Αριθμός 45/2005
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Δημήτριο Σουλτανιά, Προεδρεύοντα-Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, (κωλυομένου του Προέδρου), Αθανάσιο Κρητικό, Αντιπρόεδρο , Σπυρίδωνα Γκιάφη, Ιωάννη Βερέτσο, Θεόδωρο Αποστολόπουλο, Γεώργιο Ναυπλιώτη, Ανάργυρο Πλατή, Κωνσταντίνο Μουλαγιάννη, Πολύκαρπο Βούλγαρη, Γεώργιο Σαραντινό, Γεώργιο Αμελαδιώτη, Στέφανο Γαβρά, Χαράλαμπο Αντωνιάδη, Γεώργιο Βούλγαρη, Ευάγγελο Σταυρουλάκη, Δημήτριο Λοβέρδο, Γεώργιο Φώσκολο, Αναστάσιο-Φιλητά Περίδη, Ελένη Μαραμαθά, Δημήτριο Κιτρίδη, Βασίλειο Ρήγα-Εισηγητή, Ηρακλή Κωνσταντινίδη, Φώτιο Καϋμενάκη, Γεώργιο Καράμπελα και Μιχαήλ Δέτση, Αρεοπαγίτες (κωλυομένων των λοιπών δικαστών της σύνθεσης).
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Απριλίου 2005, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημητρίου Λινού και της Γραμματέως Ελένης Γιαννέλη, για να δικάσει μεταξύ:
Της καλούσας-αναιρεσείουσας: ..., η οποία έχει την έδρα της στην .... και νόμιμο εκπρόσωπο τον Διευθύνοντα Σύμβουλο και Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου ..., κάτοικο .... Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κίμωνα Βορίδη.
Των καθ' ων η κλήση - αναιρεσιβλήτων: 1) Της υπό εκκαθάριση ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «...», που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) ..., κατοίκου ..., 3)..., κατοίκου ..., 4) ..., κατοίκου ..., 5)..., κατοίκου ..., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο, 6) ..., κατοίκου ..., 7)..., κατοίκου ... και 8)..., κατοίκου ..., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο και ως προς τους οποίους έχει κηρυχθεί καταργημένη η δίκη με την υπ' αριθμ. 101/2004 απόφαση του Ζ΄ Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 31 Μαϊου 1999 ανακοπή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 13379/2000 του ίδιου δικαστηρίου και 846/2002 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 28 Ιουνίου 2002 αίτησή της και τους από 18 Φεβρουαρίου 2003 πρόσθετους λόγους αυτής.
Στη συνέχεια εκδόθηκε η απόφαση 101/2004 του Ζ' πολιτικού τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον πρώτο λόγο της αναιρέσεως καθώς και τους πρώτο κατά το α΄ μέρος του και δεύτερο λόγους των πρόσθετων αυτής. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 3 Απριλίου 2004 κλήση της αναιρεσείουσας, η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου, η δικάσιμος της οποίας είχε προσδιοριστεί για την 21-10-2004, οπότε και ματαιώθηκε. Ήδη επαναφέρεται η υπόθεση προς συζήτηση με την από 20 Ιανουαρίου 2005 κλήση της.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ανέπτυξε προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του, που αναφέρονται στις προτάσεις του και ζήτησε την παραδοχή των παραπεμφθέντων λόγων αναιρέσεως και την καταδίκη των αντιδίκων στη δικαστική δαπάνη.
Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Προεδρεύοντα, πρότεινε να γίνουν οι δεκτοί, ως βάσιμοι, ο πρώτος λόγος της αναιρέσεως, όπως συμπληρώθηκε από τον Εισηγητή, καθώς και οι πρώτος, κατά το πρώτο μέρος του και δεύτερος πρόσθετοι λόγοι της. Κατόπιν αυτών ο Προεδρεύων έδωσε εκ νέου το λόγο στον πιο πάνω πληρεξούσιο της αναιρεσείουσας, ο οποίος αναφέρθηκε σε αυτά που προηγούμενα είχε αναπτύξει.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή νομίμως εισάγονται ενώπιον της Τακτικής Ολομελείας του Αρείου Πάγου, διά της από 20.1.2005 κλήσεως της αναιρεσειούσης, οι λόγοι αναιρέσεως που παρεπέμφθησαν σ' αυτήν με την υπ' αρ. 101/2004 απόφαση του Ζ΄ Πολιτικού Τμήματός του, κρίναντος ως αντι-συνταγματικές και αρνηθέντος να εφαρμόσει τις κατωτέρω διατάξεις.
