Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Κατασκευή αυθαιρέτου κτίσματος.
Περίληψη:
Ηθική αυτουργία σε αυθαίρετη δόμηση. Έννοια αυθαιρέτου έργου στο αδίκημα του άρθρου 17 § 8 Ν,1337/83. Ποιες κατασκευές είναι νόμιμες, ακόμα και αν έγιναν χωρίς άδεια της πολεοδομικής αρχής. Αβάσιμοι οι λόγοι αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως για έλλειψη επαρκούς και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και έλλειψη νόμιμης βάσεως στην προσβαλλόμενη απόφαση λόγω συνεχίσεως των διακοπεισών εργασιών σε οικοδομή - τσιμεντοστρώσεως διαδρόμου στο οικόπεδο αυτής. Απορρίπτει αίτηση.
ΑΡΙΘΜΟΣ 1489/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χαράλαμπο Παπαηλιού, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο-Εισηγητή, Παναγιώτη Ρουμπή και Γεώργιο Μπατζαλέξη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 2 Μαρτίου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Παντελή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και την Γραμματέα Πελαγία Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση
του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Χρήστο Μυλωνόπουλο και Παναγιώτη Αβρίθη, περί αναιρέσεως της 59/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Κω. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Κω, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητά την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 27 Μαρτίου 2009 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 579/2009.
Αφού άκουσε Τους πληρεξούσιους δικηγόρους του αναιρεσείοντος, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Εισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά την παρ. 8 του άρ. 17 του Ν. 1337/1983, όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 13 του άρ. 3 του Ν. 2242/1994, οι ιδιοκτήτες ή εντολείς κατασκευής αυθαιρέτων, οι μηχανικοί που συντάσσουν τη μελέτη ή έχουν την επίβλεψη του έργου και οι εργολάβοι κατασκευής του τιμωρούνται με ποινή φυλακίσεως τουλάχιστον 6 μηνών ή με χρηματική ποινή από 500.000 μέχρι 5.000.000 δρχ. ανάλογα με την αξία του αυθαίρετου έργου και το βαθμό υποβάθμισης του φυσικού ή πολιτιστικού περιβάλλοντος. Αν η πιο πάνω πράξη έχει γίνει από αμέλεια, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης μέχρι ένα χρόνο ή με χρηματική ποινή από 200.000 μέχρι 2.000.000 δρχ. Ως αυθαίρετο έργο, σύμφωνα με την παρ. 4 του άρ. 18 του Ν. 1337/1983 νοείται εκείνο που εμπίπτει στην παρ. 2 του άρ. 118 του ν.δ. 8/1973 "περί ΓΟΚ", όπως ισχύει, και τέτοιο είναι κάθε εργασία δομήσεως που εκτελείται χωρίς άδεια ή καθ' υπέρβαση της αδείας, ενώ κατά την παρ. 1 του ίδιου άρθρου "πάσα επιτρεπομένη υπό των κειμένων διατάξεων εργασία δομήσεως εντός οιουδήποτε οικισμού ή εκτός οικισμού εκτελείται βάσει αδείας της αρμοδίας Αρχής. Τοιούται εργασίαι δομήσεως είναι ιδία εκσκαφαί θεμελίων, εγκατάστασις ικριωμάτων, ανέγερσις κτιρίων και παραρτημάτων αυτών, επισκευή και διαρρύθμισις υφισταμένων κτιρίων. Άδεια δεν απαιτείται δι' εσωτερικούς χρωματισμούς, δι' εξωτερικούς χρωματισμούς, όταν δεν γίνεται χρήσις ικριωμάτων, δια μικράς εσωτερικάς επισκευάς ή δια-σκευάς μη θιγούσας την φέρουσαν κατασκευήν