιεχόμενον του κατηγορητηρίου "και των άλλων εγγράφων της ανάκρισης" αλλά και εκ του ότι, μεταξύ των άλλων, περιλαμβάνεται και το δικαίωμα του να ζητήσει εγγράφως και με δική του δαπάνη αντίγραφα του κατηγορητηρίου και των εγγράφων της ανάκρισης. Μάλιστα δε εάν ο κατηγορούμενος, με αίτηση του, ζητήσει και πριν την απολογία του, αντίγραφο του κατηγορητηρίου, όπως και κάθε άλλου εγγράφου της δικογραφίας, ο Ανακριτής οφείλει να του παραδώσει το ζητούμενο αντίγραφο.
Στην περίπτωση δε που δεν θα ανακοινωθεί το περιεχόμενον του κατηγορητηρίου, προ της απολογίας ή δεν δοθεί αντίγραφο αυτού, που τυχόν θα ζητηθεί από τον κατηγορούμενο, επέρχεται απόλυτος ακυρότης της ληφθείσης απολογίας του. Αυτό γιατί με την παράλειψη αυτή παραβιάζεται θεμελιώδες δικαίωμα του κατηγορουμένου που αναφέρεται στην υπεράσπιση του. Αξιοσημείωτο όμως παραμένει το γεγονός ότι αναγνωρίζεται εις τον κατηγορούμενο, κατά την απολογία του, το δικαίωμα να αρνείται να απαντά ή σιωπά, ορισμένως ή παντελώς, καθώς και το δικαίωμα της μη αυτοενοχοποιησεως του, πλην όμως, από τον συνδυασμό των διατάξεων των αρθρ. 103 και 273§2 Κ.Π.Δ., σαφώς συνάγεται ότι δεν υφίσταται υποχρέωσις του ανακριτικού ή προανακριτικού υπαλλήλου να ανακοινώσει τα δικαιώματα του αυτά προς τον κατηγορούμενο, καθόσον τόσον το δικαίωμα σιωπής όσον και εκείνο της μη αυτοενοχοποιησεως του, εναπόκειται στην ελεύθερη βούληση του να αποφασίσει αν, με την απολογία του, θα καταστεί αποδεικτικό μέσο σε βάρος του εαυτού του. Κατά συνέπεια, αφορά προεχόντως το εκούσιο ή μη της απολογίας του κατηγορουμένου, ανεξαρτήτως επιβαρυντικών ή ελαφρυντικών γεγονότων και μόνον υπό την μορφή οδηγιών, υπομνήσεων, επισημάνσεων και προειδοποιήσεων, σύμφωνα με την αρχή της "δίκαιης δίκης" είναι δυνατόν να παρέχεται συνδρομή από τα προαναφερόμενα δικαστικά όργανα προς τον κατηγορούμενο (ίδετ. Δαλακούρα, Η σιωπή του κατηγορουμένου στην Ποινική δίκη, Αρμ. 1989 σελ. 317 επ., Μπάκα, το δικαίωμα ακρόασης του κατηγορουμένου στην ποινική δίκη, Ποιν.Χρ. ΛΖ' σελ. 500 επ., Όλγα Τσόλκα: Παρατηρήσεις επί της Α.Π. 92/2004 Ποιν.Χρον. ΝΔ' σελ. 2001, το δικαίωμα στην μη αυτοενοχοποίηση και το τεκμήριο αθωότητος Ποιν.Χρ. ΝΔ' σελ. 97, Νικ.Λίβου, Παρατηρήσεις επί της Α.Π. 566/93 Ποιν.Χρ. ΜΓ" σελ. 386). Άλλωστε, τοιαύτη υποχρέωσις των παραπάνω δικαστικών οργάνων, δεν προκύπτει από την διάταξη του αρθρ. 273§3 Κ.Π.Δ., που προσδιορίζει επίσης τον τρόπο εξετάσεως του κατηγορουμένου, σύμφωνα με την οποία εφαρμόζονται αναλόγως αι διατάξεις των παραγρ. 2, 3, 5 του αρθρ. 223 Κ.Π.Δ., που καθορίζουν τον τρόπον εξέτασης των μαρτύρων και ουχί η παρ.4 του ιδίου αρθρ., δια της οποίας, ενώ αναγνωρίζεται ρητώς το δικαίωμα στον μάρτυρα στην μη κατάθεση αυτοενοχοποιητικών γεγονότων, εν τούτοις, δεν προβλέπει, επί ποινή ακυρότητος, την υποχρέωση των ανακριτικών και προανακριτικών οργάνων να ενημερώσουν τον μάρτυρα για την ύπαρξη του εν λόγω δικαιώματος. Έτσι όμως, με την εξέταση του κατηγορουμένου ως "υπόπτου" εις τα πλαίσια διενεργούμενης εις βάρος του προκαταρκτικής εξέτασης, το βασικό για την υπεράσπιση