Επειδή εκ των προσαγομένων υπ' αρ. 1706Θ/ 17.2.2005, 1716Θ/17.2.2005, 1707Θ/17.2.2005, 9668Β/ 17.2.2005, 9671Β/17.2.2005, 6368/17.2.2005 και 6371/ 18.2.2005 εκθέσεων επιδόσεως των δικαστικών επιμελητών του Πρωτοδικείου ... και ... και του Πρωτοδικείου ... κατά σειράν, προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της κλήσεως της αναιρεσειούσης, με την επ' αυτής πράξη ορισμού της σημειουμένης ανωτέρω δικασίμου της 21.4.2005 και κλήση προς εμφάνιση και συζήτηση επί των παραπεμφθέντων στην Ολομέλεια, διά της υπ' αρ. 101/2004 αποφάσεως του Ζ΄ Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, λόγων αναιρέσεως, επεδόθησαν κατ' εντολή της αναιρεσειούσης νομίμως και εμπροθέσμως στους αναιρεσιβλήτους. Επομένως, εφόσον αυτοί δεν ενεφανίσθησαν κατά την εκφώνηση της υποθέσεως κατά τη σειρά του οικείου πινακίου, πρέπει να δικασθούν ερήμην και να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία τους (άρθρο 576 § 2 εδ. α΄ και γ΄ ΚΠολΔ).
Επειδή η αναλογικότητα, ως γενική αρχή του δικαίου, αναγνωριζομένη παγίως από τη νομολογία των δικαστηρίων ως απορρέουσα εκ των διατάξεων των άρθρων 5 § 1 και 25 § 1 του Συντάγματος 1975, αλλά και των άρθρων 6 § 1, 8 § 2, 9 § 2 και 10 § 2 της ΕΣΔΑ και πριν από την αναγωγή της σε ρητή συνταγματική έννοια με την αναθεώρηση του Συντάγματος 1975, διά του από 6/17 Απριλίου 2001 Ψηφίσματος της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής, με το οποίο αντικατεστάθη η § 1 του άρθρου 25 αυτού, διέπει την όλη δημοσία δράση και δεσμεύει το νομοθέτη, το δικαστή και τη διοίκηση. Όλα τα μέσα ασκήσεως της κρατικής εξουσίας, ο νόμος, η δικαστική απόφαση και η διοικητική πράξη, πρέπει να πληρούν τα τρία κριτήριά της, να είναι δηλαδή α) κατάλληλα, ήτοι πρόσφορα για την πραγμάτωση του επιδιωκομένου σκοπού, β) αναγκαία, ώστε να προκαλούν τον ελάχιστο δυνατό περιορισμό στον ιδιώτη ή το κοινό και τέλος γ) εν στενή εννοία αναλογικά, να τελούν δηλαδή σε εσωτερική αλληλουχία με τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναμενομένη ωφέλεια να μην υπολείπεται της επερχομένης εξ αυτών βλάβης. Εξάλλου, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 623 και 624 ΚΠολΔ, μεταξύ των ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων, με τη συνδρομή των οποίων μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής είναι αφενός η ύπαρξη χρηματικής απαιτήσεως του αιτούντος από ορισμένη έννομη σχέση και αφετέρου η απαίτηση αυτή καθώς και το ποσό της να αποδεικνύονται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο. Αν το προσκομιζόμενο για απόδειξη της απαιτήσεως έγγραφο δεν έχει συνταχθεί κατά νόμιμο αποδεικτικό τρόπο, ο δικαστής οφείλει, κατ' άρθρο 628 ΚΠολΔ, να μην εκδώσει διαταγή πληρωμής, αν δε τυχόν εκδοθεί ακυρώνεται ύστερα από ανακοπή του οφειλέτη κατά τα άρθρα 632 και 633 ΚΠολΔ. Η ακύρωση της διαταγής πληρωμής για το λόγο αυτό απαγγέλλεται λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου ανεξαρτήτως της υπάρξεως και της δυνατότητας αποδείξεως της απαιτήσεως με άλλα αποδεικτικά μέσα. Εξάλλου, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 847, 848, 850 § 1, 851 ΑΚ, 47, 64, 67 του ν.