Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Βούλευμα παραπεμπτικό, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Αίτηση για αναίρεση βουλεύματος που παραπέμπει στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων για υπεξαίρεση αντικειμένου εμπιστευμένου στην υπαίτιο λόγω της ιδιότητάς της σαν εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας και με αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Στοιχεία αδικήματος. Κακουργηματική υπεξαίρεση διαπράττει και ο ασφαλιστικός πράκτορας. Λόγοι αναιρέσεως για έλλειψη αιτιολογίας, και εσφαλμένης ερμηνείας ή εφαρμογής νόμου. Το σκεπτικό του προσβαλλόμενου βουλεύματος επιτρεπτώς συμπληρώνει το διατακτικό του πρωτόδικου βουλεύματος, αφού, σύμφωνα με τις διατάξεις αυτού παραπέμπεται να δικαστεί ο κατηγορούμενος. Απορρίπτει αναίρεση.
Αριθμός 1618/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποιν. Τμήμα-ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, ο οποίος ορίσθηκε με την 57/1-4-2008 Πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Γεωργίου Σαραντινού), Βασίλειο Λυκούδη-Εισηγητή και Ανδρέα Τσόλια, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημητρίου-Πρίαμου Λεκκού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 13 Μαΐου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση της αναιρεσείουσας-κατηγορουμένης Χ, κατοίκου ..., περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 2309/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγοντα τον Ψ, κάτοικο ... .
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό και η αναιρεσείουσα-κατηγορουμένη, ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 26 Νοεμβρίου 2007 αίτησή της αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 2003/2007. Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Δημήτριος-Πρίαμος Λεκκός, εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Χρυσού, με αριθμό 166/8-4-2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Εισάγω κατ' αρθρ 485 &1 ΚΠΔ την με αριθμ. 285/26-11-2007 αίτηση της Χ, κατοίκου ..., για αναίρεση του με αριθμ. 2309/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με το οποίο απορρίπτεται κατ ουσία η με αριθμ. 363 /2007 έφεση της κατά του με αριθμ. 1769/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών που την παραπέμπει στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών για να δικαστεί για υπεξαίρεση αντικειμένου εμπιστευμένου στην υπαίτιο λόγω της ιδιότητας της σαν εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας και με αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και εκθέτω τα ακόλουθα: Η υπό κρίση αίτηση έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα από πληρεξούσιο της κατηγορουμένης που είχε προς τούτο ειδική εντολή η οποία προσαρτάται στην αίτηση αναίρεσης και στρέφεται κατά βουλεύματος που την παραπέμπει στο ακροατήριο του αρμοδίου δικαστηρίου για κακουργηματική πράξη και περιέχει συγκεκριμένους λόγους, της απόλυτης ακυρότητας και υπέρβασης εξουσίας και, έλλειψης ειδικής αιτιολογίας (άρθρ. 484 & 1 α, δ και στ , ΚΠΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή και πρέπει να ερευνηθούν οι προβαλλόμενοι λόγοι. Οι προβαλλόμενοι λόγοι συνίστανται όπως αναφέρεται στην αίτηση ότι. Το προσβαλλόμενο βούλευμα α. δεν περιέχει την επιβαλλόμενη αιτιολογία διότι ουδαμού αναφέρει ότι το φερόμενο σαν υπεξαιρεθέν ποσό των 16.347 ευρώ ευρισκόταν στην κατοχή της όπως και πουθενά δεν αναφέρει τον χρόνο που περιήλθαν τα επί μέρους ποσά στην κατοχή της όπως και ότι υφίσταται ουσιώδης αντίφαση μεταξύ του ποσού που αναφέρεται στην εξώδικη πρόσκληση του εγκαλούντα ότι το οφειλόμενο ποσό από μη καταβληθέντα ασφάλιστρα είναι 14.978.46 ευρώ ενώ το φερόμενο σαν υπεξαιρεθέν ποσό ανέρχεται σε 16.347 ευρώ χωρίς να προκύπτει πόθεν προέρχεται το επί πλέον με συνέπεια να μην είναι δυνατός ο αναιρετικός έλεγχος του βουλεύματος ως προς το ποσό που υπεξαιρέθηκε. Κατά τη διάταξη του άρθρου 375 & 1 ΠΚ όπως ισχύει ''τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους όποιος ιδιοποιείται παράνομα ξένο (ολικά ή μερικά) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο. 'Αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών'' παράνομη ιδιοποίηση ξένου ολικά ή μερικά κινητού πράγματος που έχει περιέλθει στην κατοχή του δράστη καθ' οιονδήποτε τρόπο . Το πράγμα είναι ξένο όταν βρίσκεται σε ξένη σε σχέση με τον δράστη κυριότητα όπως αυτή διαπλάσσεται από τον Αστικό Κώδικα) Τέτοια περίπτωση είναι και τα χρήματα τα οποία περιέρχονται στον δράστη με την εντολή της είσπραξης τους και της απόδοσης τους στον εντολέα αλλά αυτός τα ιδιοποιείται (ΑΠ 277/2007, ΑΠ 394/2003, ΑΠ 1015/200, μεταξύ δε αυτών τους οποίους συνδέει σχέση εντολής και ενεργούν σαν εντολοδόχοι και διαχειριστές ξένης περιουσίας είναι και οι ασφαλιστικοί πράκτορες (ΑΠ 1426/2004, ΑΠ 1426/2004, ΑΠ 492/2003). Κατά τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, έλλειψη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία σε παραπεμπτικό βούλευμα υπάρχει , όταν δεν αναφέρονται σ' αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την προδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του συμβουλίου όπως επίσης και οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε όπως και εσφαλμένη εφαρμογή νόμου και εκ πλαγίου παράβαση υφίσταται όταν το συμβούλιο δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε στην διάταξη που εφαρμόσθηκε ή όταν αυτά εκτίθενται αντιφατικά ή υπάρχει αντίφαση αιτιολογικού και διατακτικού, ώστε δεν είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος και το βούλευμα δεν έχει νόμιμη βάση. Στην προκειμένη περίπτωση προκύπτει ότι κατά της κατηγορουμένης ασκήθηκε ποινική δίωξη για κακουργηματική υπεξαίρεση πράξη η οποία συνίσταται στο ότι η αναιρεσείουσα συνήψε με τον εγκαλούντα σύμβαση συνεργασίας σύμφωνα με την οποία η αναιρεσείουσα είχε δικαίωμα να ενεργεί σαν ασφαλιστική σύμβουλός ασφαλιστικές συμβάσεις στο όνομα της εταιρείας της οποίας ήταν ασφαλιστικός πράκτορας ο εγκαλών αλλά με απόδοση των ασφαλιστικών εισπράξεων σ' αυτόν. Με βάση την συμφωνία αυτή η αναιρεσείουσα ανεύρισκε πελάτες και κατάρτιζε ασφαλιστικά συμβόλαια για διάφορους κινδύνους και απέδιδε τα εισπραττόμενα ασφάλιστρα στον εγκαλούντα αφού παρακρατούσε την προμήθεια της. Από τον μήνα Νοέμβριο του έτους 2001 η αναιρεσείουσα έπαυσε να αποδίδει στον αναιρεσείοντα τα αντίστοιχα ποσά των εισπραττομένων ασφαλιστικών συμβολαίων. Την 12-2-2003 ο εγκαλών επέδωσε στην αναιρεσείουσα εξώδικη πρόσκληση να του αποδώσει τα από αυτήν εισπραχθέντα ασφάλιστρα από διάφορες ασφαλιστικές συμβάσεις που είχε καταρτίσει με διάφορους ασφαλιζόμενους , προσδιορίζοντας το ποσό που παρακρατούσε στο ύψος των 14.978,46 ευρώ. Η αναιρεσείουσα δεν απάντησε στην εξώδικη πρόσκληση επιδεικνύουσα έτσι και με τον τρόπο αυτόν την θέληση της του να ιδιοποιηθεί το ποσό αυτό το οποίο το προσβαλλόμενο βούλευμα το προσδιορίζει στο ύψος των 16.347 χωρίς ν' αναφέρεται πόθεν προέρχεται το ποσό αυτό. Η αναιρεσείουσα παραπονείται για το ότι το παραπεμπτικό βούλευμα δεν κάνει καθόλου λόγο και δεν αναφέρει πραγματικά περιστατικά από τα οποία να προκύπτει το ποσό αυτό και επίσης το ότι ενώ στην εξώδικη πρόσκληση ο εγκαλών αναφέρει ότι το υπεξαιρεθέν ποσό ανέρχεται στο ύψος των 14.978,46 ευρώ στο προσβαλλόμενο βούλευμα αναφέρεται σαν υπεξαιρεθέν ποσό το ποσό των 16.347 ευρώ. Από την επισκόπηση του προσβαλλόμενου βουλεύματος πράγματι προκύπτει ότι σ' αυτό δεν γίνεται καμιά αναφορά σε ασφαλιστικά συμβόλαια εν αντιθέσει με το πρωτόδικο βούλευμα στο όποιο γίνεται λεπτομερής αναφορά της γενεσιουργού αιτίας του ποσού των 14. 978 ευρώ χωρίς όμως στο προσβαλλόμενο βούλευμα να γίνεται αναφορά η παραπομπή στις σκέψεις του πρωτόδικου βουλεύματος ώστε με τον τρόπο αυτό οι σκέψεις του πρωτόδικου βουλεύματος να θεωρούνταν ως σκέψεις και του προσβαλλόμενου βουλεύματος ώστε να καλυπτόταν με την αναφορά αυτή η έλλειψη αυτή του δευτεροβάθμιου βουλεύματος όπως επίσης προκύπτει ότι στο προσβαλλόμενο βούλευμα αναφέρεται ότι στην εξώδικη δήλωση του εγκαλούντα αναφέρεται το ποσό που υπεξαίρεσε η αναιρεσείουσα είναι το ποσό των 14.978 ευρώ στην συνέχεια αναφέρει ότι το ποσό το οποίο υπεξαιρέθηκε από αυτήν ανέρχεται στο ύψος των 16. 