του, ως κατηγορουμένου κατά το στάδιο της απολογίας του, δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποιήσεώς του, είναι δυνατόν να παρακαμφθεί, εάν ληφθούν υπ'όψιν και αξιοποιηθούν αποδεικτικώς εκ μέρους του Συμβουλίου μαρτυρικές καταθέσεις, οι οποίες εδόθησαν πριν ο εξετασθείς αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου, οπότε τότε και μόνον προκαλείται απόλυτος ακυρότης και ουχί εκ της μη ανακοινώσεως προς αυτόν των ως άνω δικαιωμάτων του, διότι αφορά την υπεράσπισιν του κατηγορουμένου και συγκεκριμένα του δικαιώματος σιωπής και μη αυτοενοχοποιήσεώς, ως ειδικότερη έκφραση του δικαιώματος της "δίκαιης δίκης" που του εξασφαλίζει το αρθρ. 6 της Ε.Σ.Δ.Α., καθώς και στο δικαίωμα του από το αρθρ. 223§4 Κ.Π.Δ., να αρνηθεί την κατάθεση περιστατικών, από τα οποία μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για αξιόποινη πράξη, πλην όμως εξ αυτού και μόνον του λόγου δεν έπεται ότι καθιδρύεται υποχρέωσις των δικαστικών οργάνων, κατ'άρθρ. 103 Κ.Π.Δ., αναλογικώς εφαρμοζομένου, να ανακοινώσουν εις τούτον, κατά τα εκτεθέντα, τα εν λόγω δικαιώματα του. Παρά ταύτα όμως, δεν δημιουργείται ουδεμία· ακυρότητα όταν, ως κατηγορούμενος, κατά την απολογία του, αναφερθεί εις το σύνολο του περιεχομένου της προηγούμενης καταθέσεώς του "υπόπτου", και επιβεβαιώσει το περιεχόμενο της (Εφ.Αθηνών 699, 780, 809, 3244/2003 Ποιν.Χρον. ΝΔ' σελ. 993).
Ill) Στην προκειμένη περίπτωση, από τη με χρονολογία 17-12-2003 έκθεση εξέτασης του κατηγορουμένου ..... ενώπιον του ενταύθα τακτικού Ανακριτού 5ου τμήματος "η οποία υπογράφεται από τον κατηγορούμενο και η οποία παραδεκτώς επισκοπείται από τον Άρειο Πάγο για την έρευνα της βασιμότητος του προβαλλομένου λόγου αναίρεσης", προκύπτει ότι ο ανωτέρω Τακτικός Ανακριτής, που ενεργούσε κυρία ανάκριση εις βάρος του κατηγορουμένου για την πράξη της υπεξαίρεσης εις βαθμόν κακουργήματος, γνώρισε εις τον εξεταζόμενο "ότι κατηγορείται για υπεξαίρεση" και ότι εξήγησε "σ'αυτόν όλα τα εκ των αρθρ. 100-103 Κ.Π.Δ. δικαιώματα του..." και μετά τα ανωτέρω "του απηγγέλθη η δέουσα κατηγορία". Προκύπτει επομένως ότι ετηρήθησαν εκτός από τις προαναφερόμενες διατάξεις και η τοιαύτη του αρθρ. 273§2 Κ.Π.Δ., ανεξαρτήτως του ότι δεν μνημονεύεται αύτη εις την υπό του Ανακριτού συνταχθείσαν έκθεσιν, λόγω μη προσαρμογής του σχετικού εντύπου, αφού εξηγήθησαν, ως άνω, στον κατηγορούμενο όλα τα δικαιώματα του και απηγγέλθη εγγράφως η δέουσα κατηγορία για την παραπάνω πράξιν, την 28-1-2004, μετά από την χορηγηθείσαν εις τούτον προθεσμίαν για την οποίαν μάλιστα απελογήθη μόνον εγγράφως δι'υπομνήματος κατ'άρθρ. 273§2 Κ.Π.Δ., που ενεχείρισε ενώπιον του ως άνω Ανακριτού χωρίς να υποβληθεί εις ουδεμίαν συμπληρωμαιτκήν εξέτασιν υπό του ως άνω Ανακριτού. Επομένως ο μοναδικός εκ του αρθρ. 484§1 στοιχ. α' Κ.Π.Δ. λόγος απολύτου ακυρότητος, με τον οποίον βάλλεται το προσβαλλόμενο βούλευμα, είναι αβάσιμος και ως τοιούτος πρέπει να απορριφθεί και συνακόλουθα η υπό κρίσιν αίτησις αναιρέσεως και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα εις βάρος του αναιρεσείοντος.
