Θέμα
Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπέρβαση εξουσίας, Εισαγγελέας Αρείου Πάγου, Παράβαση καθήκοντος, Δικαστικοί λειτουργοί, Αιτιολογία, Βούλευμα.
Περίληψη:
Το έγκλημα της παράβασης καθήκοντος προϋποθέτει, α΄) υπαλληλική ιδιότητα, ως τέτοιας νοούμενης και της ιδιότητας του δικαστικού λειτουργού, μολονότι αυτός απολαμβάνει κατά το Σύνταγμα, λειτουργικής και προσωπικής ανεξαρτησίας, δεν υπόκειται σε ιεραρχική εξάρτηση και δεν υπέχει καθήκον υπακοής και υποταγής, β΄) παράβαση των υπηρεσιακών του υπαίτιου καθηκόντων, ως καθήκοντος νοούμενου, όχι οποιουδήποτε υπαλληλικού καθήκοντος, προκύπτοντος από το νόμο ή τις οδηγίες της προϊσταμένης Αρχής, αλλά μόνο εκείνου που συνδέεται με την άσκηση συγκεκριμένης υπηρεσιακής δραστηριότητας στο πλαίσιο της καθ' ύλη και κατά τόπο αρμοδιότητας του υπαλλήλου, εκείνο δηλαδή που ανάγεται στην εκτέλεση του ανατεθειμένου σ’ αυτόν υπηρεσιακού έργου (σχετ. Ολ. Α.Π. 262/1961), υπό την έννοια δε αυτή, δεν εμπίπτουν στην έννοια της παραβάσεως καθήκοντος, όλα τα πειθαρχικά παραπτώματα, αλλά μόνον όσα ενέχουν παραβάσεις συγκεκριμένων υπηρεσιακών καθηκόντων κατά την άσκηση υπηρεσιακής δραστηριότητας, ούτε και η παράβαση από μέρους δικαστικού λειτουργού της διατάξεως του άρθρου 19 § 3 του ν. 1756/1988 (Κ.Ο.Δ.Κ.Δ.Λ.) κατά την οποία, "οποιαδήποτε οδηγία, σύσταση ή υπόδειξη σε δικαστικό λειτουργό για ουσιαστικό ή δικονομικό θέμα σε συγκεκριμένη υπόθεση ή κατηγορία υποθέσεων είναι ανεπίτρεπτη και συνιστά πειθαρχικό αδίκημα" και η οποία καθιερώνει ένα γενικό υπαλληλικό καθήκον, μπορεί καθ’ εαυτή να συγκροτήσει την αντικειμενική υπόσταση του υπηρεσιακού εγκλήματος της παραβάσεως καθήκοντος, παρά μόνο αν συνδέεται με την άσκηση συγκεκριμένης υπηρεσιακής δραστηριότητας και ειδικότερα με την εκ μέρους των αναφερόμενων στην παρ. 1 του ίδιου άρθρου (του ν. 1756/1988) δικαστικών λειτουργών άσκηση της εποπτείας, όπως αυτή εξειδικεύεται στην παράγραφο 2, ενώ και τα πειθαρχικά παραπτώματα που προβλέπονται στο άρθρο 91 του νόμου, για να αποκτήσουν αξιόποινο χαρακτήρα, πρέπει επίσης να έχουν τελεσθεί κατά την άσκηση συγκεκριμένης υπηρεσιακής δραστηριότητας και γ΄) δυνατότητα αντικειμενικά προσπορισμού οφέλους του ίδιου ή άλλου ή προκλήσεως βλάβης στο κράτος ή σε άλλον, ενέργεια δηλαδή που ενέχει άμεσο και συγκεκριμένο κίνδυνο επελεύσεως παράνομου οφέλους περιουσιακού ή ηθικού ή προκλήσεως βλάβης. Απαλλακτικό βούλευμα επί κατηγορίας σε βάρος δικαστικού λειτουργού και άλλου, για παράβαση καθήκοντος κατά συρροή και κατ’ εξακολούθηση και ηθική αυτουργία στην πράξη αυτή και απόρριψη του λόγου αναιρέσεως της αιτήσεως του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, για εσφαλμένη του νόμου εφαρμογή και ειδικότερα της διατάξεως ουσιαστικού δικαίου του άρθρου 259 του Π.Κ., εκ της από μέρους του Συμβουλίου παραδοχής, ότι οι παρεμβάσεις του κατηγορούμενου δικαστικού λειτουργού (ανεξαρτήτως του αν συνθέτουν ή όχι την υπόσταση κάποιου πειθαρχικού παραπτώματος), δεν στοιχειοθετούν την αντικειμενική υπόσταση της αξιόποινης παραβάσεως καθήκοντος, αφού δεν ενέχουν άσκηση δημόσιας εξουσίας, ούτε εκφράζουν βούληση της πολιτείας στις σχέσεις της με τρίτους, μέσω του κατηγορούμενου, ενεργούντος εντός του κύκλου του ανατεθειμένου σ' αυτόν έργου, αλλά αποτελούν συμπεριφορά ξένη προς το υπηρεσιακό του έργο, συνιστούν δηλαδή απλώς αθέτηση του υπαλληλικού καθήκοντός του, γεγονός που από μόνο του, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 259 του Π.Κ. Αντίθετη μειοψηφία έξι μελών, κατά την οποία ο λόγος αυτός αναιρέσεως, έπρεπε να γίνει δεκτός και να αναιρεθεί το απαλλακτικό βούλευμα. Απόρριψη επίσης (χωρίς μειοψηφία) των λόγων αναιρέσεως για ελλιπή αιτιολογία και υπέρβαση εξουσίας, εκ της μη παραπομπής για την πράξη της προκλήσεως προς τέλεση πλημμελήματος, για την οποία κατά επιτρεπτή μετατροπή της κατηγορίας, έπρεπε να παραπεμφθεί ο κατηγορούμενος δικαστικός λειτουργός. (Επιμέλεια περίληψης: Χρύσανθος Παπούλιας, επίτιμος αντιπρόεδρος του Αρείου Πάγου)