347 ευρώ χωρίς να παρατίθεται τίποτε για την διαφορά αυτή. Υπό τα περιστατικά αυτά το μεν υφίσταται ελλιπής αιτιολογία σχετικά με το ποσό της υπεξαίρεσης αφού δεν αναφέρονται στο προσβαλλόμενο βούλευμα περιστατικά σχετικά με την αιτιολόγηση του ποσού του οποίο φέρεται σαν υπεξαιρεθέν από την αναιρεσείουσα το δε υφίσταται αντιφατικότητα σχετικά με το υπεξαιρεθέν ποσό αφού άλλου αναφέρεται ότι το ποσό αυτό ανέρχεται σε 14.978 ευρώ και αλλού σε 16.347 ευρώ. Επομένως οι αιτιάσεις της αναιρεσείουσας κατά του προσβαλλόμενου βουλεύματος είναι βάσιμες και για τον λόγο αυτό το προσβαλλόμενο βούλευμα πρέπει ν' αναιρεθεί. Διά ταύτα Προτείνω Α. Να γίνει δεκτή η με αριθμ. 285/26-11-2007 αίτηση της Χ, κατοίκου ... για αναίρεση του με αριθμ. 2309/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με το οποίο απορρίπτεται κατ ουσία η με αριθμ. 363 /2007 έφεση της κατά του με αριθμ. 1769/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών που την παραπέμπει στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών για να δικαστεί για υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας εμπιστευμένου στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητας της σαν εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας και με αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και ν' αναιρεθεί το με αριθμ.2309/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Β. Να παραπεμφθεί στο αυτό Συμβούλιο για επανάκριση το οποίο πρέπει να συντεθεί με διαφορετικούς από αυτούς που συμμετείχαν στην σύνθεση του δικαστές. Αθήνα την 6 - 2 -2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Ιωάννης Χρυσός
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Από το άρθρο 375 παράγρ. 1 εδ. α' και 2 εδάφ. α' του ΠΚ, όπως η παρ. 2 αυτού αντικ. με το άρθρο 1 παρ. 9 του Ν. 2408/96, συνάγεται ότι το έγκλημα της υπεξαιρέσεως πραγματούται, αντικειμενικώς μεν, με την από το δράστη παράνομη, ήτοι χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς άλλο δικαίωμα που παρέχεται σ' αυτόν από το νόμο, ιδιοποίηση ξένου (ολικά ή εν μέρει) κινητού πράγματος, που περιήλθε και βρίσκεται με οποιοδήποτε τρόπο στην κατοχή αυτού, υποκειμενικώς δε, με τη γνώση, ότι το πράγμα είναι ξένο, δηλαδή δεν ανήκει στην κυριότητα του δράστη κατά την έννοια του Αστικού Κωδικα και τη θέληση αυτού να το ενσωματώσει στην περιουσία του χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο. Ενδεχόμενος δόλος αρκεί. Η υπεξαίρεση προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα (παράγραφος 2), όταν το αντικείμενό της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και επιπλέον συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου κάποια από τις περιοριστικά στο ανωτέρω άρθρο προβλεπόμενες καταστάσεις ή ιδιότητες, όπως εκείνη του εντολοδόχου ή του διαχειριστή ξένης περιουσίας. Διαχειριστής τέτοιας περιουσίας είναι εκείνος που ενεργεί, όχι απλώς υλικές, αλλά νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης του εντολέα, την οποία μπορεί να έλκει είτε από το νόμο, είτε από σύμβαση, χωρίς να αποκλείεται να προέρχεται και από τη δημιουργία απλώς μιας πραγματικής καταστάσεως. Με την έννοια αυτή, αν η πράξη τελέστηκε από εντολοδόχο και διαχειριστή ξένης περιουσίας στο ίδιο πεδίο δράσης, η εντολή εμπεριέχεται στη διαχείριση. Ο εντολοδόχος μπορεί να είναι και διαχειριστής, αν έχει διακριτική ευχέρεια κατά την εκτέλεση της εντολής. Η διάταξη του άρθρου 375 παρ. 2 α ΠΚ, όπως τροποποιήθηκε με τον παραπάνω νόμο, είναι επιεικέστερη από την αρχική, αφού η κακουργηματική μορφή της υπεξαιρέσεως προϋποθέτει πάντοτε, ότι το αντικείμενό της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και επιπλέον συντρέχει μια από τις ειδικά και περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις, ενώ στην προηγούμενη διάταξη η απαρίθμηση των περιπτώσεων αυτών ήταν ενδεικτική. Επί υπεξαιρέσεως που τελέσθηκε από δράστη εντολοδόχο, η διάταξη του