Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Βούλευμα παραπεμπτικό, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Αναιρέσεων συνεκδίκαση, Συναυτουργία, Υπεξαίρεση, Εξακολουθούν έγκλημα.
Περίληψη:
Συνεκδίκαση δύο αναιρέσεων κατά βουλεύματος. Κακουργηματική υπεξαίρεση όπου το παράνομο περιουσιακό όφελος που επεδίωξε ο δράστης, ή η αντίστοιχη συνολική ζημία που προκλήθηκε, υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, κατά συναυτουργία και κατ’ εξακολούθηση. Στοιχεία. Αιτιολογία βουλεύματος. Λόγοι αναίρεσης για έλλειψη αιτιολογίας. Εκ πλαγίου παράβαση. Αναιρεί.
ΑΡΙΘΜΟΣ 230/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Σαραντινό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη - Εισηγητή και Ανδρέα Τσόλια, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασίλειου Μαρκή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 4 Δεκεμβρίου 2007, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1. Χ1 και 2. Χ2 , περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 1131/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 29 Ιανουαρίου 2007 αιτήσεις τους αναιρέσεως, οι οποίες καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 728/2007.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Βασίλειος Μαρκής εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ρούσσου - Εμμανουήλ Παπαδάκη με αριθμό 325/12.9.07, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Εισάγω υπό την κρίση του Υμετέρου Συμβουλίου σύμφωνα με τις διατάξεις των αρ. 32 παρ. 1+4, 138 παρ. 2β, 485 παρ. 1 Κ.Π.Δ. τις υπ'αρ. 13 και 14/29-1-2007 αντιστοίχως αιτήσεις αναιρέσεως των 1) Χ2, 2) Χ1 που ασκήθηκαν δια του πληρεξουσίου των δικηγόρου Γ. Ανδρεουλάκου κατά του υπ'αρ. 1131/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και εκθέτω τ'ακόλουθα:
Ι) Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών με το υπ'αρ. 1547/2005 βούλευμά του παρέπεμψε τους κατηγορούμενους ενώπιον του ακροατηρίου του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών όπως δικσθούν για το κακούργημα της υπεξαιρέσεως αντικειμένου αξίας άνω των 25.000.000 δρχ. (ήδη 73.000 ευρώ) από κοινού κατ'εξακολούθηση (αρ. 45-98, 375 παρ. 1 α, γ ΠΚ).
Μετά από εφέσεις που άσκησαν οι κατηγορούμενοι εκδόθηκε το άνω προσβαλλόμενο βούλευμα, με το οποίο απορρίφθηκαν κατ'ουσίαν οι κριθείσες εφέσεις και επικυρώθηκε το εκκληθέν. Το βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών επεδόθη στους κατηγορούμενους την 19-4-2007 με θυροκόλληση, ενώ προηγήθηκε η επίδοση στον αντίκλητο δικηγόρο τους την 19-1-2007 (βλ. σχετικά αποδεικτικά).
Συνεπώς είναι νομότυπες και εμπρόθεσμες (αρ. 473 παρ. 1, 474 παρ. 1 Κ.Π.Δ.) αφού ασκήθηκαν δια του πληρεξουσίου δικηγόρου των κατηγορουμένων την 29-1-2007 ενώπιον του γραμματέως του Εφετείου Αθηνών και περιέχουν (αρ. 474 παρ. 2 Κ.Π.Δ.) συγκεκριμένο λόγον αναιρέσεως ήτοι: της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας.
Ειδικότερα: παραπέμπονται όπως δικασθούν για κακουργηματική υπεξαίρεση ο μεν 1ος ως πρόεδρος και Δ. Σύμβουλος, η δε 2α ως αντιπρόεδρος του ΔΣ και εντεταλμένη σύμβουλος της εταιρείας ΜΑΝΟS TRAVEL SYSTEM AE υπεξήρεσαν από κοινού κατ'εξακολούθηση αντικείμενο που η συνολική του αξία υπερέβαινε τα 25.000.000 δρχ. ή 73.000 ευρώ, διότι δεν απέδωσαν, ως όφειλαν, στην μηνύτρια στις 15-1-2001 και στις 15-2-2001 μετά την πώληση των εισιτηρίων και την αφαίρεση της νόμιμης προμήθειάς τους το ποσό των 31.207.415 και 9.286.001 δρχ. αντιστοίχως δεν απέδωσαν το συνολικό ποσό των 40.493.428 δρχ. που όφειλαν να αποδώσουν, παρά ένα μέρος αυτού ύψους 13.563.006 δρχ., και το υπόλοιπο ποσό των 26.930.422 δρχ. το ιδιοποιήθηκαν παράνομα. Τόσο ες το αιτιολογικό όσο και εις το διατακτικό του βουλεύματος, πέρα από τα συγκεντρωτικά ποσά της υπεξαιρέσεως του αντιτίμου των εισιτηρίων, δεν αναφέρεται καθ'ολοκληρίαν, όπως ήταν αναγκαίο, ο αριθμός, η ημερομηνία και το όνομα του αγοραστή καθενός εισιτηρίου χωριστά και έτσι δεν προσδιορίζεται επακριβώς η ταυτότητα των εισιτηρίων, το αντίτιμο των οποίων φέρεται ότι υπεξαιρέθηκε, το αντίτιμο που αποδόθηκε στην μηνύτρια με αποτέλεσμα να δημιουργείται σύγχιση όσον αφορά την ταυτότητα του υλικού αντικειμένου της υπεξαιρέσεως και συνακόλουθα αβεβαιότητα όσον αφορά την κατηγορία.
ΙΙ) Η απαιτούμενη από τα αρ. 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγον αναιρέσεως του παραπεμπτικού βουλεύματος κατά το αρ. 484 παρ. 1 δ' Κ.Π.Δ. υπάρχει όταν περιέχονται σ'αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και θεμελιώνουν την ύπαρξη επαρκών (αποχρωσών) ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου για το έγκλημα που ασκήθηκε ποινική δίωξη, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά αυτά, οι σκέψεις και οι συλλογισμοί βάσει των οποίων το δικαστικό συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προέκυψαν οι αποχρώσες ενδείξεις (Α.Π. 1307/2004, Α.Π. 2090/2005).
Το βούλευμα περιλαμβάνει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και όταν αναφέρεται στην ενσωματωμένη σ'αυτό εισαγγελική πρόταση, εφ'όσον η τελευταία διαλαμβάνει τα απαραίτητα στοιχεία (Συμβ. Α.Π. 96/2004 Π. Δικ/σύνη 2004/617 Συμβ. Α.Π. 2168/2005 Π.Δ/σύνη 2006/732).
