Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Βούλευμα παραπεμπτικό, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Δεδικασμένο, Υιοθεσίας μεσολάβηση.
Περίληψη:
Απόπειρα μεσολάβησης σε υιοθεσία κατ’ επάγγελμα και με πρόθεση κερδοσκοπίας. 1) Δεδικασμένο από θέση στο αρχείο υπό του Εισαγγελέως της υποβληθείσας αναφοράς. 2) Έλλειψη αιτιολογίας. 3) Εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Απορρίπτει αναίρεση.
ΑΡΙΘΜΟΣ 408/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Σαραντινό, Αντιπρόεδρο, Βασίλειο Λυκούδη και Ιωάννη Παπουτσή -Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημητρίου - Πρίαμου Λεκκού, (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 20 Νοεμβρίου 2007, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου: Χ1, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 3307/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 23 Μαρτίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 501/2007.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Δημήτριος-Πρίαμος Λεκκός εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Nικολάου Μαύρου με αριθμό 313/3-9-2007, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
"Εισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου σας , σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 485 παρ. 1 του ΚΠΔ, την υπ' αριθμ. 81/2007 αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου Χ1, κατά του υπ' αριθμ. 3307/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και εκθέτω τα εξής:
Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών με το υπ' αριθμ. 2742/06 βούλευμα του, παρέπεμψε τον αναιρεσείοντα στο ακροατήριο του Μεικτού Ορκωτού Δικαστηρίου, που θα ορίσει ο Εισαγγελέας Εφετών Αθηνών, για να δικαστεί για την αξιόποινη πράξη της απόπειρας μεσολάβησης σε υιοθεσία κατ' επάγγελμα και με πρόθεση κερδοσκοπίας (άρθρα 13 περ. στ', 42 παρ. 1 του ΠΚ και άρθρο 10 παρ. 3 και 2 του ν. 2447/1996).
Κατά του πιο πάνω παραπεμπτικού βουλεύματος, ο αναιρεσείων κατηγορούμενος άσκησε την υπ' αριθμ. 460/1-11-2006 έφεση του, επί της οποίας εκδόθηκε το προσβαλλόμενο υπ' αριθμ. 3307/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με το οποίο έγινε αυτή τυπικώς δεκτή και απορρίφθηκε κατ' ουσία. Κατά του ως άνω εφετειακού βουλεύματος στρέφεται ήδη ο αναιρεσείων, με την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, η οποία ασκήθηκε εμπροθέσμως, νομοτύπως και παραδεκτώς από δικαιούμενο στην άσκηση της πρόσωπο, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 463, 465 παρ.1, 473 παρ.1, 474 παρ.1 και 482 παρ 1α του ΚΠΔ, όπως η παρ.1 του άρθρου 482 αντικ. με το άρθρο 41 παρ.1 του ν. 3160/2003. Διαλαμβάνονται δε στην αίτηση αυτή αναίρεσης σαφείς και ορισμένοι λόγοι αναίρεσης και συγκεκριμένα αυτοί της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και της εσφαλμένης εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 42 παρ.1 του ΠΚ (άρθρο 484 παρ.1 περιπτ. δ' και β' ΚΠΔ). Από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, όπως το δεύτερο εξ αυτών συμπληρώθηκε με το άρθρο 2 παρ. 5 του ν. 2408/1996, προκύπτει ότι έχει το βούλευμα την υπό τούτων απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 484 παρ. 1 στ. δ' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, όταν εκτίθεται σ' αυτό, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την ανάκριση ή την προανάκριση, σχετικά με τις αποδιδόμενες στον κατηγορούμενο πράξεις, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία συνήγαγε το Συμβούλιο τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Για την πληρότητα της αιτιολογίας του βουλεύματος αυτού δεν απαιτείται χωριστή αναφορά καθενός αποδεικτικού μέσου και τι προέκυψε από το καθένα από αυτά, αλλά αρκεί η αναφορά του είδους των αποδεικτικών μέσων, που έλαβε υπ' όψη του και αξιολόγησε το Συμβούλιο. Η επιβαλλόμενη από τις παραπάνω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, υπάρχει και όταν το Συμβούλιο Εφετών αναφέρεται εν μέρει ή εξ ολοκλήρου στην ενσωματωμένη στο βούλευμα πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών, αφού η τελευταία αποτελεί τμήμα του ίδιου βουλεύματος και το Συμβούλιο αποδέχεται τα διαλαμβανόμενα σ' αυτήν, με την προϋπόθεση ότι εκτίθενται σ' αυτήν, με σαφήνεια και πληρότητα, τα προκύψαντα από την ανάκριση ή την προανάκριση πραγματικά περιστατικά, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις και οι συλλογισμοί, που στηρίζουν την εισαγγελική πρόταση, με την οποία συντάσσεται και η κρίση του Συμβουλίου, ώστε θα ήταν άσκοπη και τυπολατρική η επανάληψη από το Συμβούλιο των ίδιων περιστατικών, αποδείξεων και συλλογισμών. Εξάλλου εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν ο δικαστής, χωρίς να παρερμηνεύει το νόμο, δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε, στη διάταξη, που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής, που αποτελεί λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β' του ΚΠΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, όταν δηλαδή στο πόρισμα του βουλεύματος, το οποίο αναγόμενο στα στοιχεία και την ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης (ΑΠ 2464/2005 ΠΧρ ΝΣΤ/627, ΑΠ 1687/2002 σε Συμβούλιο, ΠΧρ ΝΓ/638 και ΑΠ 728/2002 ΠΧρ ΝΑ/64).