άρθρου 375 παρ. 2 ΠΚ, πριν από την τροποποίησή της με το άρθρο 1 παρ. 9 του Ν. 2408/96, ήταν ευμενέστερη της νέας, γιατί αξίωνε επί πλέον το στοιχείο της καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης. Επί υπεξαιρέσεως ο προσδιορισμός της αξίας του αντικειμένου είναι αναγκαίος, όταν αυτό χαρακτηρίζεται ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας. Ο προσδιορισμός της αξίας ενός αντικειμένου, ως μεγάλης ή μικρής αποτελεί ζήτημα πραγματικό, το οποίο έχει βάση τις συνθήκες της αγοράς κατά το χρόνο τελέσεως του εγκλήματος, από τις οποίες διαμορφώνεται κάθε φορά η αντικειμενική αξία των πραγμάτων, από την συναλλακτική σύγκριση των οποίων συνάγεται περαιτέρω η ουσιαστική κρίση, αν αυτή είναι ή όχι ιδιαιτέρως μεγάλη ή ευτελής. Κακουργηματική υπεξαίρεση διαπράττει και ο ασφαλιστικός πράκτορας, ο οποίος κατακρατεί και ιδιοποιείται τα ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ασφάλιστρα, τα οποία εισπράττει για λογαριασμό ασφαλιστικής εταιρείας με την οποία έχει καταρτίσει, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 1569/85 και του Π.Δ. 298/1986, σύμβαση πρακτορείας, δυνάμει της οποίας ανέλαβε, έναντι προμηθείας να μεσολαβεί στην σύναψη ασφαλιστικών συμβάσεων μεταξύ τρίτων και τη εταιρείας και να εισπράττει για λογαριασμό αυτής τα ασφάλιστρα, διότι, με βάση την προαναφερθείσα σύμβαση και τις διατάξεις των άρθρων 90 επ. του Εμπ. Νόμου, 713 επ. Α.Κ και 3 Εισ. Ν.Α.Κ., ο ασφαλιστικός πράκτορας καθίσταται εντολοδόχος της ασφαλιστικής εταιρείας και διαχειριστής της περιουσίας της, καθόσον ενεργεί πράξεις διαχειρίσεως, ήτοι νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης. Βέβαια, στο άρθρο 3 παρ.1 του Π.Δ. 298/1986, που ρυθμίζει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις ασφαλιστικών πρακτόρων και παραγωγών ασφαλίσεων, ορίζεται ότι τα ασφάλιστρα που εισπράττει ο πράκτορας θεωρούνται παρακαταθήκη και ευθύνεται ως θεματοφύλακας. Όμως η σχέση που συνδέει τον ασφαλιστικό πράκτορα με την ασφαλιστική επιχείρηση, φέρει το χαρακτήρα μικτής σύμβασης, η δε σύμβαση παρακαταθήκης έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα, αφού η υποχρέωση για φύλαξη και απόδοση των ασφαλίστρων είναι αναγκαία συνέπεια της κύριας (πρακτορικής) σύμβασης. Κατά συνέπεια, για την ποινική αξιολόγηση της συμπεριφοράς του ασφαλιστικού πράκτορα κρίσιμη είναι η ιδιότητα όχι του θεματοφύλακα, αλλά του εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας, την οποία έχει αποκτήσει βάσει της κύριας πρακτοριακής σύμβασης και στην οποία έχουν εφαρμογή, αφού και ο ασφαλιστικός πράκτορας αποτελεί μορφή εμπορικού αντιπροσώπου, οι διατάξεις των άρθρων 90 επ. του Εμπ. Νόμου και 713 επ. Α.Κ. Εξάλλου η απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1δ' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος, υπάρχει στο παραπεμπτικό βούλευμα, όταν περιέχονται σ' αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και θεμελιώνουν την ύπαρξη αποχρωσών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου για το έγκλημα που διώχθηκε, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις και νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών, που προέκυψαν, στην ουσιαστική ποινική διάταξη που προβλέπει και τιμωρεί το έγκλημα, για το οποίο έγινε η παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Τέλος, εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, που ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ.1 Β' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος, υπάρχει όταν το Συμβούλιο αποδίδει στο νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη που πράγματι έχει, ενώ εσφαλμένη είναι η εφαρμογή του όταν το Συμβούλιο, χωρίς να παρερμηνεύσει το νόμο, δεν υπάγει στην αληθινή έννοιά του τα πραγματικά περιστατικά, που δέχεται ότι προέκυψαν, καθώς και όταν η σχετική διάταξη παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο βούλευμα εμφιλοχωρούν, κατά την έκθεση και ανάπτυξη των προκυψάντων πραγματικών περιστατικών, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης.