ΙΙΙ) Κατά την διάταξη του αρ. 375 παρ. 1 Π.Κ. όπως αυτή συμπληρώθηκε με άρθρο 14 παρ. 3 α' Ν. 2721/1999, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 25.000.000 δρχ., ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως της εν λόγω παραγράφου απαιτείται αντικειμενικώς: α) Το υλικό αντικείμενο της υπεξαιρέσεως να είναι κατά την φυσική αντίληψη κινητό πράγμα, β) να είναι αυτό ολικά ή εν μέρει ξένο, με την έννοια ότι η κυριότητα αυτού ανήκει, κατά το αστικό δίκαιο, σε άλλον, εκτός από τον δράστη (Α.Π. 1144/98 Π.Χρ. ΜΘ/662). Κινητό πράγμα είναι και τα χρήματα που εισπράττει κάποιος για λογαριασμό άλλου για ορισμένο σκοπό με υποχρέωση αποδόσεως (Α.Π. 733/2001 Π.Χρ. ΝΒ/228). Ξένο θεωρείται το κινητό το ευρισκόμενο σε ξένη σε σχέση με το δράστη κυριότητα όπως αυτή διαπλάσσεται κατά το αστικό δίκαιο (Α.Π. 728/2000 Π.Χ. ΝΑ/64), γ) η κατοχή του πράγματος αυτού να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στον δράστη, (Α.Π. 728/2000 Π.Χρ. ΝΑ/64), δ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον υπαίτιο που υπάρχει όταν αυτή γίνεται χωρίς την συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς την ύπαρξη άλλου νομίμου δικαιολογητικού λόγου (Α.Π. 1596/2000 Π.Χρ. ΝΑ/639, Α.Π. 134/98 Π.Χρ. ΜΗ/772), ε) το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως να έχει αξία υπερβαίνουσα τα 25.000.000 δρχ. (ή 73.000 ευρώ). Υποκειμενικώς απαιτείται δόλος ο οποίος συνίσταται εις την θέληση ή αποδοχή του δράστη να ενσωματώσει το ξένο ολικά ή εν μέρει κινητό πράγμα στην περιουσία του, που καταδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια αυτού, με την οποία εκδηλώνεται η πρόθεσή του αυτή. Ενδεχόμενος δόλος αρκεί.
Με τον όρο από κοινού του αρ. 45 Π.Κ. νοείται αντικειμενικά η σύμπραξη στην εκτέλεση της κύριας πράξεως και υποκειμενικά κοινός δόλος, δηλαδή ότι κάθε συμμέτοχος θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος, γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τελέσεως του ιδίου εγκλήματος. Οι πράξεις των συμμετόχων μπορεί να είναι ταυτόχρονες ή διαδοχικές (Α.Π. 424/001 Π.Χρ. ΝΒ/53, Μπουροπούλου Ερμ. Κ.Π.Δ. σελ. 138).
Το κατ'εξακολούθηση έγκλημα απαρτίζεται από περισσότερες ομοειδείς πράξεις, που κάθε μία περιέχει πλήρη τα στοιχεία ενός και του αυτού εγκλήματος, αλλά όλες συνδέονται με την ταυτότητα της αποφάσεως για την εκτέλεσή τους (Μπουροπούλου Ερμ. Κ.Π.Δ. Α' σελ. 257). Κατά την παράγραφο 2 του αρ. 98 Π.Κ. ως αυτή προσετέθη με αρ. 14 παρ. 1 Ν. 2721/99):
Η αξία του αντικειμένου της πράξεως και η περιουσιακή βλάβη ή το περιουσιακό όφελος που προκύπτουν από την κατ'εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος λαμβάνονται συνολικά υπόψη αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό. Στις περιπτώσεις αυτές ο ποινικός χαρακτήρας της πράξεως προσδιορίζεται με βάση τη συνολική αξία του αντικειμένου και την συνολική περιουσιακή βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα με το έγκλημα επήλθε ή σκοπήθηκε.
ΙV) Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με επιτρεπτή αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμα πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών εδέχθη ότι εκ του συλλεγέντος καθ'άπασαν την προδικασίαν αποδεικτικού υλικού (ως εγγράφων και μαρτύρων) προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
Η εγκαλούσα εταιρεία υπό την επωνυμίαν "Deutsche Lufthansa Aktiengesellschqft" είναι ο παγκοσμίως γνωστός γερμανικός εθνικός αερομεταφορεύς και δραστηριοποιείται εις τον τομέα της αεροπορικής μεταφοράς προσώπων και εμπορευμάτων.
Ο κατηγορούμενος Χ2 είναι πρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου και Διευθύνων Σύμβουλος της εταιρείας υπό την επωνυμίαν "Manos Travel System Ανώνυμος Εταιρεία τουρισμού" και η κατηγορουμένη Χ1 είναι Αντιπρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου και εντεταλμένη Σύμβουλος της ανωτέρω εταιρείας υπό την επωνυμίαν "Manos Travel System Ανώνυμος Εταιρεία τουρισμού".
Η εταιρεία "Manos Travel System Ανώνυμος Εταιρεία τουρισμού" έχει ως αντικείμενόν της την διοργάνωσιν ταξειδίων και διατηρεί καταστήματα εις Αθήνας επί της οδού Πανεπιστημίου αριθμός 39 ως και επί της Λεωφόρου Κατεχάκη αριθμός 56, προσέτι δε διατηρεί κατάστημα και εις την Θεσσαλονίκην επί της οδού Τσιμισκή αριθμός 42. Η εν λόγω εταιρεία "Manos Travel System Α.Ε." είχε την ιδιότητα του εξουσιοδοτημένου πράκτορος της Διεθνούς Ενώσεως Αεροπορικών Μεταφορών (ΙΑΤΑ = International Air Transport Association), ήτοι αντιπροσώπευσεν τας αεροπορικάς εταιρείας μέλη της ΙΑΤΑ εις τον τομέα της πωλήσεως αεροπορικών εισιτηρίων των προς το επιβατικόν κοινόν. Η σχετική σύμβασις μεταξύ της εν λόγω εταιρείας και της ΙΑΤΑ υπεγράφη την ........
Δεδομένου ότι η εγκαλούσα εταιρεία υπό την επωνυμίαν "Deutsche Lufthansa είναι μέλος της ΙΑΤΑ η σύμβασις της εταιρείας "Manos Travel".
Με την ΙΑΤΑ επέχει θέσιν συμβάσεως και με την εταιρείαν Lufthansa. Η σύμβασις αύτη μεταξύ άλλων προβλέπει εις το άρθρον 7 ότι εφ'όσον εκδοθεί τίτλος μεταφοράς (εισιτηρίων) ο πράκτωρ, ο οποίος και το εξέδωσεν, καθίσταται υπεύθυνος δια την παράδοσιν του αντιστοίχου χρηματικού ποσού εις την αεροπορικήν εταιρείαν, προσέτι δε ότι έκαστον χρηματικόν ποσόν, το οποίον εισπράττει ο πράκτωρ εκ της πωλήσεως εισιτηρίων περιλαμβανομένης και της προμηθείας, την οποία τυχόν δικαιούται, ανήκει καθ'ολοκληρίαν εις την αεροπορικήν ετιαρείαν, η οποία το εμπιστεύεται εις τον πράκτορα, ο οποίος και το κατέχει προσωρινώς ως θεματοφύλακας.