δ. της 17.7/13.8.1923 «Περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιριών» και 112 ΕΝΑΚ, ο εγγυητής απαιτήσεως του δανειστή για την καταβολή από μέρους του οφειλέτη του καταλοίπου που θα προκύψει από τη λειτουργία συμβάσεως πιστώσεως με ανοικτό λογαριασμό, ευθύνεται λόγω του παρεπομένου χαρακτήρα της εγγυήσεως, μέχρι του ποσού της κυρίας οφειλής, δηλαδή της εγγυηθείσης πιστώσεως. Η σύμβαση εγγυήσεως προϋποθέτει την ύπαρξη οφειλής εκ κυρίας συμβάσεως, μετά της οποίας, προκειμένου να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής εις βάρος του εγγυητή, αποτελεί ενιαία βάση της σχετικής αιτήσεως για την έκδοση της διαταγής πληρωμής, γεγονός που σημαίνει ότι όχι μόνο η σύμβαση εγγυήσεως, αλλά και η κυρία σύμβαση οφειλής πρέπει να συγκεντρώνει όλες τις απαιτούμενες από το νόμο προϋποθέσεις για τη δυνατότητα εκδόσεως διαταγής πληρωμής.
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 16 § 1 του β.δ. της 23/24.8.1888 «Περί εκτελέσεως του περί τελών χαρτοσήμου νόμου ΑΧΚΕ/1887», το κινητό επίσημα κολλάται επί του εγγράφου προς τα δεξιά ή αριστερά του κειμένου κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 49 του νόμου «άμα τη συντάξει του», διαγράφεται δε «αυτοστιγμεί» με την ιδιόχειρη υπογραφή του εκδότη που γράφεται κατά μήκος του κινητού επισήματος και που αρχίζει από αυτό το έγγραφο. Στο κάτω μέρος και μέσα στο χώρο του κινητού επισήματος τίθεται πλήρης η χρονολογία, η οποία ανταποκρίνεται στη σημειουμένη στο κείμενο του εγγράφου. Προκειμένου δε περί διαγραφής κινητού επισήματος από ανώνυμες εταιρίες αυτή γίνεται σύμφωνα με το άρθρο 17 § 1 του ιδίου ως άνω β.δ., με το οποίο ορίζεται ότι αυτές μπορούν να διαγράφουν το κινητό επίσημα με σφραγίδα που τίθεται επ' αυτού και η οποία έχει τα στοιχεία που αναφέρει η ιδία διάταξη και καταλαμβάνει και μέρος του εγγράφου επί του οποίου κολλάται το κινητό επίσημα. Από τις τελευταίες αυτές διατάξεις, οι οποίες εξακολούθησαν να ισχύουν, κατά το άρθρο 67 του π.δ. της 28/28.7.1931 «Περί Κώδικος Τελών Χαρτοσήμου» και μετά την κατάργηση του ν. ΑΧΚΕ/1887, καθώς και των νόμων που τον τροποποίησαν και τον συνεπλήρωσαν με το άρθρο 68 § 1 του ίδιου π.δ., συνάγεται ότι ο νομοθέτης, θέλοντας να προστατεύσει το Δημόσιο από πράξεις είτε επανα-χρησιμοποιήσεως του επισήματος με την αποκόλλησή του από το έγγραφο και την επικόλληση του σε άλλο, είτε μη επικολλήσεώς του στο έγγραφο κατά το χρόνο της συντάξεώς του, επικολλήσεώς του δε μόνο στην περίπτωση που το έγγραφο αυτό θα χρησιμοποιηθεί σε κάποια δημόσια αρχή, όπως είναι τα δικαστήρια, θεσμοθέτησε την προααναφερομένη αυστηρή διαδικασία, σύμφωνα με την