ΙΙ. Στη προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλομένης απόφασης, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης δέχθηκε, παρά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι, από τα αποδεικτικά μέσα, που λεπτομερώς κατ' είδος αναφέρει, αποδείχθηκαν τα εξής: "......Ο εγκαλών Ψ, διατηρεί πρακτορείο ασφαλιστικών εταιρειών στην Τρίπολη Αρκαδίας. Βάσει της από 25-4-1996 σύμβασης πρακτόρευσης την οποία είχε συνάψει αυτός με την εταιρία "ΓΕΝΙΚΗ ΕΝΩΣΗ Α.Ε.Ε.Γ.Α. CΕΝΕRΑL UΝΙΟΝ" στον Πειραιά, η οποία εταιρία ασκεί νόμιμα στην Ελλάδα ασφαλιστικές εργασίες στους κλάδους Πυρός και συμπληρωματικών κινδύνων, Αυτοκινήτων, Μεταφορών, Προσωπικών Ατυχημάτων, Αστικής Ευθύνης, και έχει την έδρα της στον Πειραιά (οδός Πραξιτέλους αριθμ. 131), διορίστηκε (ο εγκαλών) ασφαλιστικός πράκτορας και ανατέθηκε σ' αυτόν, που αποδέχτηκε το διορισμό με τους όρους της ανωτέρω σύμβασης, η διαμεσολάβηση για σύναψη ασφαλιστικών συμβάσεων στην Ελληνική Επικράτεια. Ο εγκαλών, με την ιδιότητα του ασφαλιστικού πράκτορα και επί τη βάσει των όρων της ως άνω αναφερόμενης σύμβασης, είχε υποχρέωση να φροντίζει για την είσπραξη των ασφαλίστρων, τα δε εισπραττόμενα ασφάλιστρα θεωρούνταν παρακαταθήκη και ο πράκτορας ευθυνόταν ως θεματοφύλακας. Ο πράκτορας στο πρώτο δεκαήμερο κάθε τριμήνου είχε υποχρέωση να αποδίδει στην ασφαλιστική επιχείρηση, αναλυτικό κατά συμβόλαιο λογαριασμό των εισπραχθέντων ασφαλίστρων και της εν γένει διαχείρισης του προηγούμενου διμήνου και να της καταβάλει κάθε πλεόνασμα. Ο πράκτορας, σύμφωνα με τον όρο 13 της παραπάνω σύμβασης, μπορούσε να υπογράφει συμβάσεις με ασφαλιστικούς συμβούλους με σκοπό τη διαμεσολάβηση αυτών για την κατάρτιση ασφαλιστικών συμβάσεων. Σύμφωνα δε με τον όρο 10 της ίδιας σύμβασης, μέχρι τέλους Ιανουαρίου κάθε χρόνου, ο πράκτορας υποχρεούταν να υποβάλει στην εταιρία αναλυτική κατάσταση των μη εισπραχθέντων ασφαλίστρων για το προηγούμενο έτος και να κοινοποιήσει αντίγραφο αυτής στην αρμόδια ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΠΡΑΚΤΟΡΩΝ. Κατά μήνα Ιούνιο του έτους 2000, ο εγκαλών συνήψε με την κατηγορουμένη Χ, στην Αθήνα, σύμβαση συνεργασίας, επί τη βάσει του ως άνω αναφερομένου όρου 13 της δικής του σύμβασης με την παραπάνω ασφαλιστική εταιρία, σύμφωνα με την οποία η κατηγορουμένη είχε το δικαίωμα ως ασφαλιστική σύμβουλος να ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό της εταιρίας, και να ανευρίσκει και να ασφαλίζει πελάτες, είτε ατομικά ενεργούσα, είτε και μέσω συνεργατών της, σε κάθε περίπτωση όμως, μόνον μέσω του ασφαλιστικού πρακτορείου του εγκαλούντος και του δικού του κωδικού(ο εγκαλών είχε κωδικό συνεργασίας 762). Επί τη βάσει της συνεργασίας αυτής, η οποία άρχισε σύμφωνα με τα προλεχθέντα κατά μήνα Ιούνιο του έτους 2000, η κατηγορουμένη ανεύρισκε πελάτες, παραλάμβανε τις αιτήσεις τους και τους ασφάλιζε μέσω του ασφαλιστικού πρακτορείου του εγκαλούντος, στον οποίο και απέδιδε τα εισπραττόμενα ασφάλιστρα, αφού παρακρατούσε από αυτά την συμφωνηθείσα αμοιβή της, η οποία είχε συμφωνηθεί σε ποσοστό ανάλογο με το ασφαλιστήριο συμβόλαιο και η οποία αποτελούσε μέρος της προμήθειας του εγκαλούντος από την ασφαλιστική εταιρία "ΓΕΝΙΚΗ ΕΝΩΣΗ Α.