Δια την απλούστευσιν της διαδικασίας διαθέσεως των τίτλων μεταφοράς (εισιτηρίων) προς τους πράκτορες και της εισπράξεως των εις την κατοχήν των πρακτόρων χρημάτων των αεροπορικών εταιρειών η ΙΑΤΑ έχει οργανώσει δια λογαριασμού των μελών της ανά χώρα εν σύστημα κεντρικής διαθέσεως των τίτλων μεταφοράς, λογιστικής παρακολουθήσεως και εισπράξεως των χρημάτων, τα οποία ανήκουν εις τας επί μέρους αεροπορικάς εταιρείας, το λεγόμενον Bank Sttlement Plan (Σχέδιον Τραπεζικού Διακανονισμού) ή ΒSP ως είναι ευρύτερον γνωστόν. Συμφώνως με το σύστημα αυτό ο πράκτωρ παραλαμβάνει τα στελέχη των εντύπων των εισιτηρίων από την ΙΑΤΑ, τα συμπληρώνει κατά περίπτωσιν καθιστών ταύτα τίτλους μεταφοράς συγκεκριμένης αεροπορικής εταιρείας και υποχρεούται να ενημερώνη εις το τέλος εκάστου μηνός την ΙΑΤΑ δια τας υπ'αυτού πραγματοποιηθείσας πωλήσεις εισιτηρίων.
Ακολούθως μέχρι την 15ην ημέρα του επομένου μηνός απ'εκείνον, κατά τον οποίον εγένοντο οι πωλήσεις, πρέπει να αποδώση ο πράκτωρ την αξία των εισιτηρίων, οπότε και θα επακολουθήση η εκκαθάρισις του λογαριασμού και η απόδοσις εις τον πράκτορα του ποσού της προμηθείας, το οποίον δικαιούται. Εις την τουριστικήν πρακτικήν δια λόγους διευκολύνσεως των πρακτόρων αυτοί αποστέλλουν εις την ΙΑΤΑ την αξίαν του εισιτηρίου μετά από την παρακράτησιν της προμηθείας και των εκπτώσεων, τας οποίας δικαιούνται.
Αμφότεροι οι κατηγορούμενοι υπό τας ανωτέρω ιδιότητάς των διηύθυνον από κοινού τας υποθέσεις της εταιρείας ""Manos Travel", ελάμβανον τας επιχειρηματικάς αποφάσεις και διεχειρίζοντο τα οικονομικά της. Κατά τον τρόπον αυτόν και συμφώνως με τα οριζόμενα εις την προαναφερομένην σύμβσιν μεταξύ της ανωτέρω εταιρείας και της ΙΑΤΑ παρελάμβανον αμφότεροι οι κατηγορούμενοι τυποποιημένα έντυπα αεροπορικών εισιτηρίων από τις εις Αθήνας ευρισκόμενον Κεντρικόν Γραφείον διαθέσεως εισιτηρίων όλων των αεροπορικών εταιρειών μελών της ΙΑΤΑ και τα επώλουν δια λογαριασμόν των εν λόγω αεροπορικών εταιρειών θέτοντας καθ'εκάστην φοράν επί του εντύπου του εισιτηρίου την σφραγίδα της αεροπορικής εταιρείας, δια λογαριασμόν της οποίας επώλουν το συγκεκριμένον εισιτηρίων. Επώλουν ούτως οι κατηγορούμενοι αεροπορικά εισιτήρια και ως πράκτορες και ως αντιπρόσωποι της Lufthansa σφραγίζοντες το έντυπον του εισιτηρίου με την σφραγίδα της Lufthansa και συμπληρούντες αυτό με τα στοιχεία του πελάτου, της διαδρομής και του αντιτίμου. Ακολούθως εισέπραττον το τίμημα εκ των πωλήσεων αυτών δια λογαριασμόν της Lufthansa και το απέδιδον καθ'έκαστον μήνα μαζί με κατάστασιν των πωληθέντων εισιτηρίων, τον αύξοντα αριθμόν αυτών ως και το αντίτιμο των εις το εξουσιοδοτημένον εισπρακτικόν και λογιστικόν γραφείον όλων των αεροπορικών εταιρειών μελών της ΙΑΤΑ, το ΒSP.
Κατά το χρονικό διάστημα από της 1-12-2000 μέχρι και την 31-1-2001 οι κατηγορούμενοι υπό την προαναφερθείσαν ιδιότητά του έκαστος επραγματοποίησαν μέσω των τριών προαναφερθέντων καταστημάτων της εταιρείας των σημαντικάς πωλήσεις εισιτηρίων δια λογαριασμόν της Lufthansa, αλλά δεν κατέβαλαν εις την ως άνω εγκαλούσαν εταιρείαν όλα τα χρήματα, τα οποία συνεκέντρωσαν εκ της πωλήσεως των εισιτηρίων, εντός της τεταγμένης προθεσμίας και παρά τας αλλεπαλλήλους οχλήσεις εκ μέρους της εγκαλούσης εταιρείας.
Οι κατηγορούμενοι ηρνήθησαν πεισμόνως να αποδώσουν εις την εγκαλούσαν εταιρείαν το χρηματικόν ποσόν των 26.930.422 δραχμών (79.032,79 ευρώ).
Από εκάστην πώλησιν εισιτηρίου ο πράκτωρ έπρεπε να αποδώση εις την Lufthansa το καθαρόν ποσόν, το οποίον αναφέρεται ως αποδοτέα αξία. Το ποσόν αυτό προκύπτει όταν από το ποσόν της αξίας συναλλαγής τοις μετρητοίς αφαιρεθή η προμήθεια και προστεθή το ποσόν το αντιστοιχούν εις τον φόρον τοις μετρητοίς.
Θα πρέπει ιδιαιτέρως να τονισθή ότι τον φόρον τούτον ο οποίος χαρακτηρίζεται πλέον ως τέλος Αεροδρομίου, τον εισπράττει ο πράκτωρ από τον επιβάτην κατά την πώλησιν του εισιτηρίου πλην όμως η εγκαλούσα εταιρεία "Lufthansa" είναι υπόλογος έναντι του Δημοσίου και του καταβάλλει υποχρεωτικώς ανεξαρτήτως του αν της τον απέδωσαν τα πρακτορεία ή όχι. Επίσης πρέπει να διευκρινισθή ότι τυχόν χρηματικά ποσά υπό τας ενδείξεις "Αξία Συναλλαγής επί πιστώσει" και "φόρος επί πιστώσει" αφορούν εις συναλλαγάς μέσω πιστωτικών καρτών τα ποσά, των οποίων εισεπράχθησαν μέσω ηλεκτρονικού συστήματος απ'ευθείας από την Lufthansa και ως εκ τούτου δεν ενδιαφέρουν εν προκειμένω και δεν συνυπολογίζονται εις τα οφειλόμενα.