του κτιρίου ή την εμφάνισιν αυτού, δι' επισκευάς δαπέδου, δι' επισκευάς, διασκευάς ή συμπληρώσεις των εσωτερικών εγκαταστάσεων και αγωγών των κτιρίων, δια μικράς, άνευ χρήσεως ικριωμάτων, επισκευάς θυρών, παραθύρων, στεγών, δωμάτων και εν γένει δια τας μικράς και μεμονωμένας επισκευάς δια λόγους χρήσεως, υγιεινής και προστασίας των κτιρίων". Εξάλλου, από τη διάταξη του όρ. 46 παρ. 1 εδ. α' του ΠΚ, κατά την οποία "με την ποινή του αυτουργού τιμωρείται επίσης: α) όποιος με πρόθεση προκάλεσε σε άλλον την απόφαση να εκτελέσει την άδικη πράξη που διέπραξε", προκύπτει ότι για την ύπαρξη αξιόποινης ηθικής αυτουργίας απαιτείται, αντικει-μενικώς, η πρόκληση από τον ηθικό αυτουργό σε κάποιον άλλον της αποφάσεως να τελέσει ορισμένη πράξη, η οποία συγκροτεί την αντικειμενική υπόσταση ορισμένου εγκλήματος ή τουλάχιστον συνιστά αρχή εκτελέσεως αυτής, την οποία και τέλεσε. Η πρόκληση της αποφάσεως αυτής μπορεί να γίνει με οποιοδήποτε τρόπο ή μέσο, όπως, με συμβουλές, απειλή ή με εκμετάλλευση οποιασδήποτε πλάνης, πραγματικής ή νομικής ή περί τα παραγωγικά της βουλήσεως αίτια ή με τη διέγερση μίσους κατά του θύματος, με πείθω ή φορτικότητα ή με την επιβολή ή την επιρροή προσώπου, λόγω της ιδιότητας και της θέσεώς του ή και της σχέσεώς του με το φυσικό αυτουργό. Υποκειμενικώς δε απαιτείται δόλος, ο οποίος συνίσταται στη συνείδηση του ηθικού αυτουργού, ότι παράγει σε άλλον την απόφαση να εκτελέσει άδικη πράξη και στη συνείδηση της ορισμένης πράξεως στην οποία παρακινεί το φυσικό αυτουργό, χωρίς να είναι αναγκαίος ο καθορισμός της πράξεως αυτής μέχρι λεπτομερειών, αρκεί δε και ενδεχόμενος, εκτός αν για την υποκειμενική θεμελίωση του οικείου εγκλήματος απαιτείται άμεσος ή υπερχειλής δόλος, οπότε ο δόλος αυτός πρέπει να συντρέχει και στο πρόσωπο του ηθικού αυτουργού. Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚποινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα, κλπ.), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' ΚποινΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσια-στικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη 59/2009 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Κω, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος ηθικής αυτουργίας σε αυθαίρετη δόμηση και του επιβλήθηκε ποινή φυλακίσεως έξι (6) μηνών η εκτέλεση της οποίας ανεστάλη για τρία (3) χρόνια. Όπως προκύπτει από το σκεπτικό, σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το δικάσαν Τριμελές Πλημμελειοδικείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των αναφερομένων αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, κατά λέξη τα εξής: Ο κατηγορούμενος Χ είναι μέλος του Δ.Σ. της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "Ξενοδοχειακές και τουριστικές επιχειρήσεις Λ Α.