Κατά την παρ. 2 του άρθρου 10 Ν.2447/1996 τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον 1 έτους και με χρηματική ποινή μέχρι 500.000 δρχ. εκείνος, που δίνει σε υιοθεσία το παιδί του, καθώς και εκείνος, που μεσολαβεί στην υιοθεσία, αποκομίζοντας οι ίδιοι ή προσπορίζοντας σε άλλους αθέμιτο όφελος ενώ κατά την παρ. 3 του ιδίου άρθρου, εκείνος, που τελεί κατ' επάγγελμα ή με πρόθεση κερδοσκοπίας, την πιο πάνω αξιόποινη πράξη, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι 10 ετών και με χρηματική ποινή μέχρι 5 εκατομμύρια δρχ. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, σχετικά με την πράξη μεσολάβησης σε παράνομη υιοθεσία:
α. ότι, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος αυτού αρκεί η αθέμιτη μεσολάβηση, ανεξάρτητα αν η υιοθεσία τελέστηκε με δικαστική απόφαση, β. ότι, σε αντίθεση με την μεσολάβηση, που έγινε με σκοπό το αθέμιτο όφελος, ως τέλεση της πράξης με πρόθεση κερδοσκοπίας, νοείται η επανειλημμένη διάπραξη με σκοπό πορισμού κέρδους, γ. ότι, τέλεση της πράξης κατ' επάγγελμα συντρέχει όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης ή από την υποδομή, που έχει διαμορφώσει ο δράστης, με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης, προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος, όπως ορίζεται στο άρθρο 13 περ. στ' ΠΚ (όπως συμπληρώθηκε με το αρ. 1 παρ.1 του Ν. 2408/1996) και, δ. για την τελείωση της πράξης αρκεί το ότι ο δράστης επιδίωξε τον πιο πάνω σκοπό και είναι νομικά αδιάφορο, αν ο σκοπός αυτός επιτεύχθηκε (ΑΠ 1642/2000 σε Συμβούλιο, ΠΧρ ΝΑ/715).
Περαιτέρω, η μεσολάβηση ως έννοια, σύμφωνα με το άρθρο 703 ΑΚ "περί μεσιτείας", όπου απαντάται, ορίζεται ως η παροχή εξουσίας διαπραγμάτευσης προς επηρεασμό της βούλησης σύναψης δικαιοπραξίας του υποψηφίου αντισυμβαλλομένου, η οποία περιλαμβάνει, εφόσον η έκτασή της δεν προκύπτει ειδικότερα, κάθε πρόσφορη για τον σκοπό αυτό διαπραγματευτική ενέργεια, (πχ κανονισμό συνάντησης των μερών, διαπραγμάτευσης των όρων συνάψεως, πρόσκληση προς υποβολή πρότασης κλπ. ενδεικτικά βλ. Γεωργιάδη - Σταθόπουλο, Αστικός Κώδικας, έκδοση 1980, σελίδα 1699). Πρόσθετα, αθέμιτο όφελος υπάρχει όταν επιζητείται η άμεση ή η έμμεση, η πρόσκαιρη ή η διαρκής απόλαυση οιουδήποτε ωφελήματος, όχι με νόμιμα μέσα, όταν δηλαδή επιδιώκεται άμεσα ή έμμεσα αθέμιτη διαμόρφωση της περιουσιακής κατάστασης (ΑΠ 1447/1990, ΠΧρ ΜΑ/651).