Συνεπώς αμφότεροι οι κατηγορούμενοι εισέπραξαν κατά το χρονικόν διάστημα από 1-12-2000 μέχρι και την 31-12-2000 το συνολικόν χρηματικόν ποσόν των 31.207.415 δραχμών, το οποίον και έπρεπε να καταθέσουν εις το BSP το αργότερον μέχρι την 15-1-2001, κατά δε το χρονικόν διάστημα από 1-1-2001 μέχρι και την 31-1-2001 εισέπραξαν το συνολικόν χρηματικόν ποσόν των 9.286.011 δραχμών, το οποίον και έπρεπε να καταθέσουν εις το ΒSP το αργότερον μέχρι την 15-2-2001. Όθεν αμφότεροι οι κατηγορούμενοι εισέπραξαν εκ της πωλήσεως των εισιτηρίων δια λογαριασμόν της εγκαλούσης εταιρείας το συνολικόν χρηματικόν ποσόν των 40.493.428 δραχμών.
'Εναντι του ανωτέρω χρηματικού ποσού οι κατηγορούμενοι κατέβαλον το χρηματικόν ποσόν των 13.563.006 δραχμών εις την εγκαλούσαν εταιρείαν πλην όμως κατεκράτησαν και δεν απέδωσαν το υπόλοιπον ποσόν εκ δραχμών 26.930.422 (79.032,79 ευρώ), το οποίον και ιδιοποιήθησαν παρανόμως και δεν το απέδωσαν εις την εγκαλούσαν εταιρείαν παρά τας επανειλημμένης οχλήσεως αυτής εις βάρος των.
Αμφότεροι οι κατηγορούμενοι είχον βάσει της καταρτισθείσης συμβάσεως μεταξύ της εγκαλούσης εταιρείας και της εταιρείας "Manos Travel" την εντολήν να πωλούν αεροπορικά εισιτήρια δια λογαριασμού της εγκαλούσης και να εισπράττουν τα χρήματα εκ της τοιαύτης πωλήσεως με την υποχρέωσιν να τα παραδίδουν εις την εγκαλούσαν εταιρείαν, αφού εκράτουν την συμφωνηθείσαν προμήθειά των.
Σχετικώς με την ιδιαιτέραν σχέσιν, η οποία συνδέει την εγκαλούσαν εταιρείαν με την εταιρείαν "Manos Travel System A.E." παρατηρούμεν ότι αύτη είναι σχέσις εμμίσθου εντολής. Η εταιρεία "Manos Travel System" ως εντολοδόχος της εγκαλούσης εταιρείας υποχρεούται να πωλή αεροπορικά εισιτήρια δια λογαριασμόν της εγκαλούσης εταιρείας και τα εισπραττόμενα χρήματα να τα παραδίδη εις την εγκαλούσαν εταιρείαν αφαιρουμένης της προμηθείας της.
Συνεπώς η εταιρεία υπό την επωνυμίαν "Manos Travel System A.E." είναι εντολοδόχος της εγκαλούσης εταιρείας κατά τα ανωτέρω αναφερόμενα.
'Οθεν εξ απάντων των ανωτέρω αναφερομένων σαφώς πλέον προκύπτει ότι υφίστανται πλέον αι αποχρώσαι ενδείξεις εις βάρος αμφοτέρων των κατηγορουμένων και πρέπει ούτοι να παραπεμφθούν ενώπιον του αρμοδίου καθ'ύλην και κατά τόπον αρμοδίου Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών προκειμένου να δικασθούν κατά τα διαλαμβανόμενα εις το υπ'αριθμόν 1547/2005 προσβαλλόμενον βούλευμα του Δικαστικού Συμβουλίου των εις Αθήνας Πλημμελειοδικών.
Συνεπώς πρέπει αι εφέσεις αμφοτέρων των κατηγορουμένων Χ2 και Χ1 να γίνουν τυπικώς δεκτές ως νόμιμοι, εμπρόθεσμοι και παραδεκτοί και ακολούθως να απορριφθούν ως κατ'ουσίαν αβάσιμοι, να διαταχθή δε η επικύρωσις ως και η άμεσος εκτέλεσις του υπ'αριθμόν 1547/05 προσβαλλομένου βουλεύματος του Δικαστικού Συμβουλίου των εις Αθήνας Πλημμελειοδικών ως προς όλας αυτού τας διατάξεις και ως προς όλα αυτού τα σημεία.
V) Με τις παραδοχές αυτές το συμβούλιο δεν διέλαβε, στο προσβαλλόμενο βούλευμα, την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία καθ'όσον εις τα αποδεικτικά μέσα δεν μνημονεύει τις απολογίες των κατηγορουμένων ούτε προβαίνει σε κάποιο σημείο σε ειδικότερη επ'αυτών αναφορά και κρισιολόγηση ώστε να προκύπτει με σαφήνεια ότι τις έλαβε υπόψη του. Επίσης δεν αναφέρεται στην ύπαρξη κοινού δόλου (αρ. 45 Π.Κ.), ούτε προσδιορίζει λογιστικά στοιχεία ταυτοποιήσεως των κατ'εξακολούθηση πράξεων. Περαιτέρω θα πρέπει αυτεπαγγέλτως (αρ. 484 παρ. 2 Κ.Π.Δ.) να ληφθεί υπόψη και λόγος εκ πλαγίου παραβάσεως (αρ. 484 παρ. 1β Κ.Π.Δ.) ουσιαστικής ποινικής διατάξεως (αρ. 375 παρ. 1 α-γ Π.Κ.), λόγω αντιφατικών παραδοχών, καθ'όσον, ενώ δέχεται ότι ετελέσθη η κακουργηματική μορφή της υπεξαιρέσεως της παραγράφου 1 εδαφ. γ εν συνεχεία προβαίνει σε αναφορές πραγματικών περιστατικών με υπαγωγή αυτών στην παρ. 2 του αρ. 375 Π.Κ. που συνιστά επιβαρυντική περίσταση για αντικείμενο άνω των 73.000 ευρώ δεχόμενο ότι η εταιρεία των κατηγορουμένων ενεργούσε ως εντολοδόχος της εγκαλούσας εταιρείας και ακολούθως απέρριψε κατ'ουσίαν τις εφέσεις και επεκύρωσε το πρωτόδικο βούλευμα το οποίο είχε παραπέμψει τους αναιρεσείοντες για την κακουργηματική παράβαση του αρ. 375 παρ. 1γ Π.Κ.
Συνεπώς θα πρέπει να γίνουν δεκτές (αρ. 484 παρ. 1 β+δ Κ.Π.Δ.) κατ'ουσίαν οι υπό κρίση αιτήσεις, να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς νέα κρίση ενώπιον του αυτού συμβουλίου που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές (αρ. 485 παρ. 1, 519 Κ.Π.Δ.).
Για τους λόγους αυτούςΠ ρ ο τ ε ί ν ω
Να γίνουν δεκτές οι υπ'αρ. 13 και 14/29-1-2007 αιτήσεις αναιρέσεως των Χ2 και Χ1, να αναιρεθεί το υπ'αρ. 1136/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς νέα κρίση ενώπιον του αυτού Συμβουλίου που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.