Αριθμός 7/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΠΛΗΡΗΣ ΠΟΙΝΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Σαραντινό, Προεδρεύοντα Αντιπρόεδρο (κωλυομένου του Προέδρου του Αρείου Πάγου), ως ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αντιπρόεδρος, Γεώργιο Φώσκολο, Ηρακλή Κωνσταντινίδη, Γεώργιο Καλαμίδα, Ιωάννη Παπανικολάου, Αντιπρόεδροι, Ελισάβετ Μουγάκου - Μπρίλλη, Δημήτριο Δαλιάνη - Εισηγητή, Ρένα Ασημακοπούλου, Κωνσταντίνο Κούκλη, Ηλία Γιαννακάκη, Πλαστήρα Αναστασάκη, Γεώργιο Καπερώνη, Γεώργιο Πετράκη, Χρήστο Αλεξόπουλο, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη - Σπυρίδωνα Τέντε, Λεωνίδα Ζερβομπεάκο, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Αλέξανδρο Νικάκη, Δημήτριο Πατινίδη, Χαράλαμπο Δημάδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Μιχαήλ Θεοχαρίδη, Θεοδώρα Γκοΐνη, Βασίλειο Λυκούδη, Ζήση Βασιλόπουλο, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Αναστάσιο Λιανό, Ανδρέα Τσόλια, Ιωάννη Παπουτσή, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Γεώργιο Χρυσικό, Νικόλαο Ζαΐρη, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελευθέριο Μάλλιο και Γεωργία Λαλούση, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 21 Φεβρουαρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, περί αναιρέσεως του 2123/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, η οποία εισάγεται στην Πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου με κοινό πρακτικό Προέδρου και Εισαγγελέα Αρείου Πάγου, σύμφωνα με τα άρθρα 513 παρ. 1 ΚΠΔ και 23 παρ. 2 Ν. 1756/1988 (αριθμός Πράξης 22/30.01.2008) με κατηγορουμένους τους: 1) Χ1 και 2) Χ2.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου ζητεί τώρα την αναίρεση αυτού, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό και ημερομηνία 60/12.11.2007 έκθεση αναιρέσεως, η οποία συντάχθηκε ενώπιον του Γραμματέως του Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σωφρονιάδη και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1890/2007.
Έπειτα ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου Γεώργιος Σανιδάς εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρότασή του με αριθμό 95/20.02.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: "Εισάγουμε προς συζήτηση και έκδοση αποφάσεως κατ'άρθρο 485 Κ.Ποιν.Δ την εμπροθέσμως, κατ'άρθρο 483 παρ. 3 Κ.Ποιν.Δ ασκηθείσα με αριθμό 60/2007 αίτησή μας, με την οποία ζητούμε να αναιρεθεί το υπ'αριθμ. 2123/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών για τους λόγους τους οποίους εκθέτουμε στην άνω αίτησή μας και οι οποίοι έχουν ως ακολούθως:
Α. Ι. Λόγους αναιρέσεως κατά το άρθρο 484 παρ. 1 περίπτ. β', ζ' και ε' (νυν δ') του Κ.Ποιν.Δ. συνιστούν: α) η εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει όταν το Συμβούλιο αποδίδει στο νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη την οποία έχει πράγματι, ενώ περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής συντρέχει όχι μόνον όταν το Δικαστήριο ή το Συμβούλιο δεν υπάγει ορθώς τα πραγματικά περιστατικά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παρεβιάσθη εκ πλαγίου, επειδή στο πόρισμα της αποφάσεως ή του βουλεύματος, το οποίο περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο περί της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νομίμου βάσεως.
β) Η υπέρβαση εξουσίας. Αυτή υπάρχει, με βάση το γενικό ορισμό, όταν το Συμβούλιο ασκεί δικαιοδοσία που δεν του δίνει ο νόμος. Στα πλαίσια αυτού του ορισμού γίνεται διάκριση της υπέρβασης σε θετική και αρνητική. Στην πρώτη περίπτωση το Συμβούλιο αποφασίζει κάτι για το οποίο δεν έχει δικαιοδοσία, ενώ στη δεύτερη περίπτωση παραλείπει να αποφασίσει κάτι το οποίο υποχρεούται στα πλαίσια της δικαιοδοσίας και τέλος γ) Η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας που επιβάλλεται από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Ποιν.Δ. και ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 484 παρ. 1 ε', (νυν δ'), λόγο αναιρέσεως.