Ακόμη, σύμφωνα με το άρθρο 42 παρ. 1 ΠΚ "όποιος έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, επιχειρεί πράξη, που περιέχει αρχή εκτέλεσης, τιμωρείται αν το κακούργημα ή το πλημμέλημα, δεν ολοκληρώθηκε με ποινή ελαττωμένη (άρθρο 83 ΠΚ)". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, πράξη, που περιέχει αρχή εκτελέσεως, είναι εκείνη, με την οποία αρχίζει η πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, που αποφάσισε ο δράστης, καθώς και εκείνη, η οποία τελεί σε τέτοια συνάφεια και οργανικό δεσμό με την αναφερομένη προηγουμένως, ώστε, στη συγκεκριμένη περίπτωση μπορεί να θεωρείται, κατά την κοινή αντίληψη, ως συστατικό μέρος αυτής και αν δεν ανακοπεί από οποιαδήποτε αιτία, οδηγεί αμέσως στην πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης (ΑΠ 1676/05 ΠΧρ ΝΣΤ/439).
Έτσι συντελεσμένο θεωρείται το έγκλημα της αθέμιτης μεσολάβησης σε υιοθεσία, όταν διαπιστωθεί, τόσο μεσολάβηση στην υιοθεσία παιδιού όσο και αποκόμιση ή προσπορισμός αθεμίτου οφέλους κατά την έννοια, που προεκτέθηκε. Περαιτέρω, αν, παρά την μεσολάβηση στην υιοθεσία παιδιού και την επιδίωξη αποκόμισης ή προσπορισμού αθεμίτου οφέλους από τον μεσολαβητή για λογαριασμό του ή άλλων (φυσικών γονέων), δεν καταστεί δυνατόν να αποκομίσει ή να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλους ο μεσολαβητής αθέμιτο όφελος, τότε δεν πραγματώνεται πλήρως η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της αθέμιτης μεσολάβησης σε υιοθεσία, αλλά της απόπειρας αυτού.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο υπ' αριθμ. 3307/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, το Συμβούλιο, που το εξέδωσε, με καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη σ' αυτό πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών, δέχθηκε κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του, ότι από την κύρια ανάκριση που ενεργήθηκε καθώς και την προκαταρκτική που προηγήθηκε αυτής και μάλιστα από τις καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάσθηκαν και εκτιμήθηκαν κάθε μία χωριστά στο σύνολό τους, τα συνημμένα στη δικογραφία έγγραφα και την απολογία του κατηγορουμένου προέκυψαν κατά την κρίση μας, τα ακόλουθα κρίσιμα και ουσιώδη πραγματικά περιστατικά: (Γίνεται μνεία ότι η απομαγνητοφωνημένη συνομιλία του κατηγορουμένου με τους μάρτυρες δημοσιογράφους Γ1 και Γ2, η οποία αποτυπώθηκε σε μαγνητοταινία εν αγνοία και χωρίς τη συναίνεση του κατηγορουμένου και το κείμενο της οποίας υπάρχει στη δικογραφία δεν λαμβάνεται υπόψη αφού αποτελεί απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 2 του ΚΠΔ και 370 Α του Π.Κ. - ΑΠ 1568/2004 Π.Δ/σύνη 8/295). Ο εκκαλών κατηγορούμενος είναι ιατρός γυναικολόγος στο επάγγελμα και διατηρεί ιδιωτικό ιατρείο στην ..... επί της οδού ..... αριθμός ......., ενώ παράλληλα κατά το έτος 2000 συνεργάζονταν με το μαιευτήριο "ΗΡΑ" στην Αθήνα και εργαζόταν με την ανωτέρω ιδιότητά του στο Ι.Κ.