Αθήνα 31-7-2007
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Ρούσσος-Εμμανουήλ Παπαδάκης
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Οι κρινόμενες 13/29-1-2007 και 14/29-1-2007 14/26-3-2007 αιτήσεις αναιρέσεως των 1) Χ2 και 2) Χ1, αντίστοιχα, στρεφόμενες κατά του 1131/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με το οποίο απορρίφθηκαν κατ'ουσίαν οι εφέσεις αυτών κατά του 1547/2005 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών και επικυρώθηκε το βούλευμα αυτό, που τους παρέπεμψε στο ακροατήριο για να δικασθούν για υπεξαίρεση κατά συναυτουργία και κατ'εξακολούθηση, από την οποία το περιουσιακό όφελος και η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνουν συνολικώς το ποσόν των 73.000 ευρώ (άρθρον 375 παρ.1 α, γ ΠΚ), έχουν ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως και από πρόσωπα που δικαιούνται προς τούτο και κατά βουλεύματος υποκειμένου σε αναίρεση, γι'αυτό και πρέπει να συνεκδικασθούν, ως συναφείς, και να γίνουν τυπικά δεκτές. Κατά το άρθρο 375 παρ. 1 του ΠΚ, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3α του Ν. 2721/1999, "όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, και, αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους". Περαιτέρω, κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθ. 1 παρ. 9 του Ν. 2408/1996 και στη συνέχεια συμπληρώθηκε με τη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 3 εδ. β' του άνω ν. 1721/1999 "αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δραχμών, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος, ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγούμενου εδαφίου υπερβαίνει σε ποσό τα είκοσι πέντε εκατομμύρια [25.000.000] δραχμές, τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση της κακουργηματικής υπεξαίρεσης απαιτείται: α) το υλικό αντικείμενο της υπεξαίρεσης να είναι κατά τη φυσική αντίληψη κινητό πράγμα, όπως είναι και το χρήμα β) να είναι αυτό ολικά ή μερικά ξένο, με την έννοια ότι η κυριότητα αυτού, όπως αυτή διαπλάσσεται στον Αστικό Κώδικα, ανήκει, κατά το αστικό δίκαιο, σε άλλον, εκτός από τον δράστη, γ) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο που τελέστηκε η αξιόποινη πράξη, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στο δράστη, δ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος, από τον υπαίτιο, που υπάρχει, όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς την ύπαρξη άλλου νόμιμου δικαιολογητικού λόφου, και ε) το αντικείμενο της υπεξαίρεσης να είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, να συντρέχει δε επιπλέον στο πρόσωπο του υπαιτίου κάποια από τις περιοριστικά στο ανωτέρω άρθρο διαλαμβανόμενες καταστάσεις ή ιδιότητες, όπως εκείνη του εντολοδόχου ή του διαχειριστή ξένης περιουσίας ή ανεξαρτήτως αυτών, η συνολική αξία του αντικειμένου της υπεξαίρεσης να υπερβαίνει το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δραχμών. Υποκειμενικά απαιτείται δόλια προαίρεση του δράστη, που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θέλησής του να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, στη δική του περιουσία. Χρόνος τέλεσης της υπεξαίρεσης θεωρείται, σύμφωνα με το άρθρο 17 του ΠΚ, ο χρόνος κατά τον οποίο ο υπαίτιος εκδήλωσε την πρόθεσή του για παράνομη ιδιοποίηση του ξένου πράγματος. Η ταυτότητα του ξένου κινητού πράγματος, το οποίο αποτελεί το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, πρέπει απαραιτήτως να προσδιορίζεται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, ώστε να μην υπάρχει καμία αμφιβολία περί αυτής. Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 98 παρ.2 του ΠΚ, όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ.1 του Ν. 2721/1999, η αξία του αντικειμένου της πράξης και η περιουσιακή βλάβη και το περιουσιακό όφελος που προκύπτουν από την κατ' εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος λαμβάνονται συνολικά υπόψη, αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις στο αποτέλεσμα αυτό. Στις περιπτώσεις αυτές ο ποινικός χαρακτήρας της πράξης προσδιορίζεται με βάση τη συνολική αξία του αντικειμένου, δηλαδή με τη συνολική βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα με το έγκλημα επήλθε ή σκοπήθηκε . Η εξειδίκευση των μερικότερων πράξεων του κατ' εξακολούθηση εγκλήματος απαιτείται μόνο όταν αυτή ασκεί επιρροή στην παραγραφή ή στην ταυτότητα της πράξεως, ή στην περίπτωση κατά την οποία για μία από ή για περισσότερες τις επί μέρους πράξεις συντρέχει λόγος εξαλείψεως του αξιοποίνου ή απαραδέκτου ή αναστολής της διώξεως ή ανεγκλήτου κλπ. Εξάλλου, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 45 Π.Κ., συναυτουργία είναι η άμεση ή διαδοχική σύμπραξη περισσοτέρων από ένα προσώπων στην τέλεση κάποιου εγκλήματος, το οποίο διαπράττουν με κοινό δόλο τους, δηλαδή με συναπόφασή τους την οποία έλαβαν είτε πριν από την πράξη τους ή κατά την τέλεσή της, ώστε καθένας τους θέλει ή αποδέχεται την τέλεσή της και γνωρίζει ότι και ο άλλος από αυτούς ενεργεί με δόλο τέλεσης της πράξης και θέλει ή αποδέχεται να ενώσει τη δράση του με τη δράση των άλλων. Είναι δε αδιάφορο αν η πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος τελείται από όλους κατά τον αυτόν τρόπο και με την αυτή ενέργεια. Αρκεί ότι όλοι τελούν εν γνώσει της πρόθεσης μεταξύ τους για την τέλεση του ίδιου εγκλήματος. Ειδικότερα επί υπεξαιρέσεως υπάρχει συναυτουργία όταν το ιδιοποιούμενο αντικείμενο περιέρχεται στην συγκατοχή των πλειόνων