Τέλος, καθ'όσον αφορά το αίτημα του κατηγορουμένου περί αυτοπρόσωπου εμφανίσεως του ενώπιον του Δικαστηρίου σας, εν συμβουλίω, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο, καθόσον ο προβαλλόμενος μοναδικός λόγος αναιρέσεως δεν σχετίζεται με την ουσίαν της υποθέσεως και οι συγκεκριμένες δυσχέρειες που εμφανίζονται μπορούν να αποσαφηνισθούν δι'υπομνήματος και ως εκ τούτο φρονούμεν ότι δεν καθίσταται αναγκαία η αυτοπρόσωπη εμφάνισις του αναιρεσείοντος.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Προτείνω: Ι) Να απορριφθεί η με αριθ. 73/14-4-2008 αίτησις αναιρέσεως του ...., κατά του υπ'αριθ. 408/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
II) Να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα εις βάρος του αναιρεσείοντος
III) Να απορριφθεί το αίτημα του αναιρεσείοντος περί αυτοπρόσωπου εμφανίσεώς του ενώπιον του Δικαστηρίου σας (σε Συμβούλιο).
Αθήνα 8-10-2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου
Αντώνιος Μύτης"
Αφού άκουσε
τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 171 παρ. 1 δ ΚΠοινΔ απόλυτη ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπάγγελτα υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της δίκης και στον Άρειο Πάγο προκαλείται αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις που καθορίζουν την εμφάνιση την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος .Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 173 παρ. 2 του ΚΠοινΔ από τις απόλυτες ακυρότητες που μνημονεύονται στο αρθρ. 171 όσες αναφέρονται σε πράξεις τις προδικασίας μπορούν να προτείνονται ωσότου γίνεται αμετάκλητη η παραπομπή στο ακροατήριο και κατά το επόμενο άρθρο 174 παρ 1, ακυρότητα που δεν προτάθηκε σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο καλύπτεται και κατά τη διάταξη του άρθρου 176 παρ.1. Αρμόδιο να κηρύξει την ακυρότητα των πράξεων της προδικασίας είναι το δικαστικό συμβούλιο ενώ των πράξεων της διαδικασίας στο ακροατήριο και της κύριας διαδικασίας το δικαστήριο που επαναλαμβάνει την εκδίκαση της υπόθεσης. Από τις συνδυασμένες αυτές διατάξεις προκύπτει ότι πράξεις η παραλείψεις προανακριτικών ή ανακριτικών υπαλλήλων που έχουν σχέση με την εμφάνιση εκπροσώπηση και υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος δημιουργούν απόλυτες ακυρότητες, ότι οι ακυρότητες αυτές μπορούν να προταθούν μέχρι της αμετάκλητης παραπομπής του κατηγορουμένου στο ακροατήριο και ότι απαραίτητη προϋπόθεση για μπορούν οι ακυρότητες αυτές να προταθούν ακόμη και στο Άρειο Πάγο είναι να έχουν υποβληθεί και να έχουν τεθεί υπ' όψη του αρμοδίου κατ' άρθρο 176 παρ.1 ΚΠοινΔ δικαστικού συμβουλίου το οποίο είναι το αρμόδιο μέχρι την αμετάκλητη παραπομπή του κατηγορουμένου οπότε απεκδύεται από κάθε δικαιοδοσία επί της υποθέσεως.