οποία γίνεται άμεση επικόλληση του κινητού επισήματος επί του εγγράφου κατά το χρόνο της συντάξεώς του και ταυτόχρονη διαγραφή και υπογραφή του από τον εκδότη. Στην περίπτωση δε που αποτυπώνεται πολυπρόσωπη δικαιοπραξία, τότε οι διατυπώσεις αυτές πρέπει να τηρηθούν από όλους τους εκδότες σε κάθε περίπτωση. Κατά τα άρθρα δε 49 και 62 του Κώδικα Τελών Χαρτοσήμου, σε περίπτωση που δεν γίνει νόμιμη διαγραφή ή ακύρωση του κινητού επισήματος μόλις επικολληθεί στο έγγραφο, η σήμανση κατ' αμάχητο τεκμήριο θεωρείται ότι δεν έγινε, το έγγραφο θεωρείται ότι συνετάχθη από την αρχή σε απλό χαρτί και τα δικαστήρια δεν επιτρέπεται να το δεχθούν. Από την 1.1.1987, οπότε ετέθη σε ισχύ ο νόμος 1676/1986, επήλθε κατάργηση των άρθρων 16 και 17 του ως άνω από 23/24.8.1888 β.δ. που προέβλεπαν τις παραπάνω διατυπώσεις χαρτοσημάνσεως και οι συμβάσεις, τόσο οι κύριες όσο και οι παρεπόμενες, υπόκεινται πλέον στο νέο φορολογικό καθεστώς, που καθιερώνει ο νόμος αυτός.
Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο Θεσσαλονίκης, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλομένη υπ' αρ. 846/2002 απόφασή του, κρίνον επί ανακοπής των ήδη αναιρεσιβλήτων με την οποία εζητήθη η ακύρωση της εκδοθείσης εις βάρος αυτών, κατόπιν αιτήσεως της ήδη αναιρεσειούσης, υπ' αρ. 9819/1999 διαταγής πληρωμής του δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, εδέχθη τα εξής: Η ως άνω διαταγή πληρωμής εξεδόθη με βάση την υπ' αρ. 962/5.2.1982 σύμβαση πιστώσεως δι' ανοικτού (αλληλοχρέου) λογαριασμού και των ταυταρίθμων αυξητικών και περιοριστικών αυτής υπ' αρ. 962/1/2.3.1982, 962/2/ 30.3.1982, 962/3/27.7.1982, 962/4/9.2.1983, 962/5/3.8.1983, 962/6/2.9.1983, 962/7/21.9.1983, 962/8/9.2.1984, 962/9/ 25.7.1984, 962/10/14.1.1985, 962/11/24.7.1985, 962/12/ 12.2.1986, 962/13/13.8.1986, 962/14/24.10.1986 και 962/15/ 16.12.1992 πράξεων, σύμφωνα με τους όρους των οποίων η ήδη αναιρεσείουσα χορήγησε πίστωση στην πρώτη αναιρεσίβλητη, υπέρ της οποίας εγγυήθησαν εγγράφως και εις ολόκληρον ως αυτοφειλέτες οι λοιποί αναιρεσίβλητοι. Από τις ανωτέρω συμβάσεις με βάση τις οποίες εξεδόθη η ανακοπτομένη διαταγή πληρωμής (με την οποία υπεχρεώθησαν οι αναιρεσίβλητοι να καταβάλουν στην αναιρεσείουσα οι 1η, 2ος, 3ος και 5ος δρχ. 55.089.345 και η 4η δρχ. 48.000.000, πλέον τόκων υπερημερίας από 16.8.99 και ανατοκισμού ανά εξάμηνο), οι φερόμενες ως καταρτισθείσες μέχρι την 1.1.1987, όταν δηλ. εξακολουθούσαν να ισχύουν τα άρθρα 16 και 17 του β.