δραστών, οι οποίοι ενεργούν από κοινού, λόγω της μεταξύ τους ιδιαίτερης σχέσης και των ειδικών στην συγκεκριμένη περίπτωση συνθηκών. Για τον έλεγχο από τον Άρειο Πάγο της ορθής ερμηνείας και εφαρμογής του άρθρου 45 του ΠΚ, πρέπει να αναφέρονται στο βούλευμα τα πραγματικά περιστατικά, βάσει των οποίων το συμβούλιο δέχθηκε ότι ο δράστης συμμετείχε στην τέλεση του εγκλήματος ως συναυτουργός. Περαιτέρω, το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' του ίδιου Κώδικα, όταν αναφέρονται σ αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν, από την ανάκριση ή προανάκριση και θεμελιώνουν την ύπαρξη επαρκών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου για το έγκλημα για το οποίο ασκήθηκε κατ' αυτού ποινική δίωξη, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις και οι συλλογισμοί βάσει των οποίων το συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνον από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λ.π.), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε από καθένα. Τέλος, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει τον λόγο αναίρεσης του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. β' Κ.Ποιν.Δ., υπάρχει όταν το συμβούλιο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την προδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, δηλαδή όταν το πόρισμα του συμβουλίου, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό του βουλεύματος και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου και να μην έχει το βούλευμα νόμιμη βάση. Στην προκείμενη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το προσβαλλόμενο 1131/2006 βούλευμα , με επιτρεπτή αναφορά του στην ενσωματωμένη σ' αυτό πρόταση του Αντεισαγγελέα Εφετών και μετά από την εκτίμηση και την αξιολόγηση "του συλλεγέντος καθ'άπασαν την προδικασίαν αποδεικτικού υλικού (ως εγγράφων και μαρτύρων)", δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά. "Η εγκαλούσα εταιρεία υπό την επωνυμίαν "Deutsche Lufthansa Aktiengesellschαft " είναι ο παγκοσμίως γνωστός γερμανικός εθνικός αερομεταφορέας και δραστηριοποιείται εις τον τομέα της αεροπορικής μεταφοράς προσώπων και εμπορευμάτων. Ο κατηγορούμενος Χ2 είναι πρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου και Διευθύνων Σύμβουλος της εταιρείας υπό την επωνυμίαν "Manos Travel System Ανώνυμος Εταιρεία τουρισμού" και η κατηγορουμένη Χ1 είναι Αντιπρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου και εντεταλμένη Σύμβουλος της ανωτέρω εταιρείας υπό την επωνυμίαν "Manos Travel System Ανώνυμος Εταιρεία τουρισμού". Η εταιρεία "Manos Travel System Ανώνυμος Εταιρεία τουρισμού" έχει ως αντικείμενόν της την διοργάνωσιν ταξειδίων και διατηρεί καταστήματα εις Αθήνας επί της οδού Πανεπιστημίου αριθμός 39 ως και επί της Λεωφόρου Κατεχάκη αριθμός 56, προσέτι δε διατηρεί κατάστημα και εις την Θεσσαλονίκην επί της οδού Τσιμισκή αριθμός 42. Η εν λόγω εταιρεία "Manos Travel System Α.Ε." είχε την ιδιότητα του εξουσιοδοτημένου πράκτορος της Διεθνούς Ενώσεως Αεροπορικών Μεταφορών (ΙΑΤΑ= International Air Transport Association), ήτοι αντιπροσώπευεν τας αεροπορικάς εταιρείας μέλη της ΙΑΤΑ εις τον τομέα της πωλήσεως αεροπορικών εισιτηρίων των προς το επιβατικόν κοινόν. Η σχετική σύμβασις μεταξύ της εν λόγω εταιρείας και της ΙΑΤΑ υπεγράφη την ......... Δεδομένου ότι η εγκαλούσα εταιρεία υπό την επωνυμίαν "Deutsche Lufthansa"είναι μέλος της ΙΑΤΑ η σύμβασις της εταιρείας ""Manos Travel" με την ΙΑΤΑ επέχει θέσιν συμβάσεως και με την εταιρείαν Lufthansa. Η σύμβασις αύτη μεταξύ άλλων προβλέπει εις το άρθρον 7 ότι, εφ'όσον εκδοθεί τίτλος μεταφοράς (εισιτηρίων), ο πράκτωρ, ο οποίος και το εξέδωσεν, καθίσταται υπεύθυνος δια την παράδοσιν του αντιστοίχου χρηματικού ποσού εις την αεροπορικήν εταιρείαν, προσέτι δε ότι έκαστον χρηματικόν ποσόν, το οποίον εισπράττει ο πράκτωρ εκ της πωλήσεως εισιτηρίων περιλαμβανομένης και της προμηθείας, την οποία τυχόν δικαιούται, ανήκει καθ'ολοκληρίαν εις την αεροπορικήν εταιρείαν, η οποία το εμπιστεύεται εις τον πράκτορα, ο οποίος και το κατέχει προσωρινώς ως θεματοφύλακας. Δια την απλούστευσιν της διαδικασίας διαθέσεως των τίτλων μεταφοράς (εισιτηρίων), προς τους πράκτορες και της εισπράξεως των εις την κατοχήν των πρακτόρων χρημάτων των αεροπορικών εταιρειών, η ΙΑΤΑ έχει οργανώσει δια λογαριασμό των μελών της ανά χώρα εν σύστημα κεντρικής διαθέσεως των τίτλων μεταφοράς, λογιστικής παρακολουθήσεως και εισπράξεως των χρημάτων, τα οποία ανήκουν εις τας επί μέρους αεροπορικάς εταιρείας, το λεγόμενον Bank Settlement Plan (Σχέδιον Τραπεζικού Διακανονισμού) ή BSP ως είναι ευρύτερον γνωστόν. Συμφώνως με το σύστημα αυτό, ο πράκτωρ παραλαμβάνει τα στελέχη των εντύπων των εισιτηρίων από την ΙΑΤΑ, τα συμπληρώνει κατά περίπτωσιν καθιστών ταύτα τίτλους μεταφοράς συγκεκριμένης αεροπορικής εταιρείας και υποχρεούται να ενημερώνη, εις το τέλος εκάστου μηνός την ΙΑΤΑ δια τας υπ'αυτού πραγματοποιηθείσας πωλήσεις εισιτηρίων. Ακολούθως μέχρι την 15ην ημέρα του επομένου μηνός απ'εκείνον, κατά τον οποίον εγένοντο οι πωλήσεις, πρέπει να αποδώση ο πράκτωρ την αξία των εισιτηρίων, οπότε και θα επακολουθήση η εκκαθάρισις του λογαριασμού και η απόδοσις εις τον πράκτορα του ποσού της προμηθείας, το οποίον δικαιούται. Εις την τουριστικήν πρακτικήν, δια λόγους διευκολύνσεως των πρακτόρων αυτοί αποστέλλουν εις την ΙΑΤΑ την αξίαν του εισιτηρίου μετά από την παρακράτησιν της προμηθείας και των εκπτώσεων, τας οποίας δικαιούνται. Αμφότεροι οι