Ε." που εδρεύει στο ... και υιός του Προέδρου και διευθύνοντα συμβούλου της Λ. Η ανωτέρω εταιρία έχει στην κυριότητά της και εκμεταλλεύεται το ξενοδοχείο ... που βρίσκεται στο... της .... Στο ξενοδοχείο αυτό, η ανώνυμη εταιρία επρόκειτο να εκτελέσει οικοδομικές εργασίες και για το λόγο αυτό κατάρτισε ιδιωτικό συμφωνητικό συμβάσεως έργου, στις 26-11-2004, με τον εργολάβο Ε. Το συμφωνητικό αυτό υπέγραψε ο νόμιμος εκπρόσωπος της εργοδότριας εταιρίας, ήτοι ο Λ. Στις 23 και 24 Φεβρουαρίου του 2005, ο εργολάβος απασχολώντας ως εργάτες τους Γ και τον Δ εκτέλεσε αυθαίρετες κατασκευές, ήτοι οικοδομικές εργασίες σε ανεγειρόμενα συγκροτήματα κατ' επέκταση του υφιστάμενου ξενοδοχείου, αν και είχαν διακοπεί με το με αριθμό πρωτοκόλλου 592 οικ./6-5-2004 έγγραφο της Πολεοδομίας Κω και ειδικότερα εργασίες τσιμεντόστρωσης με έτοιμο σκυρόδεμα χώρου 20 Χ 30 μέτρων. Οι εργασίες αυτές ήταν αυθαίρετες (βλ. την κατάθεση της α' μάρτυρος κατηγορίας Μ, της με αριθμό ... οικοδομική άδεια, το με αριθμό ... έγγραφο της Πολεοδομίας Κω και το με αριθμό πρωτοκόλλου 392 οικ./06-05-2004 έγγραφο διακοπής οικοδομικών εργασιών της τελευταίας Υπηρεσίας). Περαιτέρω, ο κατηγορούμενος, αν και δεν είναι νόμιμος εκπρόσωπος της ανώνυμης εταιρίας, η οποία εκτέλεσε τα αυθαίρετα έργα, της οποίας νόμιμος εκπρόσωπος είναι ο πατέρας του, εντούτοις βρισκόταν στις επίδικες ημερομηνίες στο ξενοδοχείο και έδινε εντολές στους εργάτες (βλ. την κατάθεση του μάρτυρος κατηγορίας Κ και την κατάθεση της μάρτυρος Μ). Η ανώνυμη εταιρία εκμεταλλεύεται και άλλα ξενοδοχεία στη ... και στην ... και προφανώς άλλα πρόσωπα υποκαθιστούν τον νόμιμο εκπρόσωπό της Λ, όσον αφορά τη διαχείριση και εκμετάλλευση αυτών. Το γεγονός ότι για την ίδια πράξη έχει ασκηθεί η με αριθμό Αφ 05/8 ποινική δίωξη κατά του Λ δεν ασκεί έννομη επιρροή στη δίκη, καθόσον φέρεται ως κατηγορούμενος με την ιδιότητά του αυτή νόμιμος εκπρόσωπος της Λ Α.Ε.. Επομένως, ο κατηγορούμενος ήταν παρών όταν γίνονταν οι αυθαίρετες εργασίες, έδινε οδηγίες και εντολές στους εργολάβους και εργάτες και με τις πράξεις του αυτές προκάλεσε την απόφαση στους εργολάβους Ε και ... και στους εργάτες να εκτελέσουν τις αυθαίρετες εργασίες που αναφέρονται στο διατακτικό". Στη συνέχεια, το άνω Δικαστήριο κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα της αξιόποινης πράξεως της ηθικής αυτουργίας σε αυθαίρετη δόμηση και ειδικότερα, του ότι: "Με πρόθεση προκάλεσε σε άλλους την απόφαση να εκτελέσουν την άδικη πράξη της αυθαίρετης δόμησης που διέπραξαν. Συγκεκριμένα, με πρόθεση ενεργώντας με πειθώ και φορτικότητα, με την υπόσχεση χρηματικών ανταλλαγμάτων και με την ενεργή παρουσία του, προκάλεσε στους εργάτες Γ οδηγό εταιρίας παραγωγής ετοίμου σκυροδέματος με την επωνυμία
ΙΝΤΕΡΜΠΕΤΟΝ Α.Ε. και τον Δ υπάλληλο του ξενοδοχείου ..., ιδιοκτησίας της εταιρίας με την επωνυμία "Ξενοδοχειακές και τουριστικές επιχειρήσεις Λ Α.Ε.", με νόμιμο εκπρόσωπο τον Λ, να προβαίνουν την 23η και 24η Φεβρουαρίου 2005 σε οικοδομικές εργασίες σε ανεγειρόμενο συγκρότημα κατ' επέκταση του υφισταμένου ξενοδοχείου, αν και είχαν διακοπεί με το υπ' αριθμ. πρωτ. 592 οικ. Από 6-5-2004 του τμήματος πολεοδομίας Δήμου Κω και ειδικότερα προέβαιναν σε εργασίες τσιμεντόστρωσης με έτοιμο σκυρόδεμα χώρου διαστάσεων 20 επί τριάντα μέτρων χωρίς προηγου-μένως να έχουν εφοδιαστεί με την απαιτούμενη άδεια της αρμόδιας Πολεοδομικής Υπηρεσίας". Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 18 εδ.