Ειδικά, προκειμένου περί απαλλακτικού βουλεύματος, έλλειψη αιτιολογίας υπάρχει όταν δεν περιέχονται σ' αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις και λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την προδικασία και αποκλείουν την ύπαρξη σοβαρών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις και συλλογισμοί βάσει των οποίων έκρινε το Συμβούλιο ότι τα εν λόγω περιστατικά δεν συνιστούν ενδείξεις ή επαρκείς ενδείξεις ενοχής για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο.
ΙΙ. Με τη διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ ορίζονται τα ακόλουθα: "Υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη". Κατά την κρατήσασα θέση στη νομολογία για τη συγκρότηση του ανωτέρω εγκλήματος, υποκείμενο του οποίου δύναται να είναι υπάλληλος κατά την έννοια του άρθρου 13 στοιχ. α' του ΠΚ, απαιτούνται: α) πρόθεση του δράστη, δηλαδή δόλος που περιέχει τη θέληση παράβασης των καθηκόντων της υπηρεσίας, β) παράβαση των καθηκόντων της υπηρεσίας του, δηλαδή των καθηκόντων που ανατίθενται στον υπάλληλο, ως όργανο του κράτους, επιβάλλονται σ' αυτόν από το νόμο ή καθορίζονται με διοικητική πράξη ή απορρέουν από ιδιαίτερες οδηγίες των προϊσταμένων του ή ενυπάρχουν στη φύση της υπηρεσίας του και αναφέρονται στην έκφραση από τον υπάλληλο της θελήσεως της πολιτείας και στην άσκηση της κρατικής εξουσίας μέσα στον κύκλο των δημοσίων υποθέσεων και ενεργειών στις σχέσεις της έναντι των τρίτων και όχι απλώς η παράβαση των υποχρεώσεων που ανάγονται και εξυπηρετούν άλλα συμφέροντα των δημοσίων υπηρεσιών, όπως η εύρυθμη λειτουργία αυτών, η τήρηση της υπαλληλικής δεοντολογίας κλπ. και γ) σκοπός να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε τρίτον παράνομη υλική ή ηθική ωφέλεια ή να βλάψει το κράτος ή άλλον, αρκεί δε η επιδίωξη του σκοπού αυτού χωρίς να απαιτείται και επίτευξη του (Ολ. ΑΠ 262/1961).
Εάν, όμως, ισχύουν τ' ανωτέρω, κρίσιμο στοιχείο δεν είναι ο γενικός ή ειδικός χαρακτήρας των καθηκόντων που παραβιάζονται, ούτε πολύ περισσότερο η πηγή προέλευσης τους, αν δηλ. προκύπτουν από διάταξη νόμου, ακόμη και από το ίδιο το Σύνταγμα, από διοικητική πράξη ή οδηγίες ή από την ίδια τη φύση και την αποστολή της υπηρεσίας, αλλά η ύπαρξη συγκεκριμένης υπηρεσιακής ενέργειας τελούμενης κατά παράβαση των καθηκόντων, από την οποία απειλείται in concreto η πρόκληση βλάβης σε κάποια συγκεκριμένα κρατικά ή ατομικά έννομα αγαθά και συμφέροντα ή ο προσπορισμός παράνομου οφέλους στον υπάλληλο ή σε άλλον. Εκείνο δηλ. που έχει σημασία στο άρθρο 259 ΠΚ είναι αν η παράβαση του καθήκοντος θίγει άμεσα την υπηρεσιακή λειτουργία κατά τέτοιο τρόπο ώστε να οδηγεί έτσι αντικειμενικά σε προσπορισμό (ιδίου ή ξένου) οφέλους ή σε βλάβη του κράτους ή άλλου· δεν ενδιαφέρει δηλαδή το είδος (γενικό ή ειδικό) του καθήκοντος αλλά μια συγκεκριμένη "αντιυπηρεσιακή" ενέργεια, εφ' όσον αυτή λειτουργεί ως μέσο για τον προσπορισμό οφέλους ή την πρόκληση βλάβης στα έννομα συμφέροντα άλλου (Ν. Μπιτζιλέκη, Υπηρεσιακά Εγκλήματα, 2001, σελ. 46, 47 και 49). Το έννομο αγαθό που προστατεύει η διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ και προσβάλλεται από την αξιόποινη πράξη που προβλέπεται από αυτή είναι η ομαλή και απρόσκοπτη διεξαγωγή της δημόσιας υπηρεσίας και η λειτουργία των δημόσιων υπηρεσιών αποκλειστικά προς το συμφέρον της πολιτείας και κοινωνίας, που έχουν ταχθεί να υπηρετούν οι υπάλληλοι με χρηστότητα και καθαρότητα. Για την εφαρμογή της ανωτέρω διατάξεως αλλά και όλων των ποινικών διατάξεων που προβλέπουν και τιμωρούν εγκλήματα, υποκείμενο των οποίων είναι υπάλληλος, θεωρούνται υπάλληλοι και οι κρατικοί λειτουργοί που κατά κανόνα είναι άμεσα όργανα του κράτους (βλ. και άρθρο 2 Ν. 3126/2003 στο οποίο αναφέρεται ρητώς ότι οι Υπουργοί θεωρούνται υπάλληλοι).