κατηγορούμενοι, υπό τας ανωτέρω ιδιότητάς των, διηύθυνον από κοινού τας υποθέσεις της εταιρείας "Manos Travel", ελάμβαναν τας επιχειρηματικάς αποφάσεις και διεχειρίζοντο τα οικονομικά της. Κατά τον τρόπον αυτόν και συμφώνως με τα οριζόμενα εις την προαναφερομένην σύμβασιν μεταξύ της ανωτέρω εταιρείας και της ΙΑΤΑ, παρελάμβανον αμφότεροι οι κατηγορούμενοι τυποποιημένα έντυπα αεροπορικών εισιτηρίων από το εις Αθήνας ευρισκόμενον Κεντρικόν Γραφείον διαθέσεως εισιτηρίων όλων των αεροπορικών εταιρειών μελών της ΙΑΤΑ και τα επώλουν δια λογαριασμόν των εν λόγω αεροπορικών εταιρειών, θέτοντας καθ'εκάστην φοράν επί του εντύπου του εισιτηρίου την σφραγίδα της αεροπορικής εταιρείας, δια λογαριασμόν της οποίας επώλουν το συγκεκριμένον εισιτήριον. Επώλουν ούτως οι κατηγορούμενοι αεροπορικά εισιτήρια και ως πράκτορες και ως αντιπρόσωποι της Lufthansa, σφραγίζοντες το έντυπον του εισιτηρίου με την σφραγίδα της Lufthansa και συμπληρούντες αυτό με τα στοιχεία του πελάτου, της διαδρομής και του αντιτίμου. Ακολούθως εισέπρατταν το τίμημα εκ των πωλήσεων αυτών δια λογαριασμόν της Lufthansa και το απέδιδον καθ'έκαστον μήνα, μαζί με κατάστασιν των πωληθέντων εισιτηρίων, τον αύξοντα αριθμόν αυτών ως και το αντίτιμό των εις το εξουσιοδοτημένον εισπρακτικόν και λογιστικόν γραφείον όλων των αεροπορικών εταιρειών μελών της ΙΑΤΑ, το ΒSΡ. Κατά το χρονικό διάστημα από της 1-12-2000 μέχρι και την 31-1-2001 οι κατηγορούμενοι, υπό την προαναφερθείσαν ιδιότητά του έκαστος, επραγματοποίησαν, μέσω των τριών προαναφερθέντων καταστημάτων της εταιρείας των, σημαντικάς πωλήσεις εισιτηρίων δια λογαριασμόν της Lufthansa, αλλά δεν κατέβαλαν εις την ως άνω εγκαλούσαν εταιρείαν όλα τα χρήματα, τα οποία συνεκέντρωσαν εκ της πωλήσεως των εισιτηρίων, εντός της τεταγμένης προθεσμίας και παρά τας αλλεπάλληλους οχλήσεις εκ μέρους της εγκαλούσης εταιρείας. Οι κατηγορούμενοι ηρνήθησαν πεισμόνως να αποδώσουν εις την εγκαλούσαν εταιρείαν το χρηματικόν ποσόν των 26.930.422 δραχμών (79.032,79 ευρώ). Από εκάστην πώλησιν εισιτηρίου ο πράκτωρ έπρεπε να αποδώση εις την Lufthansa το καθαρόν ποσόν, το οποίον αναφέρεται ως αποδοτέα αξία. Το ποσόν αυτό προκύπτει όταν από το ποσόν της αξίας συναλλαγής τοις μετρητοίς αφαιρεθή η προμήθεια και προστεθή το ποσόν το αντιστοιχούν εις τον φόρον τοις μετρητοίς.
Θα πρέπει ιδιαιτέρως να τονισθή ότι τον φόρον τούτον, ο οποίος χαρακτηρίζεται πλέον ως τέλος Αεροδρομίου, τον εισπράττει ο πράκτωρ από τον επιβάτην κατά την πώλησιν του εισιτηρίου, πλην όμως η εγκαλούσα εταιρεία "Lufthansa" είναι υπόλογος έναντι του Δημοσίου και τον καταβάλλει υποχρεωτικώς, ανεξαρτήτως του αν της τον απέδωσαν τα πρακτορεία ή όχι. Επίσης πρέπει να διευκρινισθή ότι τυχόν χρηματικά ποσά υπό τας ενδείξεις "Αξία Συναλλαγής επί πιστώσει" και "φόρος επί πιστώσει" αφορούν εις συναλλαγάς μέσω πιστωτικών καρτών, τα ποσά, των οποίων εισεπράχθησαν μέσω ηλεκτρονικού συστήματος απ' ευθείας από την Lufthansa και ως εκ τούτου δεν ενδιαφέρουν εν προκειμένω και δεν συνυπολογίζονται εις τα οφειλόμενα.
Συνεπώς αμφότεροι οι κατηγορούμενοι εισέπραξαν, κατά το χρονικόν διάστημα από 1-12-2000 μέχρι και την 31-12-2000, το συνολικόν χρηματικόν ποσόν των 31.207.415 δραχμών, το οποίον και έπρεπε να καταθέσουν εις το ΒSΡ το αργότερον μέχρι την 15-1-2001, κατά δε το χρονικόν διάστημα από 1-1-2001 μέχρι και την 31-1-2001, εισέπραξαν το συνολικόν χρηματικόν ποσόν των 9.286.011 δραχμών, το οποίον και έπρεπε να καταθέσουν εις το ΒSΡ το αργότερον μέχρι την 15-2-2001. Όθεν αμφότεροι οι κατηγορούμενοι εισέπραξαν εκ της πωλήσεως των εισιτηρίων δια λογαριασμόν της εγκαλούσης εταιρείας το συνολικόν χρηματικόν ποσόν των 40.493.428 δραχμών. Έναντι του ανωτέρω χρηματικού ποσού, οι κατηγορούμενοι κατέβαλαν το χρηματικόν ποσόν των 13.563.006 δραχμών εις την εγκαλούσαν εταιρείαν, πλην όμως κατεκράτησαν και δεν απέδωσαν το υπόλοιπον ποσόν εκ δραχμών 26.930.422 (79.032,79 ευρώ), το οποίον και ιδιοποιήθησαν παρανόμως και δεν το απέδωσαν εις την εγκαλούσαν εταιρείαν παρά τας επανειλημμένης οχλήσεις αυτής εις βάρος των. Αμφότεροι οι κατηγορούμενοι είχον, βάσει της καταρτισθείσης συμβάσεως μεταξύ της εγκαλούσης εταιρείας και της εταιρείας "Manos Travel" την εντολήν να πωλούν αεροπορικά εισιτήρια δια λογαριασμόν της εγκαλούσης και να εισπράττουν τα χρήματα εκ της τοιαύτης πωλήσεως με την υποχρέωσιν να τα παραδίδουν εις την εγκαλούσαν εταιρείαν, αφού εκράτουν την συμφωνηθείσαν προμήθεια των. Σχετικώς με την ιδιαιτέραν σχέσιν, η οποία συνδέει την εγκαλούσαν εταιρείαν με την εταιρείαν "Manos Travel System Α.Ε." παρατηρούμεν ότι αύτη είναι σχέσις εμμίσθου εντολής. Η εταιρεία "Manos Travel System", ως εντολοδόχος της εγκαλούσης εταιρείας, υποχρεούται να πωλή αεροπορικά εισιτήρια δια λογαριασμόν της εγκαλούσης εταιρείας και τα εισπραττόμενα χρήματα να τα παραδίδη εις την εγκαλούσαν εταιρείαν αφαιρούμενης της προμηθείας της.
Συνεπώς η εταιρεία υπό την επωνυμίαν "Manos Travel System Α.Ε." είναι εντολοδόχος της εγκαλούσης εταιρείας κατά τα ανωτέρω αναφερόμενα. Όθεν, εξ απάντων των ανωτέρω αναφερομένων, σαφώς πλέον προκύπτει ότι υφίστανται πλέον αϊ αποχρώσαι ενδείξεις εις βάρος αμφοτέρων των κατηγορουμένων και πρέπει ούτοι να παραπεμφθούν ενώπιον του αρμοδίου καθ'ύλην και κατά τόπον αρμοδίου Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, προκειμένου να δικασθούν κατά τα διαλαμβανόμενα εις το υπ'αριθμόν 1547/2 005 προσβαλλόμενον βούλευμα του Δικαστικού Συμβουλίου των εις Αθήνας Πλημμελειοδικών.