Α. Περιστερίου Αττικής. Στις αρχές του μηνός Απριλίου του έτους 2000 στον υπεύθυνο της εκπομπής "..........." του τηλεοπτικού σταθμού "........", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπέμπει πανελληνίως τηλεοπτική εικόνα, Ζ1, δημοσιογράφο περιήλθε η πληροφορία, ύστερα από τηλεφώνημα γυναίκας που διατήρησε την ανωνυμία της, ότι ο κατηγορούμενος ιατρός μεσολαβεί αθεμίτως κατ'επάγγελμα και με πρόθεση κερδοσκοπίας σε υιοθεσίες παιδιών (παράνομες αγοραπωλησίες βρεφών). Την έρευνα της βασιμότητας της πληροφορίας αυτής ο υπεύθυνος της εκπομπής ανέθεσε στους συνεργάτες της εκπομπής δημιοσιογράφους και μάρτυρες εν προκειμένω Γ1 και Γ2. Οι δύο ανωτέρω δημοσιογράφοι περί τα τέλη Απριλίου του έτους 2000 και σε ημερομηνία που δεν εξακριβώθηκε ήλθαν σε επαφή με τον κατηγορούμενο αρχικώς τηλεφωνικά και στη συνέχεια ορίσθηκε συνάντηση στο ιατρείο του κατηγορουμένου στην ανωτέρω οδό ....... Κατά τη συνάντηση ο ανωτέρω δημοσιογράφος (Γ1) ανέφερε στον κατηγορούμενο, ότι επειδή η σύζυγός του δεν μπορούσε να τεκνοποιήσει εξαιτίας γυναικολογικών προβλημάτων ενδιαφέρονταν σφόδρα να υιοθετήσει ένα βρέφος και ότι για τον σκοπό αυτό ταξίδεψε από την πόλη της ....... όπου διαμένει μαζί με την ανωτέρω μάρτυρα Γ2, την οποία εμφάνισε ως αδελφή του και η οποία και αυτή τόνισε την ανάγκη να βρεθεί βρέφος για υιοθεσία. Ο κατηγορούμενος τους υποσχέθηκε την ίδια ημέρα ότι θα βρει βρέφος για υιοθεσία και ζήτησε προκειμένου να μεσολαβήσει στην υιοθεσία το χρηματικό ποσό των 6.000.000 δραχμών, προσδιορίζοντας ότι από το ποσό αυτό 5.000.000 δραχμές θα έδινε στη φυσική μητέρα του βρέφους για να συναινέσει στην υιοθεσία του βρέφους και 1.000.000 δραχμές θα κρατούσε ο ίδιος ως αμοιβή του για τη μεσολάβηση. 'Ετσι ο κατηγορούμενος έχοντας προφανώς και την εξουσία διαπραγμάτευσης για λογαριασμό της άγνωστης φυσικής μητέρας του τέκνου πριν την ανωτέρω συμφωνία και μεσολαβώντας στην εν λόγω αθέμιτη υιοθεσία μετά χρονικό διάστημα περίπου δύο (2) μόλις ημερών από την ανωτέρω συνάντηση και σε ημερομηνία που δεν εξακριβώθηκε περί τα τέλη του μηνός Απριλίου του έτους 2000 τηλεφώνησε στην ανωτέρω μάρτυρα Γ2 και αφού της είπε ότι είχε ευχάριστα νέα: έκλεισε συνάντηση στο ιατρείο του αυθημερόν με την μάρτυρα και τον υποψήφιο θετό γονέα ανωτέρω μάρτυρα. Εκεί τους ανέφερε ότι βρέθηκε βρέφος για υιοθεσία και ότι μόλις θα του έδιναν το ποσό των 6.000.000 δραχμών που είχαν συμφωνήσει για την υιοθεσία θα τους παρέδιδε και το προς υιοθεσία βρέφος που είχε στη διάθεσή του. Στη συνέχεια ο υποψήφιος θετός πατέρας Γ1 προφασίσθηκε ότι πάει να πάρει τα χρήματα να τα παραδώσει στον κατηγορούμενο για να παραλάβει το προς υιοθεσία βρέφος και έτσι αναχώρησαν με τη σύνοδό του και δεν ήλθαν έκτοτε οι εν λόγω δημοσιογράφοι σε επαφή με τον κατηγορούμενο, αφού έτσι ολοκλήρωσαν την έρευνα που διενεργούσαν σχετικά μαγνητοφωνώντας κρυφά τις μεταξύ αυτών (δημοσιογράφων) και του κατηγορουμένου συνομιλίες. Το σχετικό δημοσιογραφικό ρεπορτάζ με τις απομαγνητοφωνημένες συνομιλίες προβλήθηκε την 28.5.2000 στην ανωτέρω εκπομπή "...........", του ανωτέρω τηλεοπτικού σταθμού και κατά τη διάρκεια της προβολής έγιναν και άλλες επώνυμες και ανώνυμες τηλεφωνικές καταγγελίες σε βάρος του κατηγορουμένου για αθέμιτες μεσολαβήσεις σε υιοθεσίες κατ' επάγγελμα και με πρόθεση κερδοσκοπίας.
Ο κατηγορούμενος αρνείται την πράξη του και ισχυρίζεται, ότι η εμπλοκή του στην υπόθεση είναι κατασκευασμένη και ότι εκπορεύεται από αντιζηλίες άλλων ιατρών χωρίς περισσότερες διευκρινίσεις. Παρότι δεν επιβεβαιώνει τις ανωτέρω συναντήσεις και τη μεσολάβησή του διατείνεται, ότι θέλησε να βοηθήσει στην εν λόγω υιοθεσία για λόγους ανθρωπιστικούς και όχι για να αποκομίσει αθέμιτο όφελος και ότι τα ανωτέρω ποσά προσφέρθηκαν να καταβάλουν από μόνοι τους οι ανωτέρω που εμφανίσθηκαν ως υποψήφιοι θετοί γονείς.