Περαιτέρω από η διάταξη άρθρου 6 παρ.1 της ΕΣΔΑ η οποία κυρώθηκε με το ΝΔ. 53/1974 με την επανένταξη της Ελλάδας στο Συμβούλιο της Ευρώπης κατά την οποία " 1. παν πρόσωπο έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσή του δικασθεί δικαίως, δημόσια και εντός λογικής προθεσμίας, υπό ανεξαρτήτου και αμερόληπτου δικαστηρίου, νομίμως λειτουργούντος, το οποίο θα αποφασίσει είτε επί των αμφισβητήσεων περί των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του αστικής φύσεως είτε επί του βάσιμου πάσης φύσεως εναντίον του κατηγορίας ποινικής φύσεως...", προκύπτει ότι η διάταξη αυτή θέτει τα πλαίσια μέσα στα οποία πρέπει να λειτουργούν τα δικαστήρια και ν' απονέμεται η δικαιοσύνη αποτελούσα συγχρόνως και την κατευθυντήρια γραμμή για τα δικονομικά συστήματα των συμβαλλομένων μερών και στην προκειμένη περίπτωση της Ελλάδας. Το δικονομικό σύστημα της Ελλάδας έχει ενσωματώσει στο δικονομικό της σύστημα και προβλέπει τα δικαιώματα του κατηγορουμένου και τις δικονομικές συνέπειες της μη τηρήσεώς τους. Ειδικότερα προβλέπει τα δικαιώματα του κατηγορουμένου, των οποίων η παραβίαση συνεπάγεται ακυρότητα, στις διατάξεις των άρθρων 96 έως 106 ΚΠοινΔ. Μεταξύ αυτών δεν αναφέρονται τα από τον αναιρεσείοντα επικαλούμενα για την στήριξη του αναιρετικού του λόγου δικαιώματα χωρίς όμως αυτό να αποκλείει ότι τα επικαλούμενα από αυτόν που ευρίσκονται διάσπαρτα σε άλλες διατάξεις, όπως η διάταξη του άρθρου 273 παρ. 2 ΚΠοινΔ όπου αναφέρεται ρητά ότι "ο κατηγορούμενος έχει δικαίωμα ν' αρνηθεί ν' απαντήσει", το 366 παρ. 3 όπου αναφέρεται ότι "αν ο κατηγορούμενος αρνηθεί να απολογηθεί ή ν' απαντήσει σε ερώτηση αυτό αναγράφεται στα πρακτικά" και 223 παρ. 3 όπου προβλέπεται "ότι ο μάρτυρας δεν είναι υποχρεωμένος να καταθέσει περιστατικά από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει ενοχή του για αξιόποινη πράξη", δεν δημιουργούν ακυρότητες αν παραβιαστούν.
Από τον συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι η μη τήρηση των δικαιωμάτων της σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης του κατηγορουμένου συνεπάγεται ακυρότητα, λόγω του ότι προβλέπονται και επιβάλλονται με διάφορες διατάξεις του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, με συνέπεια η παραβίασή τους να επιφέρει την ακυρότητα των ανακριτικών πράξεων και αποφάσεων στις οποίες δεν τηρήθηκαν τα δικαιώματα αυτά του κατηγορουμένου. Το γεγονός αυτό συμβαίνει όταν δεν τηρηθούν και παραβιασθούν, όχι όμως και σαν υποχρέωση ανακοινώσεως των άνω δικαιωμάτων, κατά την οποία κατά πανηγυρικό τύπο πρέπει από τα προανακριτικά και ανακριτικά όργανα να ανακοινώνονται, γιατί η υποχρέωση αυτή, χωρίς να προσκρούει στις διατάξεις του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, δεν προβλέπεται στις αντίστοιχες διατάξεις του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. 'Αλλωστε και στο ίδιο το άρθρο 6 παρ. 3 γίνεται λόγος για τα συγκεκριμένα δικαιώματα τα οποία θεωρούνται σαν θεμελιώδη τοιαύτα κατά την σύμβαση αυτή και μεταξύ των οποίων δεν περιλαμβάνονται τα από τους αναιρεσείοντες αναφερόμενα (Ολ. ΑΠ 1/2004, ΑΠ 1724/2007).