Συνεπώς πρέπει αι εφέσεις αμφοτέρων των κατηγορουμένων Χ2 και Χ1 να γίνουν τυπικώς δεκτές, ως νόμιμοι, εμπρόθεσμοι και παραδεκταί και ακολούθως να απορριφθούν ως κατ'ουσίαν αβάσιμοι, να διαταχθή δε η επικύρωσις ως και η άμεσος εκτέλεσις του υπ'αριθμόν 1547/05 προσβαλλομένου βουλεύματος του Δικαστικού Συμβουλίου των εις Αθήνας Πλημμελειοδικών ως προς όλας αυτού τας διατάξεις και ως προς όλα αυτού τα σημεία".
Με βάση τα πιο πάνω περιστατικά, το Συμβούλιο Εφετών έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή των αναιρεσειόντων κατηγορουμένων στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, προκειμένου να δικαστούν, κατά τα διαλαμβανόμενα στο 1547/2005 βούλευμα του Δικαστικού Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, δηλαδή, όπως αναφέρεται στο τελευταίο αυτό βούλευμα, "για υπεξαίρεση αντικειμένου αξίας άνω των 25.000.000 δρχ. (ήδη 73.000 ευρώ, από κοινού, κατ' εξακολούθηση" (άρθρα 26 παρ.1, 27 παρ.1, 45, 98, 375 παρ.1 εδ. α, γ ΠΚ, όπως το τελευταίο εδάφιο της παρ.1 του άρθρου 375 προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ.3α του ν. 2721/1999 και η παρ.2 του άρθρου 98 προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ.11 του ν. 2721/1999 ). Ακολούθως το Συμβούλιο Εφετών απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμες τις εφέσεις των ήδη αναιρεσειόντων κατά του πρωτοδίκου 1547/2005 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών. Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών, δεν διέλαβε, στο προσβαλλόμενο βούλευμα, την απαιτούμενη από το Σύνταγμα και τον ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, καθ' όσον δεν εκθέτει με σαφήνεια πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση και από τα οποία συνήγαγε την κρίση για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων της αξιόποινης πράξεως της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, που διαπράχθηκε από κοινού και κατ' εξακολούθηση, τις αποδείξεις από τις οποίες πείστηκε ότι υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή των κατηγορουμένων - αναιρεσειόντων στο ακροατήριο, καθώς και τις σκέψεις, με τις οποίες υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 45, 98 και 375 παρ.1 εδ.α, γ του ΠΚ. Ειδικότερα, δεν εκτίθενται τα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία προκύπτει η κατ' εξακολούθηση υπεξαίρεση των αναφερομένων στο προσβαλλόμενο βούλευμα χρηματικών ποσών, τα οποία αφορούν την πώληση εισιτηρίων, που, όμως, δεν προσδιορίζονται στο αιτιολογικό του προσβαλλόμενου βουλεύματος (ούτε γίνεται σχετική αναφορά ή παραπομπή στο πρωτοβάθμιο βούλευμα). Επίσης, σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, δεν προκύπτει με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνον από αυτά, αφού στο σκεπτικό της εισαγγελικής πρότασης, στην οποία αναφέρεται εξ ολοκλήρου το Συμβούλιο, γίνεται μνεία ότι αυτό συνήγαγε τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία σχημάτισε την παραπεμπτική κρίση του, "εκ του συλλεγέντος καθ'άπασαν την προδικασίαν αποδεικτικού υλικού (ως εγγράφων και μαρτύρων)", χωρίς να γίνεται καμία αναφορά στις απολογίες των κατηγορουμένων, ώστε να μπορεί να συναχθεί, έστω και εμμέσως, ότι το Συμβούλιο έλαβε υπόψη του και το αποδεικτικό αυτό μέσο. Ομοίως δεν αναφέρονται στο βούλευμα τα πραγματικά περιστατικά, βάσει των οποίων το δικαστήριο δέχθηκε ότι οι αναιρεσείοντες κατηγορούμενοι συμμετείχαν στην τέλεση του εγκλήματος ως συναυτουργοί, με την εκτεθείσα πιο πάνω έννοια, αφού ουδεμία μνεία ή έστω αναφορά γίνεται στο προσβαλλομενο βούλευμα για την ύπαρξη κοινού δόλου αυτών. Περαιτέρω, ενώ, με το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών, απορρίφθηκαν κατ' ουσίαν οι εφέσεις των αναιρεσειόντων κατά του 1547/2005 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών και επικυρώθηκε το βούλευμα αυτό, το οποίο τους παρέπεμψε στο ακροατήριο για να δικασθούν για υπεξαίρεση κατά συναυτουργία και κατ'εξακολούθηση, από την οποία το περιουσιακό όφελος και η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνουν συνολικώς το ποσόν των 73.000 ευρώ, δεχομένου, κατ' αυτόν τον τρόπο, του Συμβουλίου Εφετών ότι τελέστηκε η υπεξαίρεση με την κακουργηματική μορφή της παραγράφου 1 εδαφ. γ του άρθρου 375 παρ.1 α, γ ΠΚ, παραλλήλως, το Συμβούλιο Εφετών, χωρίς να προβαίνει κατά τρόπο σαφή σε μεταβολή ή συμπλήρωση της κατηγορίας αυτής, εκθέτει πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την προβλεπόμενη στην παρ. 2 του αρ. 375 Π.Κ. επιβαρυντική περίσταση, δεχόμενο, ότι, εκτός του ότι το αντιτικείμενο της υπεξαιρέσεως υπερέβαινε συνολικά το ποσό των 25.000.000 δραχμών (73.000 ευρώ), η εταιρεία των κατηγορουμένων ενεργούσε και ως εντολοδόχος της εγκαλούσας εταιρείας. Υπάρχει, συνεπώς, αντίφαση και ασάφεια ως προς την έκθεση των περιστατικών, που αποτελούν προϋπόθεση για τη θεμελίωση της αντικειμενικής υποστάσεως της πράξεως για την οποία παραπέμπονται οι κατηγορούμενοι και για το λόγο αυτό, καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος ως προς το αν εφαρμόσθηκε ορθώς το άρθρο 375 παρ. 1γ ΠΚ.- Επομένως οι από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' ΚΠΔ λόγοι αναιρέσεως, των συνεκδικαζομένων αιτήσεων για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, είναι βάσιμοι όπως βάσιμος είναι και από το στοιχ.β της ίδιας διάταξης λόγος για έλλειψη νόμιμης βάσης, ο οποίος κατά την παρ.2 του ίδιου άρθρου του ΚΠΔ, λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως, αφού οι κρινόμενες αιτήσεις είναι εμπρόθεσμες και νομότυπες. Ακολούθως, πρέπει, κατά παραδοχή των αιτήσεων αναιρέσεως, να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που έκριναν προηγουμένως. (άρθρ.485 παρ.1, 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί το 1131/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση προς νέα κρίση στο αυτό Συμβούλιο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που αποφάνθηκαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 8 Ιανουαρίου 2008. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 30 Ιανουαρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