Αβάσιμοι όμως ελέγχονται οι ανωτέρω ισχυρισμοί καθόσον οι καταθέσεις των εν λόγω μαρτύρων ουδεμία αμφιβολία καταλείπουν ότι έλαβε απόπειρα μεσολάβησης, σε αθέμιτη υιοθεσία κατ'επάγγελμα και με πρόθεση κερδοσκοπίας.
Ειδικότερα ο κατηγορούμενος αφού ολοκλήρωσε τις διαπραγματεύσεις τόσο με τον υποψήφιο θετό πατέρα όσο και την άγνωστη φυσική μητέρα του προς υιοθεσία βρέφους προκειμένου να αποκομίσει αθέμιτο όφελος ο ίδιος και να προσπορίσει αθέμιτο όφελος στην άγνωστη φυσική μητέρα του βρέφους απαίτησε το ποσό των 6.000.000 δραχμών από τον υποψήφιο θετό πατέρα για να παραδώσει σ' αυτόν το προς υιοθεσία βρέφος που είχε στη διάθεσή του, πλην όμως το κακούργημα της αθέμιτης μεσολάβησης σε υιοθεσία κατ' επάγγελμα και με πρόθεση κερδοσκοπίας δεν ολοκληρώθηκε από αίτια εξωτερικά και ανεξάρτητα της θέλησής του καθόσον ο υποψήφιος θετός πατέρας δεν είχε σπουδαία την απόφαση να προβεί σε υιοθεσία βρέφους και έτσι ανακόπηκε η ολοκλήρωση της εν λόγω πράξης, τέτοιες δε πράξεις τελεί κατ' επάγγελμα, και με πρόθεση κερδοσκοπίας αφού από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης της μεσολάβησης σε αθέμιτη υιοθεσία προκύπτει σκοπός για πορισμό εισοδήματος και πορισμό κέρδους.
Με βάση τις παραδοχές και τις σκέψεις του αυτές, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, έκανε τυπικά δεκτή και απέρριψε κατ' ουσία την υπ' αριθμ. 460/1-11-2006 έφεση του αναιρεσείοντος κατά του υπ' αριθμ. 2742/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών και επικύρωσε το βούλευμα τούτο.
Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, δια της αναφοράς του στην ενσωματωμένη στο βούλευμα του πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, σε σχέση με την αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο αξιόποινη πράξη της απόπειρας μεσολάβησης σε υιοθεσία κατ' επάγγελμα και με πρόθεση κερδοσκοπίας, διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα του την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται στο βούλευμα αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την ανάκριση, οι αποδείξεις από τις οποίες πείσθηκε, ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του αναιρεσείοντος στο ακροατήριο, καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε τα ανωτέρω περιστατικά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 13 περ. στ' και 42 παρ. 1 ΠΚ και άρθρο 10 παρ. 3 και 2 του Ν. 2447/1996, τις οποίες ορθώς εφάρμοσε και τις οποίες δεν παραβίασε ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου.
Είναι επομένως αβάσιμοι και απορριπτέοι οι προβαλλόμενοι από τον αναιρεσείοντα λόγοι αναιρέσεως, που προβλέπονται από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' και β' του ΚΠΔ και πρέπει κατά συνέπεια να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠΔ).
Για τους λόγους αυτούς προτείνω:
--------------- Να απορριφθεί ως αβάσιμη η υπ' αριθμ. 81/2007 αίτηση αναίρεσης του Χ1 κατά του υπ' αριθ. 3307/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα.
Αθήνα, 19-5-2007
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Νικόλαος Μαύρος
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Κατά την έννοια του άρθρου 57 παρ. 1 του Κ.Π.Δ., δεδικασμένο πηγάζει από αμετάκλητη απόφαση που αποφαίνεται για τη βασιμότητα της κατηγορίας για την ίδια πράξη του ίδιου κατηγορουμένου, έστω και αν δίδεται κατά τη νέα δίωξη διαφορετικός χαρακτηρισμός στην πράξη. Αντιθέτως, δεν παράγει δεδικασμένο η πράξη του Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών, με την οποία, κατ' άρθρο 43 παρ. 18 Κ.Π.Δ. (όπως ίσχυε πριν από την αυτ/σή του με το άρθρο 5 του Ν. 3160/2003), αρχειοθετείται η υποβληθείσα μήνυση ή αναφορά ως μη νόμιμη ή προφανώς κατ' ουσίαν αβάσιμη ή ανεπίδεκτη δικαστικής εκτιμήσεως.
Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων, στο από 15-11-2007 υπόμνημά του, αναφέρει ότι, η κατόπιν διενέργειας προκαταρκτικής εξέτασης σχηματισθείσα σε βάρος του ποινική δικογραφία, η οποία αφορά το ίδιο αδίκημα για το οποίο θα γίνει λόγος στη συνέχεια, τέθηκε στο αρχείο, με την υπ' αρ. Α.Β.Μ. 400/4080 αναφορά της Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Αθηνών Ειρήνης Πανταζή -Μελίστα, αντίγραφο της οποίας προσκομίζεται, με το συναφή ισχυρισμό ότι η ενέργεια αυτή εγκρίθηκε από τον Εισαγγελέα Εφετείου Αθηνών. Και εάν μεν ήθελε θωρηθεί ότι, με το προαναφερόμενο υπόμνημα, προβάλλεται η αιτίαση ότι η ασκηθείσα σε βάρος του αναιρεσείοντος μετέπειτα ποινική δίωξη για απόπειρα μεσολάβησης σε υιοθεσία κατ' επάγγελμα και με πρόθεση κερδοσκοπίας, παραβιάζει το δεδικασμένο που παράχθηκε από την ως άνω ενέργεια της Εισαγγελέως, αυτή (αιτίαση), ενόψει των προαναφερθέντων, είναι αβάσιμη. Εάν δε ήθελε θεωρηθεί ότι προβάλλεται η αιτίαση ότι η προμνησθείσα ενέργεια της Εισαγγελέως αποτελεί εμπόδιο στην ασκηθείσα σε βάρος του ποινική δίωξη για την ως άνω αξιόποινη πράξη, αυτή είναι επίσης αβάσιμη, διότι η ενέργεια αυτή αφορά την προδιωκτική Εισαγγελική διαδικασία, και δεν εμποδίζει τον αρμόδιο Εισαγγελέα να ανασύρει από το Αρχείο την Ποινική δικογραφία και θα ασκήσει την οικεία ποινική δίωξη.
ΙΙ. Από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. προκύπτει ότι το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την από τις διατάξεις αυτές απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 484 παρ. 1 στ. δ' του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, όταν εκτίθεται σ' αυτό, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την ανάκριση ή την προανάκριση, σχετικά με τις αποδιδόμενες στον κατηγορούμενο πράξεις, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποίασυνήγαγε το Συμβούλιο τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Για την πληρότητα της αιτιολογίας του βουλεύματος αυτού δεν απαιτείται χωριστή αναφορά καθενός αποδεικτικού μέσου και του τι προέκυψε από το καθένα από αυτά, αλλά αρκεί η αναφορά του είδους των αποδεικτικών μέσων, που έλαβε υπ' όψη του και αξιολόγησε το Συμβούλιο. Η επιβαλλόμενη από τις παραπάνω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, υπάρχει και όταν το Συμβούλιο Εφετών αναφέρεται εν μέρει ή εξ ολοκλήρου στην ενσωματωμένη στο βούλευμα πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών, αφού η τελευταία αποτελεί τμήμα του ίδιου βουλεύματος και το Συμβούλιο αποδέχεται τα διαλαμβανόμενα σ' αυτήν, με την προϋπόθεση ότι εκτίθενται σ' αυτήν, με σαφήνεια και πληρότητα, τα προκύψαντα από την ανάκριση ή την προανάκριση πραγματικά περιστατικά, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις και οι συλλογισμοί, που στηρίζουν την εισαγγελική πρόταση, με την οποία συντάσσεται και η κρίση του Συμβουλίου. Εξάλλου, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν το Συμβούλιο, χωρίς να παρερμηνεύει το νόμο, δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε, στη διάταξη, που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής, που αποτελεί λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β' του ΚΠΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, όταν δηλαδή στο πόρισμα του βουλεύματος, το οποίο αναγόμενο στα στοιχεία και την ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμη βάσης.