Οι κρατικοί λειτουργοί είναι όργανα του κράτους διάφορα των απλών υπαλλήλων και δεν είναι νοητή επ' αυτών διάκριση μεταξύ απλού υπαλληλικού καθήκοντος και υπηρεσιακού καθήκοντος. Ως εκ τούτου, κατά την ερμηνεία των ποινικών διατάξεων που προβλέπουν ποινικά αδικήματα, υποκείμενο των οποίων είναι ο "υπάλληλος", θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η ιδιότητα αυτή, προκειμένου σε κάθε περίπτωση ιδία όμως σε σχέση προς τη διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ να προσδιορίζεται η έννοια, η φύση και το εύρος των καθηκόντων, η παράβαση των οποίων θα στοιχειοθετεί, συντρεχουσών και των λοιπών προϋποθέσεων το αδίκημα της παραβάσεως καθήκοντος.
Με βάση τ' ανωτέρω για την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 259 και 13 περίπτ. α' του ΠΚ υπάλληλοι θεωρούνται και οι δικαστικοί λειτουργοί στη φύση του λειτουργήματος των οποίων, ως αναπόσπαστο μέρος της λειτουργίας και αποστολής των, ενυπάρχει η αρχή της αμεροληψίας, αντικειμενικότητας και ουδετερότητας, η εφαρμογή της οποίας δεν συνιστά ένα απλό υπαλληλικό καθήκον αλλά ένα υπέρτατο υπηρεσιακό καθήκον που επιβάλλει στο δικαστικό λειτουργό να απέχει ακόμη και της εξώδικης έκφρασης γνώμης, όταν αυτή μπορεί να συναρτηθεί με συγκεκριμένη υπόθεση (σε σχέση με την αρχή της αμεροληψίας, βλ. Κ. Μαυριά, Συνταγματικό Δίκαιο, εκδ. 2000, σελ. 650). Η ύπαρξη αντικειμενικού και αμερόληπτου δικαστού αποτελεί έκφραση της γενικότερης αρχής του κράτους δικαίου αλλά και της αρχής της ανεξαρτησίας της δικαιοσύνης που απορρέουν από το Σύνταγμα. Είναι εκ τούτου προφανές ότι το καθήκον αυτό λειτουργεί τόσο στην περίπτωση που ο ίδιος δικαστικός λειτουργός χειρίζεται μία υπόθεση όσο και στην περίπτωση που άλλος δικαστικός λειτουργός χειρίζεται υπόθεση και ο πρώτος παρεμβαίνει με οποιονδήποτε τρόπο προκειμένου να επιτύχει έκβαση της υποθέσεως υπέρ του ενός εκ των διαδίκων. Με άλλους λόγους το ενυπάρχον στη φύση του λειτουργήματος του δικαστικού λειτουργού καθήκον της αμεροληψίας, αντικειμενικότητας και ουδετερότητας αποκλείει στο δικαστικό λειτουργό την υπό οποιαδήποτε μορφή παρέμβαση ή υπόδειξη σε άλλο δικαστικό λειτουργό προκειμένου να ευνοηθεί ένα από τα διάδικα μέρη. Τα ανωτέρω ισχύουν προεχόντως στις περιπτώσεις που οι παρεμβάσεις ή υποδείξεις γίνονται από ιεραρχικά ανώτερο κατά βαθμό δικαστικό λειτουργό προς κατώτερο δικαστικό λειτουργό, δεν είναι δε αναγκαίο ο ιεραρχικά κατώτερος δικαστικός λειτουργός να υπηρετεί στην περιφέρεια που υπηρετεί ο ιεραρχικά ανώτερος δικαστικός λειτουργός. Τούτο άλλωστε προκύπτει και από το περιεχόμενο της διατάξεως του άρθρου 19 παρ. 3 του Ν. 1756/1988 "Κώδικας Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών", όπως ισχύει, με την οποία ορίζεται ότι "Οποιαδήποτε οδηγία, σύσταση ή υπόδειξη σε δικαστικό λειτουργό για ουσιαστικό ή δικονομικό θέμα σε συγκεκριμένη υπόθεση ή κατηγορία υποθέσεων είναι ανεπίτρεπτη και συνιστά πειθαρχικό παράπτωμα". Το εύρος της διατάξεως αυτής εκτείνεται πέραν των προσώπων τα οποία κατά την παρ. 1 του αυτού άρθρου ασκούν εποπτεία, η οποία κατά την παρ. 2 του ιδίου άρθρου συνίσταται στην επίβλεψη και έκδοση γενικών οδηγιών, ενόψει της χρήσεως, εκτός της λέξεως "οδηγία" και των λέξεων "σύσταση" ή "υπόδειξη". Και τούτο διότι σκοπός θεσπίσεως της διατάξεως αυτής είναι να αποτρέπεται ο επηρεασμός της αντικειμενικότητας και αμεροληψίας των κατώτερων δικαστικών λειτουργών κατά τον χειρισμό συγκεκριμένης ή συγκεκριμένων υποθέσεων. Ο επηρεασμός όμως αυτός δύναται να γίνει από τις "συστάσεις και υποδείξεις" οποιουδήποτε ανώτερου δικαστικού λειτουργού προς κατώτερο, προεχόντως δε οποιουδήποτε ανωτάτου δικαστικού λειτουργού προς κατωτέρους και όχι μόνον από τους ασκούντες, σύμφωνα με την παρ. 1 του ρηθέντος άρθρου, εποπτεία.