δ. από 23/24.8.1888, δεν έχουν χαρτοσημανθεί νομίμως, με την έννοια ότι δεν έχει γίνει νομότυπη διαγραφή των κινητών επισημάτων, που έχουν επικολληθεί επί των εν λόγω εγγράφων, με την υπογραφή όλων των συμβληθέντων και τη θέση επ' αυτών χρονολογίας. Ειδικότερα εδέχθη ότι από τις προσκομιζόμενες υπ' αρ. 962/5.2.1982 αρχική σύμβαση παροχής πιστώσεως και τις αυξητικές πράξεις της αρχικής πιστώσεως μέχρι και τη 14.1.1985, η μεν πρώτη φέρει στη δεύτερη σελίδα της κινητό επίσημα 10 δρχ. και στην τρίτη σελίδα της επίσης κινητό επίσημα 10 δρχ., που δεν έχουν διαγραφεί από κανένα από τους διαδίκους, οι οποίοι δεν έθεσαν την υπογραφή τους, για την πρώτη ανακόπτουσα ο νόμιμος εκπρόσωπός της και την καθ' ης οι αρμόδιοι υπάλληλοί της, αλλ' ούτε χρονολογία, όπως ορίζει ο νόμος. Ομοίως δεν έχουν διαγραφεί τα κινητά επισήματα εκ δρχ. 10 που έχουν επικολληθεί στη δεύτερη και τρίτη σελίδα των υπ' αρ. 962/1/2.3.1982, 962/2/30.3.1982, 962/4/9.2.1983, 962/6/ 2.9.1983 και 962/9/25.7.1984 αυξητικών πράξεων από τους προαναφερθέντες αντισυμβαλλομένους, ακόμη δε οι υπ' αρ. 962/3/27.7.1982, 962/5/3.8.1983, 962/7/21.9.1983 και 962/8/ 9.2.1984 αυξητικές πράξεις φέρουν στη δεύτερη και τρίτη σελίδα κινητό επίσημα εκ 10 δρχ., το οποίο έχει διαγραφεί μόνο από την πρώτη ανακόπτουσα, πιστούχο – πρωτοφειλέτιδα, χωρίς όμως να έχει τεθεί χρονολογία. Αποτέλεσμα των παραλείψεων αυτών, όπως έκρινε το Εφετείο, είναι ότι τα ανωτέρω έγγραφα θεωρούνται ότι έχουν γραφεί απ' αρχής επί απλού και όχι σημασμένου χαρτιού και ως εκ τούτου δεν μπορούν αυτά να ληφθούν υπόψη από το δικαστήριο ως έγγραφα αποδεικνύοντα την απαίτηση για την οποία εξεδόθη η ανακοπτομένη διαταγή πληρωμής. Εξάλλου, όπως στη συνέχεια δέχεται το Εφετείο, στην αρχική ως άνω σύμβαση πιστώσεως, στο περιεχόμενο της οποίας περιλαμβάνεται, μεταξύ των άλλων, και η δικονομική σύμβαση περί αποδείξεως του τυχόν καταλοίπου, που θα προκύψει μετά το κλείσιμο του λογαριασμού υπέρ της καθ' ης η ανακοπή και ήδη αναιρεσειούσης από απόσπασμα που θα εξαχθεί από τα εμπορικά βιβλία της, παραπέμπουν όλες οι καταρτισθείσες αυξητικές πράξεις και οι σ' αυτές συμβάσεις εγγυήσεως, μεταξύ των οποίων και αυτή που κατηρτίσθη μετά την 1.1.1987. Το αποτέλεσμα δε του τρόπου σημάνσεως της αρχικής συμβάσεως είναι να μη μπορεί να ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο, ως έγγραφο ιδιωτικό και η μετά την 1.1.1987 αυξητική πράξη της αρχικής συμβάσεως πιστώσεως, αφού παραπέμπει στους όρους αυτής, η οποία όμως δεν λαμβάνεται υπόψη ως ιδιωτικό έγγραφο, λόγω της μη νόμιμης χαρτοσημάνσεως αυτής, υπό την προαναφερθείσα έννοια και έτσι δεν μπορούν να αποδείξουν το ύψος του χρεωστικού καταλοίπου, που θα προκύψει από το κλείσιμο του λογαριασμού και συνεπώς της οφειλής της ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης. Αναφορικώς δε με τη σύμβαση εγγυήσεως της ως άνω αυξητικής πράξεως που κατηρτίσθη μετά την 1.1.1987, το Εφετείο έκρινε ότι παρότι δεν υπήρχε νόμιμη υποχρέωση χαρτοσημάνσεως, ως εκ του χρόνου της καταρτίσεως αυτής, η σύμβαση αυτή εγγυήσεως έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα και προϋποθέτει την ύπαρξη οφειλής εκ της κυρίας συμβάσεως, η οποία όμως, όταν δεν αποδεικνύεται με ιδιωτικό ή δημόσιο έγγραφο, δεν μπορεί να θεμελιώσει την έκδοση διαταγής πληρωμής και κατά του εγγυητή.