β', 26 παρ.1α, 27 παρ.1, 46 § 1 ΠΚ και άρθρ. 17 § 8 Ν. 1337/83, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβια'σει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου και χωρίς να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, αναφέρονται στην αιτιολογία της αποφάσεως 59/2009 του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Κω τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα, απολογία κατηγορουμένη), από τα οποία το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε κατά νόμο, ανάγκη να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα από αυτά. Και συγκεκριμένα έλαβε υπόψη του το Δικαστήριο της ουσίας και συνεκτίμησε μαζί με τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα και τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας: 1) Μ και 2) Κ. Σύμφωνα με τα άνω λεχθέντα, το Δικαστήριο της ουσίας προκειμένου να καταλήξει στην καταδικαστική κρίση του, οδηγήθηκε στις προαναφερόμενες παραδοχές, που αποτελούν την απαιτούμενη από τις πιο πάνω διατάξεις ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Συγκεκριμένα, κατά τρόπο σαφή και πλήρη, αναφέρονται όλα τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο αυτός καταδικάστηκε, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έγινε η υπαγωγή των περιστατικών που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική διάταξη που εφαρμόστηκε, χωρίς να εμφιλοχωρήσουν ασάφειες, αντι-φάσεις ή λογικά κενά. Για την πληρότητα δε της αιτιολογίας, είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού και διατακτικού, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Εξάλλου, πλήρως αιτιολογεί την ηθική αυτουργία, χωρίς να είναι απαραίτητο να διαλάβει και πραγματικά περιστατικά, αφού αρκεί η διατύπωση ότι ενέργησε με πειθώ και φορτικότητα. Περαιτέρω, ο απαιτούμενος για την υποκειμενική θεμελίωση της πράξεως αυτής δόλος, ενυπάρχει στα στοιχεία της άνω πράξεως. Ουδεμία δε ασάφεια υφίσταται μεταξύ αιτιολογικού και διατακτικού, τα οποία επιτρεπτά αλληλοσυμπληρώνονται. Ούτε εξάλλου αντίφαση υπάρχει ανάμεσα σε αυτά, όπως αβάσιμα αιτιάται ο αναιρεσείων. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' ΚΠΔ λόγοι αναιρέσεως της κρινόμενης αιτήσεως, με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, αλλά και της ελλείψεως νόμιμης βάσεως, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Κατά τα λοιπά, με τους πιο πάνω λόγους αναιρέσεως, πλήττεται απαραδέκτως η άνω απόφαση για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και των πραγματικών περιστατικών.
Κατόπιν αυτών, εφόσον δεν υπάρχει άλλος παραδεκτός λόγος αναιρέσεως για έρευνα, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση στο σύνολο της και να καταδικαστεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (ΚΠΔ 583 παρ.1).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 27 Μαρτίου 2009 (υπ' αριθμ. πρωτ. 1/2009 ενώπιον του Γραμματέα του Πρωτοδικείου Κω) αίτηση του Χ, για αναίρεση της με αριθμό 59/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Κω. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ΕΥΡΩ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 Ιουνίου 2010. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 7 Σεπτεμβρίου 2010.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