Εάν δεν ήθελαν γίνει δεκτά τ' ανωτέρω, τότε θα ήταν αδύνατη η θεμελίωση και του πειθαρχικού αδικήματος σε βάρος των ανωτάτων δικαστικών λειτουργών, οι οποίοι δεν ασκούν εποπτεία κατά την παρ. 1 του ρηθέντος άρθρου και οι οποίοι έτσι θα ήταν δυνατόν να παρεμβαίνουν στους κατωτέρους τους δικαστικούς λειτουργούς κάνοντας συστάσεις και υποδείξεις σε σχέση προς το χειρισμό συγκεκριμένης υποθέσεως με σκοπό να ευνοηθεί ένα από τα διάδικα μέρη. Η διάταξη όμως αυτή της παρ. 3 του άρθρου 19 με την οποία οριοθετούνται τα καθήκοντα των δικαστικών λειτουργών και ιδία των ανωτάτων, προκειμένου να διασφαλίζεται η αμεροληψία και αντικειμενικότητα της κρίσεως κατά τον χειρισμό υποθέσεων, αποτελεί συγχρόνως, σε περίπτωση παραβιάσεώς της, το θεμέλιο τελέσεως και του υπό του άρθρου 259 ΠΚ προβλεπομένου και τιμωρουμένου ποινικού αδικήματος της παραβάσεως καθήκοντος. Αυτό βεβαίως δεν ορίζεται ρητώς με τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 19 Ν. 1756/87, αφού με το νόμο αυτό ερρυθμίσθηκαν τα θέματα τα οποία ήταν αντικείμενο της ρυθμίσεως του, μεταξύ των οποίων και τα αφορώντα στην τέλεση πειθαρχικών αδικημάτων από τους δικαστικούς λειτουργούς. Ουδέν, εξάλλου, αποκλείει ή απαγορεύει η παραβίαση μιας διατάξεως να συνιστά πειθαρχικό αδίκημα για έναν υπάλληλο ή λειτουργό και συγχρόνως το θεμέλιο τελέσεως ποινικού αδικήματος και ιδία αυτού της παραβάσεως καθήκοντος.
Πέραν όμως τούτων, όπως εξετέθη, τα καθήκοντα του υπαλλήλου ή λειτουργού είναι δυνατόν να απορρέουν από ιδιαίτερες οδηγίες των Προϊσταμένων προκειμένου δε περί δικαστικών λειτουργών από ιδιαίτερες οδηγίες των ασκούντων την κατά το άρθρο 19 παρ. 1 του Ν. 1756/1987 εποπτεία μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και ο Πρόεδρος του Αρείου Πάγου σε σχέση προς τα πολιτικά και ποινικά δικαστήρια. Κατά τα διαλαμβανόμενα λοιπόν στις με αριθμούς 509/1997 και 13/2001 εγκυκλίους του τότε Προέδρου του Αρείου Πάγου κάθε επέμβαση στο δικαιοδοτικό έργο του δικαστή και κάθε απόπειρα υπόδειξης προς αυτόν σχετικά με εκκρεμή δίκη, ανεξάρτητα από την προέλευσή της και τα κίνητρα του προσώπου που την επιχειρεί, αποτελεί αθέμιτη προσπάθεια επηρεασμού της δικαστικής κρίσης και προσβολή προς το πρόσωπο του δικαστή, θέτει υπό δοκιμασία τη δικαστική ανεξαρτησία και υπονομεύει τις εγγυήσεις αντικειμενικότητας και διαφάνειας αλλά και το ίδιο το κύρος της δικαιοσύνης και εντεύθεν ως απαγορευμένη συνιστά και αυτή το θεμέλιο τελέσεως του ποινικού αδικήματος της παραβάσεως καθήκοντος. Ολίγον είναι ανάγκη να σημειώσουμε ότι οι συστάσεις ή υποδείξεις από ανώτατους δικαστικούς λειτουργούς προς τους κατωτέρους τους σε σχέση προς συγκεκριμένη ή συγκεκριμένες υποθέσεις με σκοπό να παραβιασθεί η αντικειμενικότητα και αμεροληψία και να ευνοηθεί ένα από τα διάδικα μέρη συνιστούν αναμφιβόλως αθέτηση υπηρεσιακής υποχρεώσεως, εμπίπτουν στο κύκλο των καθηκόντων των ως δικαστικών λειτουργών και δεν είναι ξένες με την άσκηση δημόσιας εκ μέρους των εξουσίας σε σχέση προς συγκεκριμένες υποθέσεις, εντεύθεν δε δεν συνιστούν αθέτηση απλού υπαλληλικού καθήκοντος, το οποίο έχει σχέση με την εύρυθμη λειτουργία της υπηρεσίας κλπ. και η ύπαρξη του οποίου δεν είναι νοητή με την έννοια και την αποστολή του κρατικού λειτουργού.