Στην προκείμενη περίπτωση, ο αναιρεσείων, με τον πρώτο και μοναδικό λόγο του δικογράφου της αιτήσεως αναιρέσεως, προβάλλει απόλυτη ακυρότητα, η οποία αναφέρεται σε άκυρες πράξεις της προδικασίας, και συγκεκριμένα απόλυτη ακυρότητα που δημιουργήθηκε κατά τη διενεργηθείσα, σύμφωνα με το άρθρο 246 επόμ. του ΚΠοινΔ, κυρία ανάκριση, συνίσταται δε στην, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 100 επόμ., 171 περ.1 δ του ΚΠοινΔ και 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, κατά την απολογία του, δεν του γνωστοποιήθηκε από την Ανακρίτρια ότι απολαύει των δικαιωμάτων σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης, τουτέστιν αναφέρει σαν λόγο ακυρότητας λόγο μη προβλεπόμενο στις περιπτώσεις που ο Κώδικας Ποινικής Δικονομίας απαιτεί την κατά πανηγυρικό τύπο ανακοίνωση τους και σαν τέτοιος πρέπει ν' απορριφθεί, καθ' όσον τα δικαιώματα αυτά καθιερώνονται και ευρίσκονται διάσπαρτα στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, όπως αναφέρθηκε παραπάνω και μόνο η παραβίασή τους συνιστά απόλυτη ακυρότητα.
Περαιτέρω, το αίτημα του αναιρεσείοντος που υποβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, για κατ' άρθρο 309 παρ.2 ΚΠοινΔ, αυτοπρόσωπη εμφάνισή του ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, συνεδριάζοντος σε Συμβούλιο, ώστε να αναπτύξει και προφορικά τις άνω αιτιάσεις του, έχοντας ανάλογη δυνατότητα που παρέχεται και στον εκπρόσωπο της Εισαγγελικής αρχής, σύμφωνα και με την αρχή της ισότητας των όπλων και της αντιδικίας, κατά το άρθρο 6 παρ.1 της ΕΣΔΑ, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο, καθόσον ο προβαλλόμενος ως άνω μοναδικός λόγος αναιρέσεως, είναι νομικός λόγος, δε σχετίζεται με την ουσία της υποθέσεως και μπορούσε δια του συνηγόρου του, να αναπτύξει και να αποσαφηνίσει τον άνω νομικό ισχυρισμό του, με κατάθεση εγγράφου υπομνήματος, πράγμα που δεν έπραξε. Η παράσταση δε του Εισαγγελέα στο Συμβούλιο τούτο, δεν παραβιάζει την αρχή της ισότητας των όπλων, διότι το γεγονός ότι παρίσταται στο Συμβούλιο ο Εισαγγελέας, δεν του αποστερεί το δικαίωμα για μια κατ' αντιδικία δίκη, ούτε παραβιάζεται το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ για δίκαιη κρίση και δίκη, δεδομένου ότι ο Εισαγγελέας έχει καθορισμένο από τον ΚΠοινΔ ρόλο και η παρουσία του στο Συμβούλιο, κατά το άρθρο 306 ΚΠοινΔ, είναι υποχρεωτική για να ακουστεί και να αναπτύξει και προφορικά την πρότασή του, αποχωρεί δε και μετά ακολουθεί διάσκεψη του Συμβουλίου των δικαστών χωρίς την παρουσία του, ενώ η παρουσία των κατηγορουμένων στο Συμβούλιο, εξαρτάται από την αποδοχή ή μη σχετικού αιτήματός τους από το ίδιο το Συμβούλιο. (ΑΠ 85/2006).
Μετά ταύτα, αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος αναιρέσεως προς έρευνα, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρ. 583 παρ. 1 Κ.Ποιν.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει τη με αριθ. εκθ. 73/17-4-2008 αίτηση του ...., για αναίρεση του με αριθ. 408/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 26 Μαρτίου 2009. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα την 1η Απριλίου 2009.-
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