Περαιτέρω, το Εφετείο έκρινε ότι δεν ασκεί έννομη επιρροή το γεγονός ότι μεταξύ των εγγράφων που προσεκομίσθησαν για την έκδοση διαταγής πληρωμής και στα οποία εστηρίχθη ο δικαστής που εξέδωσε την ανακοπτομένη διαταγή πληρωμής, περιλαμβάνεται και έγγραφο αναγνωρίσεως εκ μέρους της πρώτης αναιρεσίβλητης του χρεωστικού εις βάρος της υπολοίπου του λογαριασμού, καταρτισθέν στις 15.6.1998, ήτοι προ της καταγγελίας της συμβάσεως πιστώσεως δι' ανοικτού (αλληλοχρέου) λογαριασμού και το οριστικό κλείσιμο αυτού. Και τούτο, διότι και μετά την ημερομηνία αυτή εκινήθη η πίστωση και ο λογαριασμός έκλεισε τελικώς στις 18.9.1998 και ως εκ τούτου, το τελικό υπόλοιπο του λογαριασμού, λόγω της μη αποδεικνυομένης δικονομικής συμβάσεως, μεταξύ της αναιρεσειούσης και της πρώτης αναιρεσίβλητης, θα απεδεικνύετο και πάλι από το απόσπασμα που θα εξήγετο από τα εμπορικά βιβλία της καθ' ης η ανακοπή και ήδη αναιρεσειούσης. Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές το Εφετείο έκρινε ότι ακύρως εξεδόθη η ανακοπτομένη διαταγή πληρωμής, ενόψει του ότι τα προαναφερθέντα έγγραφα δεν είχαν χαρτοσημανθεί νομίμως, υπό την έννοια ότι δεν έχει γίνει νομότυπη διαγραφή των κινητών επισημάτων που έχουν επικολληθεί επ' αυτών, με την υπογραφή όλων των συμβληθέντων και τη θέση επ' αυτών χρονολογίας, όπως απαιτούσαν οι ισχύουσες κατά το χρόνο συντάξεως των εγγράφων διατάξεις των άρθρων 16 § 1 και 17 § 1 του β.δ. της 23/24.8.1888 και οι οποίες έπαυσαν να ισχύουν από 1.1.1987, οπότε ετέθη σε ισχύ ο νόμος 1676/1986. Αποτέλεσμα δε της μη νόμιμης διαγραφής των κινητών επισημάτων ήταν να θεωρείται κατ' αμάχητο τεκμήριο, σύμφωνα με τα άρθρα 49 και 62 του Κώδικα Τελών Χαρτοσήμου, ότι η σήμανση δεν έγινε και ότι τα έγγραφα αυτά συνετάχθησαν από την αρχή σε απλό χαρτί, ώστε να μην επιτρέπεται στα δικαστήρια να τα δεχθούν. Τέλος έκρινε ότι δεν εφαρμόζεται στην προκειμένη περίπτωση, ως μη έχουσα αναδρομική ισχύ, η διάταξη του άρθρου 16 § 4 του ν. 2523/1997, που ορίζει ότι η μη νόμιμη διαγραφή του κινητού επισήματος στο οικείο έγγραφο δεν αποτελεί παράλειψη χαρτοσημάνσεως του εγγράφου και απλώς επιβάλλεται κατά του παραβάτη αυτοτελές πρόστιμο. Η κρίση αυτή πλήσσεται με τον πρώτο λόγο του κυρίου δικογράφου, όπως συνεπληρώθη από τον Εισηγητή (άρθρο 562 § 4 ΚΠολΔ) και τους πρώτο, κατά το πρώτο μέρος αυτού, και δεύτερο προσθέτους λόγους, με τους οποίους, κατ' ορθή εκτίμηση του περιεχομένου τους, προβάλλεται αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 1 και 14 ΚΠολΔ και συγκεκριμένως, διότι παρά το νόμο (άρθρα 623 και 624 ΚΠολΔ) η αναιρεσιβαλλομένη κήρυξε ακυρότητα της διαταγής πληρωμής με την εφαρμογή των άρθρων 16 § 1 και 17 § 1 του ως άνω β.