Εκ πάντων των ανωτέρω παρέπεται ότι η, κατά παράβαση των ρηθέντων καθηκόντων, τα οποία ενυπάρχουν στη φύση του λειτουργήματος του δικαστικού λειτουργού και διαγράφονται στη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 Ν. 1756/89 και τις ρηθείσες εγκυκλίους του Προέδρου του Αρείου Πάγου, παρέμβαση, με οποιονδήποτε τρόπο, στο δικαιοδοτικό έργο του δικαστικού λειτουργού προς επηρεασμό της κρίσης του υπέρ του ενός εκ των διαδίκων μερών από ανωτάτους ιδία δικαστικούς λειτουργούς, που έχουν ταχθεί, όπως άλλωστε και όλοι οι δικαστικοί λειτουργοί, ως όργανα του κράτους να υπηρετούν την πολιτεία και τους πολίτες με χρηστότητα και καθαρότητα και να υλοποιούν τη συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή του κράτους δικαίου, με σκοπό να προσπορίσουν στους ίδιους ή σε άλλον παράνομη υλική ή ηθική ωφέλεια, όπως είναι η μεροληπτική και ευνοϊκή μεταχείριση ενός διαδίκου, περαιτέρω συνέπεια των οποίων είναι να τίθεται υπό δοκιμασία η δικαστική ανεξαρτησία και να υπονομεύεται το κύρος της δικαιοσύνης, στοιχειοθετεί πλήρως κατά την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση το υπό του άρθρου 259 ΠΚ προβλεπόμενο και τιμωρούμενο έγκλημα της παραβάσεως καθήκοντος.
ΙΙΙ. ΕΠΙΚΟΥΡΙΚΩΣ : Α. Με τη διάταξη του άρθρου 186 παρ. 2 του Π.Κ. ορίζεται ότι όποιος προκαλεί ή παροτρύνει με οποιονδήποτε τρόπο κάποιον να διαπράξει ορισμένο πλημμέλημα καθώς και όποιος προσφέρεται γι' αυτό και όποιος αποδέχεται τέτοια πρόκληση ή προσφορά τιμωρείται με φυλάκιση. Για τη στοιχειοθέτηση του υπό της ανωτέρω διατάξεως προβλεπομένου ιδιωνύμου (έναντι των περί ηθικής αυτουργίας διατάξεων Σταμάτη Συρροή σελ. 107) και υπαλλακτικώς μικτού εγκλήματος απαιτείται η, με οποιονδήποτε τρόπο, πρόκληση ή παρότρυνση κάποιου να διαπράξει ένα πλημμέλημα. Η πρόκληση αποτελεί δήλωση του δράστη με την οποία επιζητείται να πεισθεί έτερο πρόσωπο για τη διάπραξη ενός πλημμελήματος, ενώ παρότρυνση είναι απλώς η προσπάθεια επίδρασης επί της βουλήσεως ετέρου, προκειμένου αυτός να τελέσει ένα πλημμέλημα. Η πρόκληση δύναται να λάβει την μορφήν συμβουλής, διαταγής, απειλής κ.λ.π. ενώ η παρότρυνση δύναται να γίνει με οποιονδήποτε τρόπο όπως π.χ. με ενθάρρυνση, υποδείξεις, συστάσεις, συμβουλές κλπ. Τετελεσμένον είναι το έγκλημα άμα τη προκλήσει ή τη παροτρύνσει έστω και αν αυτές έμειναν χωρίς αποτέλεσμα δηλ. άμα ο προκαλούμενος λάβει γνώση της προκλήσεως ή παροτρύνσεως προς τέλεση του πλημμελήματος. Η πρόκληση ή παρότρυνση τιμωρείται ακόμη και αν ο προσκαλούμενος δεν ανταποκριθεί καν σε αυτή δηλ. ακόμη και αν την απορρίψει αμέσως.
Η διάταξη του άρθρου 186 παρ. 2 ενεργοποιείται τότε μόνον, όταν ο δράστης δεν προχώρησε στην τέλεση της άδικης πράξης ή στην αρχή εκτέλεσης αυτής, καθόσον, εάν έλαβε χώραν το τελευταίο, έχουν εφαρμογή οι περί ηθικής αυτουργίας διατάξεις. Είναι προφανές ότι με την ανωτέρω διάταξη καλύπτονται κατ' ουσίαν οι περιπτώσεις της απόπειρας ηθικής αυτουργίας, οι οποίες δεν τιμωρούνται με τις γενικές περί συμμετοχής διατάξεις.
Η παράβαση της διατάξεως του άρθρου 186 παρ. 2 του ΠΚ τυγχάνει μη τιμωρητή προτέρα πράξη έναντι της επόμενης χρονικώς και αυτοτελώς τελούμενης ηθικής αυτουργίας ή αυτουργίας στο εν συνεχεία τελεσθέν έγκλημα υπό του αυτού δράστη.