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο υπ' αριθ. 3307/2006 βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών που το εξέδωσε, με καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη σε αυτό πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά περί τα πράγματα κρίση του, ότι, από την κύρια ανάκριση που ενεργήθηκε, καθώς και την προκαταρκτική που προηγήθηκε αυτής και μάλιστα από τις καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάσθηκαν και εκτιμήθηκαν κάθε μια χωριστά στο σύνολό τους, τα συνημμένα στη δικογραφία έγγραφα και την απολογία του κατηγορουμένου, προέκυψαν τα ακόλουθα κρίσιμα και ουσιώδη πραγματικά περιστατικά: "Ο εκκαλών κατηγορούμενος είναι ιατρός γυναικολόγος στο επάγγελμα και διατηρεί ιδιωτικό ιατρείο στην ..... επί της οδού ...... αριθμός ......., ενώ παράλληλα , κατά το έτος 2000, συνεργάζονταν με το μαιευτήριο "ΗΡΑ" στην Αθήνα και εργαζόταν με την ανωτέρω ιδιότητα του στο Ι.Κ.Α. Περιστερίου Αττικής. Στις αρχές του μηνός Απριλίου του έτους 2000, στον υπεύθυνο της εκπομπής "......." του τηλεοπτικού σταθμού "....", που εδρεύει στην ...... και εκπέμπει πανελληνίως τηλεοπτική εικόνα, Ζ1, δημοσιογράφο, περιήλθε η πληροφορία, ύστερα από τηλεφώνημα γυναίκας που διατήρησε την ανωνυμία της, ότι ο κατηγορούμενος ιατρός μεσολαβεί αθεμίτως κατ' επάγγελμα και με πρόθεση κερδοσκοπίας σε υιοθεσίες παιδιών (παράνομες αγοραπωλησίες βρεφών). Την έρευνα της βασιμότητας της πληροφορίας αυτής ο υπεύθυνος της εκπομπής ανέθεσε στους συνεργάτες της εκπομπής δημιοσιογράφους και μάρτυρες εν προκειμένω Γ1 και Γ2. Οι δύο ανωτέρω δημοσιογράφος περί τα τέλη Απριλίου του έτους 2000 και σε ημερομηνία που δεν εξακριβώθηκε, ήλθαν σε επαφή με τον κατηγορούμενο, αρχικώς τηλεφωνικά και στη συνέχεια ορίσθηκε συνάντηση στο ιατρείο του κατηγορουμένου στην ανωτέρω οδό ...... Κατά τη συνάντηση, ο ανωτέρω δημοσιογράφος (Γ1) ανέφερε στον κατηγορούμενο, ότι, επειδή η σύζυγος του δεν μπορούσε να τεκνοποιήσει εξαιτίας γυναικολογικών προβλημάτων, ενδιαφέρονταν σφόδρα να υιοθετήσει ένα βρέφος και ότι για τον σκοπό αυτό ταξίδεψε από την πόλη της ........, όπου διαμένει μαζί με την ανωτέρω μάρτυρα Γ2, την οποία εμφάνισε ως αδελφή του και η οποία και αυτή τόνισε την ανάγκη να βρεθεί βρέφος για υιοθεσία. Ο κατηγορούμενος τους υποσχέθηκε την ίδια ημέρα ότι θα βρει βρέφος για υιοθεσία και ζήτησε, προκειμένου να μεσολαβήσει στην υιοθεσία, το χρηματικό ποσό των 6.000.000 δραχμών, προσδιορίζοντας ότι, από το ποσό αυτό, 5.000.000 δραχμές θα έδινε στη φυσική μητέρα του βρέφους (για να συναινέσει στην υιοθεσία του βρέφους και 1.000.000 δραχμές θα κρατούσε ο ίδιος, ως αμοιβή του, για τη μεσολάβηση. Έτσι, ο κατηγορούμενος, έχοντας προφανώς και την εξουσία διαπραγμάτευσης για λογαριασμό της άγνωστης φυσικής μητέρας του τέκνου, πριν την ανωτέρω συμφωνία και μεσολαβώντας στην εν λόγω αθέμιτη υιοθεσία, μετά χρονικό διάστημα περίπου δύο (2) μόλις ημερών από την ανωτέρω συνάντηση και σε ημερομηνία που δεν εξακριβώθηκε, περί τα τέλη του μηνός Απριλίου του έτους 2000 τηλεφώνησε στην ανωτέρω μάρτυρα Γ2 και, αφού της είπε ότι είχε ευχάριστα νέα, έκλεισε συνάντηση στο ιατρείο του αυθημερόν με την μάρτυρα και τον υποψήφιο θετό γονέα ανωτέρω μάρτυρα. Εκεί τους ανέφερε ότι βρέθηκε βρέφος για υιοθεσία και ότι, μόλις θα του έδιναν το ποσό των 6.000.000 δραχμών, που είχαν συμφωνήσει για την υιοθεσία, θα τους παρέδιδε και το προς υιοθεσία βρέφος που είχε στη διάθεση του. Στη συνέχεια ο υποψήφιος θετός πατέρας Γ1 προφασίσθηκε ότι πάει να πάρει τα χρήματα να τα παραδώσει στον κατηγορούμενο για να παραλάβει το προς υιοθεσία βρέφος και έτσι αναχώρησαν με τη συνοδό του και δεν ήλθαν έκτοτε οι εν λόγω δημοσιογράφοι σε επαφή με τον κατηγορούμενο, αφού έτσι ολοκλήρωσαν την έρευνα που διενεργούσαν σχετικά) μαγνητοφωνώντας κρυφά τις μεταξύ αυτών (δημοσιογράφων) και του κατηγορουμένου συνομιλίες. Το σχετικό δημοσιογραφικό ρεπορτάζ, με τις απομαγνητοφωνημένες συνομιλίες, προβλήθηκε την 28.5.2000 στην ανωτέρω εκπομπή "........", του ανωτέρω τηλεοπτικού σταθμού και κατά τη διάρκεια της προβολής έγιναν και άλλες επώνυμες και ανώνυμες τηλεφωνικές καταγγελίες σε βάρος του κατηγορουμένου για αθέμιτες μεσολαβήσεις σε υιοθεσίες κατ' επάγγελμα και με πρόθεση κερδοσκοπίας.