Ε.Ε.Γ.Α.", υπό την πλήρη γνώση της οποίας, καθώς επίσης συναίνεση και αποδοχή τελούσε η όλη αυτή διαδικασία. Η κατηγορουμένη, επομένως, ενεργούσε ως εντολοδόχος, διαχειρίστρια και θεματοφύλακας, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα. Τα ασφαλιστήρια συμβόλαια τα οποία καταρτίστηκαν με τη διαμεσολάβηση της κατηγορουμένης, περιλαμβάνονται στην περιεχόμενη στην δικογραφία κατάσταση, την οποία προσκόμισε και επικαλείται ο εγκαλών. Η συνεργασία του εγκαλούντος και της κατηγορουμένης εξελίχθηκε ομαλά μέχρι το μήνα Ιανουάριο του έτους 2001. Από τον μήνα αυτόν και εντεύθεν η κατηγορουμένη άρχισε να μην αποδίδει το σύνολο των ασφαλίστρων που εισέπραττε και απέδιδε μέρος μόνον αυτών, η τελευταία δε από μέρους της απόδοση ασφαλίστρων, έλαβε χώρα στις 14-11-2001, οπότε και κατέβαλε για τελευταία φορά μέρος από τα ασφάλιστρα που είχε εισπράξει, ποσού 200.000 δρχ.(βλ. σχετ. την .../14-11-2001 απόδειξη εισπράξεως). Έκτοτε έπαυσε να καταβάλει τα ασφάλιστρα και ο εγκαλών στις 12-2-2003 της κοινοποίησε εξώδικο με το οποίο την καλούσε όπως εντός πέντε ημερών από τη λήψη του εξωδίκου, καταβάλει σ' αυτόν το ποσό των 14.978,46 ευρώ, το οποίο αφορούσε εισπραχθέντα από την κατηγορουμένη ασφάλιστρα, τα οποία δεν είχε αποδώσει. Η κατηγορουμένη-εκκαλούσα δεν απάντησε στο εξώδικο αυτό. Η επίδοση του εξωδίκου έγινε στη διεύθυνση ... όπου ασκούσε τότε η κατηγορουμένη την επαγγελματική της δραστηριότητα. Ενόψει των περιστατικών και δεδομένων αυτών κατά της κατηγορουμένης προκύπτουν αποχρώσες ενδείξεις ενοχής για την αξιόποινο πράξη για την οποία διώκεται. Ο ισχυρισμός στην απολογία της περί του ότι έπρεπε να αποδώσει στον εγκαλούντα ασφάλιστρα συνολικού ποσού 2.500, ευρώ, τα οποία και απέδωσε σ' αυτόν το καλοκαίρι του έτους 2003, παρόντος του συνεργάτη της Διονυσίου Δουρούμη, ελέγχεται ως αβάσιμος, εφόσον αυτή δεν προσκομίζει έγγραφη εξοφλητική απόδειξη, από την οποία να προκύπτει η τοιαύτη καταβολή, και στην οποία βεβαίως θα έπρεπε να αναγράφεται από μέρους του εγκαλούντος ότι αυτός εξοφλήθηκε ολοσχερώς. Εξάλλου ο προταθείς από την κατηγορουμένη μάρτυς Α καταθέτει ό, τι έχει ακούσει από την κατηγορουμένη και ότι ενώπιον του δεν έλαβε χώρα ποτέ καμία καταβολή χρηματικού ποσού από αυτήν στον εγκαλούντα. Αντιθέτως επί τη βάσει των προεκτεθέντων προκύπτει ότι η κατηγορουμένη δεν απάντησε ποτέ στην εξώδικο όχληση-πρόσκληση του εγκαλούντος και επομένως, στις 12-2-2003 που της επιδόθηκε το εξώδικο αυτό, εκδήλωσε με οριστικότητα σκοπό