Β. Μεταβολή κατηγορίας, η οποία θεμελιώνει λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1 Α του Κ.Ποιν.Δ. σε συνδυασμό προς το άρθρο 171 παρ. 1 β του ιδίου Κώδικα για απόλυτη ακυρότητα επερχόμενη από την μη τήρηση των διατάξεων των άρθρων 27 και 43 που καθορίζουν την κίνηση της ποινικής διώξεως από τον Εισαγγελέα, υφίσταται όταν τα συνιστώντα την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο κατεδικάσθη ή παρεπέμφθη ένας κατηγορούμενος πραγματικά περιστατικά διαφέρουν ουσιωδώς ως προς τον τόπο, χρόνο και λοιπές περιστάσεις εκείνων του εγκλήματος για το οποίο εκινήθη η ποινική δίωξη, καθ' όσον στην περίπτωση αυτή πρόκειται για έγκλημα για το οποίο δεν εκινήθη η ποινική δίωξη υπό του αρμοδίου οργάνου. Ανεπίτρεπτη όπως μεταβολή της κατηγορίας δεν υπάρχει, όταν, μεταξύ των άλλων, το Συμβούλιο με βάση τα δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά προβαίνει στον ορθό νομικό χαρακτηρισμό της πράξεως. Τούτο διότι το Συμβούλιο (αλλά και το Δικαστήριο) οφείλουν κατά την άσκηση της δικαιοδοσίας τους να προσδίδουν στην πράξη τον προσήκοντα νομικό χαρακτηρισμό και να εξετάζουν αυτήν υπό όλες τις μορφές, τις οποίες καλύπτει το δεδικασμένο που παράγεται δια της αποφάσεως ή του βουλεύματος.
Εάν, εξάλλου, παραλείψουν τ' ανωτέρω και αποφανθούν αποκλειστικώς με βάση τον δοθέντα υπό του Εισαγγελέως νομικό χαρακτηρισμό της πράξεως, ότι ο κατηγορούμενος είναι αθώος ή ότι δεν πρέπει να γίνει κατ' αυτού κατηγορία, υποπίπτουν σε αρνητική υπέρβαση εξουσίας που επάγεται την αναίρεση του βουλεύματος ή της αποφάσεως κατά τα άρθρα 484 παρ. 1 στοιχ. ε' και 510 παρ. 1 θ' του Κ.Ποιν.Δ. Πέραν όμως τούτου για να είναι ειδική και εμπεριστατωμένη η αιτιολογία της αποφάσεως, με την οποία ο κατηγορούμενος κηρύσσεται αθώος ή του βουλεύματος που αποφαίνεται να μη γίνει κατηγορία, πρέπει να διαλαμβάνει συγχρόνως το λόγο για τον οποίο δεν στοιχειοθετείται το δεύτερο απορροφώμενο έγκλημα, το οποίο αναδύεται, μετά τον αποκλεισμό της απορροφώσας κυρίας πράξεως.
Β. Ι. Στην προκειμένη περίπτωση το προσβαλλόμενο απαλλακτικό βούλευμα με αναφορά στα αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη (καταθέσεις μαρτύρων, έγγραφα και απολογίες των κατηγορουμένων) εδέχθη τα ακόλουθα σε σχέση προς τα εγκλήματα της παραβάσεως καθήκοντος κατά συρροή και κατ' εξακολούθηση και ηθικής σ' αυτό αυτουργίας για τα οποία κατηγορούνται ο Χ1 και ο Χ2: "Το δεύτερο εξάμηνο του έτους 1999 μεταξύ του Χ2 και του Ψ1, νομίμου εκπροσώπου της εταιρείας "AGTIVE Aνώνυμος Εταιρεία Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών" (Ιερά Οδός αρ. 269Α), ανέκυψε μεγάλη οικονομική διαφορά η οποία αφορούσε απαιτήσεις πολλών εκατομμυρίων δραχμών του πρώτου από τον δεύτερο, από χρηματιστηριακές συναλλαγές και είχε ως αποτέλεσμα τη δημιουργία σφοδρής μεταξύ τους αντιδικίας. Τον Οκτώβριο του 2001, σε βάρος του Χ2 και του συγκατηγορουμένου του, Χ3 εκκρεμούσε ενώπιον της Ανακρίτριας του 16ου Τακτικού Τμήματος Αθηνών,Ιωάννας Λάμπρου-Βελησάρη, κατηγορία για ηθική αυτουργία σε κακουργηματική έκρηξη κατά συρροή, η οποία αφορούσε δύο εκρήξεις που έγιναν από άγνωστα άτομα στις 8 και 20 Ιανουαρίου 2001 στον περιφραγμένο ακάλυπτο χώρο της "ACTIVE A.E.", με συνέπεια να προκληθούν ζημιές στο κτίριο και σε αυτοκίνητα. Στους κατηγορουμένους, μετά την απολογία τους επιβλήθηκε ο περιοριστικός όρος της εμφάνισής τους στο Α.