δ. και των άρθρων 49 και 62 του Κώδικα Τελών Χαρτοσήμου, ενώ έπρεπε να μην εφαρμόσει τις διατάξεις αυτές, οι οποίες (κατά την ως άνω αιτίαση) έρχονται σε αντίθεση προς την ήδη και συνταγματικώς κατοχυρωμένη (άρθρο 25 § 1 του Συντάγματος) αρχή της αναλογικότητας, από την οποία συνάγεται ότι δεν είναι συνταγματικώς ανεκτή η εφαρμογή των άνω διατάξεων του β.δ. της 23/24.8.1888 και εκείνων (49 και 62) του Κώδικα Τελών Χαρτοσήμου στη συγκεκριμένη περίπτωση της μη διαγραφής (μόνο) των επιτεθέντων επί των ενδίκων συμβάσεων κινητών επισημάτων, παρά και την καταβολή στο δημόσιο ταμείο του αναλογούντος νομίμου τέλους χαρτοσήμου επ' αυτών. Οι λόγοι αυτοί είναι βάσιμοι, διότι όντως στη συγκεκριμένη περίπτωση η εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων προσκρούει στην αρχή της αναλογικότητας. Ειδικότερα, διά των ανωτέρω διατάξεων επιδιώκεται ο σκοπός της διασφαλίσεως της εισπράξεως των δημοσίων εσόδων. Ως μέσον δε πραγματώσεως του σκοπού τούτου χρησιμοποιείται η κήρυξη του μη νομίμως, κατά τα προεκτεθέντα, χαρτοσημασμένου εγγράφου ως απαράδεκτης ενώπιον των Δικαστηρίων αποδείξεως. Το μέσον αυτό είναι μεν κατάλληλο για την επίτευξη του ανωτέρω σκοπού της εξασφαλίσεως των δημοσίων εσόδων, αλλά στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν είναι αναγκαίο, ούτε υπό στενή έννοια αναλογικό. Και δεν είναι αναγκαίο, διότι δεν είναι στο ελάχιστο δυνατό περιοριστικό για τη συναλλαχθείσα Τράπεζα και δη ως προς το δικαίωμά της να τύχει δικαστικής προστασίας, δεν είναι δε υπό στενή έννοια αναλογικό, διότι δεν τελεί σε εσωτερική αλληλουχία με τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναμενομένη εκ του μέσου ωφέλεια να μην υπολείπεται της επερχομένης βλάβης στο δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας. Κατ' ακολουθίαν τούτων πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση, να αναιρεθεί η πληττομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο όμως από άλλους δικαστές, εκτός αυτών που την είχαν δικάσει, σύμφωνα με το άρθρο 580 § 3 ΚΠολΔ.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αρ. 846/2002 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Παραπέμπει την υπόθεση προς εκδίκαση στο ανωτέρω Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που είχαν δικάσει αυτή. Και.
Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσειούσης εκ δύο χιλιάδων εκατό (2100) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Ιουνίου 2005.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 28 Ιουνίου 2005.