Ο κατηγορούμενος αρνείται την πράξη του και ισχυρίζεται, ότι η εμπλοκή του στην υπόθεση είναι κατασκευασμένη και ότι εκπορεύεται από αντιζηλίες άλλων ιατρών χωρίς περισσότερες διευκρινίσεις. Παρότι δεν επιβεβαιώνει τις ανωτέρω συναντήσεις και τη μεσολάβηση του/ διατείνεται, ότι θέλησε να βοηθήσει στην εν λόγω υιοθεσία για λόγους ανθρωπιστικούς και όχι για να αποκομίσει αθέμιτο όφελος και ότι τα ανωτέρω ποσά προσφέρθηκαν να καταβάλουν από μόνοι τους οι ανωτέρω, που εμφανίσθηκαν ως υποψήφιοι θετοί γονείς.
Αβάσιμοι όμως ελέγχονται οι ανωτέρω ισχυρισμοί, καθόσον οι καταθέσεις των εν λόγω μαρτύρων ουδεμία αμφιβολία καταλείπουν ότι έλαβε απόπειρα μεσολάβησης, σε αθέμιτη υιοθεσία κατ' επάγγελμα και με πρόθεση κερδοσκοπίας. Ειδικότερα ο κατηγορούμενος, αφού ολοκλήρωσε τις διαπραγματεύσεις τόσο με τον υποψήφιο θετό πατέρα όσο και την άγνωστη φυσική μητέρα του προς υιοθεσία βρέφους, προκειμένου να αποκομίσει αθέμιτο όφελος ο ίδιος και να προσπορίσει αθέμιτο όφελος στην άγνωστη φυσική μητέρα του βρέφους απαίτησε το ποσό των 6.000.000 δραχμών από τον υποψήφιο θετό πατέρα για να παραδώσει σ' αυτόν το προς υιοθεσία βρέφος (που είχε στη διάθεση του, πλην όμως το κακούργημα της αθέμιτης μεσολάβησης σε υιοθεσία κατ' επάγγελμα και με πρόθεση κερδοσκοπίας δεν ολοκληρώθηκε από αίτια εξωτερικά και ανεξάρτητα της θέλησης του, καθόσον ο υποψήφιος θετός πατέρας δεν είχε σπουδαία την απόφαση να προβεί σε υιοθεσία βρέφους και έτσι ανακόπηκε η ολοκλήρωση της εν λόγω πράξης, τέτοιες δε πράξεις τελεί κατ' επάγγελμα, και με πρόθεση κερδοσκοπίας, αφού, από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης της μεσολάβησης σε αθέμιτη υιοθεσία, προκύπτει σκοπός για πορισμό εισοδήματος και πορισμό κέρδους", στη συνέχεια δε, μετά την τυπική παραδοχή, απέρριψε στην ουσία την υπ' αριθ. 460/1-11-2006 έφεση του αναιρεσείοντος κατά του υπ' αριθ. 2742/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών.
Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, σε σχέση με την αποδιδόμενη στον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο αξιόποινη πράξη της απόπειρας μεσολάβησης σε υιοθεσία κατ' επάγγελμα και με πρόθεση κερδοσκοπίας, διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του, την αξιούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται στο Βούλευμα αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση, οι αποδείξεις από τις οποίες πείσθηκε, ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του αναιρεσείοντος στο ακροατήριο, καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε τα αναφερόμενα πραγματικά περιστατικά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 13 περ. στ', 42 παρ. 1 Π.Κ. και άρθρο 10 παρ. 2 και 3 του Ν. 2447/1996, τις οποίες ορθώς εφάρμοσε και δεν τις παραβίασε ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου. Είναι συνεπώς αβάσιμοι και απορριπτέοι οι περί του αντιθέτου, εκ του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. β' και δ' Κ.Π.Δ., λόγοι αναίρεσης και κατά συνέπεια πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και θα καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (Κ.Π.Δ. 583 παρ. 1).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την υπ' αριθμ. 81/2007 αίτηση του Χ1, για αναίρεση του υπ' αριθ. 3307/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και.
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εκ διακοσίων είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 18 Δεκεμβρίου 2007 . Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 19 Φεβρουαρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