παρανόμου ιδιοποιήσεως των εισπραχθέντων υπ' αυτής ασφαλίστρων, το συνολικό ποσό των οποίων υπερβαίνει εκείνο του εξωδίκου και ανέρχεται σε 16.347 ευρώ, δεδομένου ότι αφορά και ασφάλιστρα τα οποία εισέπραξε αυτή επί τη βάσει ασφαλιστηρίων συμβολαίων τα οποία καταρτίσθηκαν και με άλλες ασφαλιστικές εταιρίες ("Άλφα Ασφαλιστική", "Φοίνικας") που πρακτόρευε επίσης ο εγκαλών. Η δε παράνομη ιδιοποίηση έλαβε χώρα στην ως άνω αναφερομένη διεύθυνση (...) όπου, σύμφωνα με τα προλεχθέντα, η κατηγορουμένη ασκούσε τότε την επαγγελματική της δραστηριότητα, και το αντικείμενο της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, εφόσον ληφθεί υπ' όψιν ο χρόνος κατά τον οποίο έλαβε χώρα (2003) η παράνομη αυτή ιδιοποίηση και του προσώπου του παθόντος (εγκαλούντος), ο οποίος προέβαινε κυρίως σε ασφαλίσεις αστικής ευθύνης από την κυκλοφορία αυτοκινήτων οχημάτων και εισέπραττε από κάθε ασφαλιστήριο συμβόλαιο προμήθεια ανερχομένη σε ολίγα ευρώ, (βλ. σχετ. προσκομιζόμενες από τον εγκαλούντα μηχανογραφικές καταστάσεις), υποχρεώθηκε δε εξ αιτίας της συμπεριφοράς της εκκαλούσας να καταβάλλει εξ ιδίων στις εταιρίες που πρακτόρευε, κυρίως δε στην εταιρία "ΓΕΝΙΚΗ ΕΝΩΣΗ Α.Ε.Ε.Γ.Α. GENERAL UΝΙΟΝ", το συνολικό ποσό που υπεξαίρεσε η ανωτέρω, το οποίο συγκρινόμενο με το συνολικό ποσό των προμηθειών είναι ιδιαίτερα μεγάλο....". Με βάση τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά το Συμβούλιο Εφετών έκρινε ότι προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή της κατηγορουμένης στο ακροατήριο, προκειμένου να δικασθεί, για την αξιόποινη πράξη της κακουργηματικής υπεξαίρεσης κατ' εξακολούθηση σε βάρος του εγκαλούντος Ψ, για την οποία διώχτηκε και κατόπιν τούτων απέρριψε κατ' ουσία την έφεση της αναιρεσείουσας και επικύρωσε το εκκληθέν 1769/2007 πρωτόδικο παραπεμπτικό βούλευμα.
ΙΙΙ. Με αυτά που δέχτηκε το Συμβούλιο Εφετών, διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αξιόποινης πράξης της υπεξαίρεσης αντικειμένου εμπιστευμένου στην υπαίτιο λόγω της ιδιότητάς της σαν εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας και με αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, (κακουργηματική υπεξαίρεση), για την οποία παραπέμφθηκε η αναιρεσείουσα, καθώς και εκείνα που προσδίδουν σ' αυτήν κακουργηματικό χαρακτήρα, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα ανωτέρω περιστατικά και θεμελιώνουν την ύπαρξη αποχρωσών ενδείξεων ενοχής της κατηγορουμένης για το έγκλημα που διώχθηκε καθώς επίσης και τις σκέψεις με τις οποίες έγινε η υπαγωγή αυτών των περιστατικών στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του άρθρου 375 παρ. 1 και 2 ΠΚ, όπως η τελευταία αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1§9 του Ν. 2408/1996 και το άρθρο 14 παρ.3β του ν. 2721/1999, τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ούτε εκ πλαγίου.
ΙV. Η κατηγορουμένη - αναιρεσείουσα προβάλλει μόνο τις αιτιάσεις ότι το προσβαλλόμενο βούλευμα στερείται ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι α) δεν αναφέρει ότι το φερόμενο ως υπεξαιρεθέν ποσό των 16.347 ευρώ βρισκόταν πράγματι στην κατοχή της, β) δεν αναφέρει τον χρόνο κατά τον οποίο περιήλθε στην κατοχή της αναιρεσείουσας "κατ' εκάστη φορά όποιο ποσό"και γ) δεν αιτιολογεί πως ενώ, κατά τις παραδοχές του βουλεύματος, το φερόμενο, με βάση το εξώδικο που της κοινοποίησε ο εγκαλών, το οφειλόμενο ποσό ήταν 14.978,46 ευρώ, με την μη απάντηση της σε αυτό φέρεται ότι εκδήλωσε σκοπό παράνομης ιδιοποιήσεως για ποσό 16.347 ευρώ.
Συνεπώς, όπως η αναιρεσείουσα αιτιάται, "δεν είναι δυνατόν να ελεγχθεί αν πραγματικά κατά τον χρόνο φερομένης ως παράνομης ιδιοποίησης του ξένου πράγματος τούτο ευρισκόταν ήδη στην κατοχή μου, το δε αυτό (βούλευμα) στερείται νόμιμης βάσης αφού δεν είναι δυνατός ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του άρθρου 375 ΠΚ". Οι αιτιάσεις αυτές είναι αβάσιμες. Κατά τις σαφείς παραδοχές του προσβαλλόμενο βουλεύματος το ποσό των 16.347 ευρώ, για το οποίο κρίθηκε ότι υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ότι το υπεξαίρεσε η αναιρεσείουσα, βρισκόταν στην κατοχή της κατά το χρόνο που εκδήλωσε την πρόθεση να το ιδιοποιηθεί, αφού το είχε ήδη εισπράξει από τους ασφαλισμένους. Ο χρόνος κατά τον οποίο το κάθε επί μέρους ποσό περιήλθε στην κατοχή της με την γενόμενη από τον κάθε ασφαλισμένο είπραξή του, δεν είναι κρίσιμος, για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος της υπεξαιρέσεως, ούτε επιδρά στο χρόνο παραγραφής της πράξεως. Αρκεί το ότι, κατά τις παραδοχές του βουλεύματος, περιήλθε στην κατοχή της, υπό τις αναφερόμενες στο σκεπτικό συνθήκες, και ότι εκδήλωσε την πρόθεσή της να το ιδιοποιηθεί παρανόμως την ημερομηνία που ρητώς αναφέρει, δηλαδή στις 12/2/2003. Άλλωστε το σκεπτικό του προσβαλλόμενου βουλεύματος επιτρεπτώς συμπληρώνει το διατακτικό του πρωτόδικου βουλεύματος, αφού, σύμφωνα με τις διατάξεις αυτού παραπέμπεται να δικαστεί η αναιρεσείουσα και στο διατακτικό αυτό εκτίθενται με πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία να προκύπτει το πιο πάνω ποσό (ημερομηνίες είσπραξης των επί μέρους ασφαλίστρων, αριθμοί ασφαλιστηρίων συμβολαίων, όνομα ασφαλισμένων κλπ). Εξάλλου, ουδεμία αντίφαση δημιουργείται από το ότι, ενώ στο σκεπτικό του βουλεύματος αναφέρεται ότι στην εξώδικη πρόσκληση ο εγκαλών αναφέρει ότι το υπεξαιρεθέν ποσό ανέρχεται στο ύψος των 14.978, 46 ευρώ, στο προσβαλλόμενο βούλευμα αναφέρεται ως υπεξαιρεθέν το ποσό των 16.347 ευρώ, αφού, όπως ρητώς αιτιολογείται στο σκεπτικό του, "το συνολικό ποσό των οποίων υπερβαίνει εκείνο του εξωδίκου και ανέρχεται σε 16.347 ευρώ, δεδομένου ότι αφορά και ασφάλιστρα τα οποία εισέπραξε αυτή επί τη βάσει ασφαλιστηρίων συμβολαίων τα οποία καταρτίσθηκαν και με άλλες ασφαλιστικές εταιρίες ("Άλφα Ασφαλιστική", "Φοίνικας"), που πρακτόρευε επίσης ο εγκαλών".
V. Επομένως, οι από το άρθρο 484 §1 στοιχ. β' και δ' ΚΠΔ λόγοι αναιρέσεως, για έλλειψη αιτιολογίας και νόμιμης βάσης, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι και πρέπει ν' απορριφθούν. Μετά από αυτά, πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583§1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την 385/26-11-2007 αίτηση της Χ, κατοίκου ..., για αναίρεση του 2309/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) Ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Ιουνίου 2008. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 17 Ιουνίου 2008.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