Τ. της κατοικίας τους. Μετά το πέρας της ανάκρισης η δικογραφία διαβιβάστηκε στον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Αθηνών, ο οποίος υπέβαλε την από 31-5-2001 πρότασή του προς το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών και πρότεινε να μη γίνει κατηγορία κατά των κατηγορουμένων, ελλείψει αποχρωσών ενδείξεων. Την 15-7-2001 έλαβε χώρα και άλλη έκρηξη στις εγκαταστάσεις της "ACTIVE A.E.", με αποτέλεσμα να προκληθούν και πάλι ζημιές. Για την έκρηξη αυτή σχηματίστηκε σχετική δικογραφία, κατόπιν της από .... αναφοράς του 3ου Τμήματος Εκβιαστών της Δ/νσης Ασφαλείας Αθηνών και ακολούθως ασκήθηκε νέα ποινική δίωξη εναντίον των Χ2 και άλλων πέντε προσώπων και παραγγέλθηκε η διενέργεια κυρίας ανάκρισης από την ίδια Ανακρίτρια, η οποία παρέλαβε τη δικογραφία την 1-8-2002. Την 25-6-2002 και ενώ η πρώτη δικογραφία εκκρεμούσε στο Συμβούλιο, ο Ψ1 ζήτησε με υπόμνημά του την επιστροφή της στην ανάκριση προκειμένου αυτή να συσχετισθεί με τη δεύτερη δικογραφία. Το αίτημα αυτό απορρίφθηκε και ακολούθως το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών με το υπ' αριθμ. 3842/5-8-2002 βούλευμά του, κάνοντας δεκτή την πρόταση του Εισαγγελέα, αποφάνθηκε να μη γίνει κατηγορία εναντίον των κατηγορουμένων. Κατά του βουλεύματος αυτού ο Ψ1, άσκησε ως πολιτικώς ενάγων την από 30-8-2002 έφεση, η οποία μαζί με τη σχετική δικογραφία ανατέθηκε αρμοδίως προς επεξεργασία στον Αντεισαγγελέα Εφετών, Χ4 (έκτο κατηγορούμενο). Αυτός, αφού επεξεργάστηκε τη δικογραφία, υπέβαλε προς το Συμβούλιο Εφετών την από 30-12-2002 πρότασή του, με την οποία πρότεινε, μεταξύ άλλων, να απορριφθεί κατ' ουσίαν η έφεση και να επικυρωθεί στο σύνολο το προαναφερθέν 3842/2002 βούλευμα. Το Συμβούλιο Εφετών με το υπ' αριθμ. 1/2003 βούλευμά του, διέταξε περαιτέρω κυρία ανάκριση, προκειμένου να περιληφθούν στη δικογραφία τα αποδεικτικά στοιχεία που υπήρχαν στη δεύτερη δικογραφία και να διενεργηθεί οποιαδήποτε άλλη αναγκαία ανακριτική πράξη. Έτσι και η πρώτη δικογραφία επανήλθε στις 21-1-2003 στην Ανακρίτρια του 16ου Τακτικού Τμήματος Αθηνών, η οποία στη συνέχεια, με σύμφωνη γνώμη του αρμοδίου Εισαγγελέα, εξέδωσε διάταξη για τη συνένωση των δύο δικογραφιών λόγω συνάφειας.
Στο μεταξύ ο Χ2 απολογήθηκε για τη δεύτερη δικογραφία στις 4-12-2002 και αμέσως μετά ανέκυψε διαφωνία για την προσωρινή ή μη κράτηση αυτού, μεταξύ του Εισαγγελέα που είχε τη γνώμη ότι έπρεπε να διαταχθεί η προσωρινή του κράτηση και της 16ης Ανακρίτριας που υποστήριζε ότι έπρεπε να επιβληθούν σ' αυτόν περιοριστικοί όροι. Η διαφωνία αυτή ήχθη με την από 10-12-2002 πρόταση του αρμοδίου Εισαγγελέα στο Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών, που αποτελείτο από τους Δικαστές Ευάγγελο Ταμπακόπουλο, Πρόεδρο Πλημμελειοδικών, Ιωάννα Βρεττού, Πρόεδρο Πλημμελειοδικών και Παναγιώτη Λυμπερόπουλο, Πλημμελειοδίκη, ο οποίος ήταν και ο Εισηγητής της υπόθεσης. Το Συμβούλιο εξέδωσε το υπ' αριθμ. 222/15-1-2003 βούλευμα, με το οποίο ήρε τη διαφωνία υπέρ της γνώμης του Εισαγγελεα περί επιβολής προσωρινής κράτησης. Σε εκτέλεση του βουλεύματος αυτού η Ανακρίτρια του 16ου Τακτικού Τμήματος Αθηνών, εξέδωσε σε βάρος του Χ2 το υπ' αριθμ. 1/2003 ένταλμα σύλληψης και το υπ' αριθμ. 6/2003 ένταλμα προσωρινής κράτησης, το οποίο παρέμεινε ανεκτέλεστο, καθόσον ο κατηγορούμενος Χ2 φυγοδικούσε...Την έκδοση των ανωτέρω ενταλμάτων ακολούθησαν πολλές αιτήσεις και προσφυγές των κατηγορουμένων για την άρση ή την αντικατάσταση της προσωρινής κράτησης με περιοριστικούς όρους που απορρίφθηκαν όλες με διατάξεις της Ανακρίτριας...Περαιτέρω προέκυψε ότι τον Απρίλιο του έτους 2003, ο πρώτος κατηγορούμενος Χ1, του οποίου η σύζυγος θ χειριζόταν ως δικηγόρος υπόθεση αστικής φύσεως του Χ2, επισκέφθηκε στο γραφείο του τον Προϊστάμενο της Εισαγγελίας Πρωτοδικών Αθηνών, ......, και αφού τον ενημέρωσε ότι εκκρεμεί στην ανάκριση μια σημαντική υπόθεση με κατηγορούμενο τον Χ2, του ανέφερε ότι πρόκειται για έντιμο άτομο και μεγάλο επιχειρηματία, ο οποίος κακώς διώκεται, ζήτησε δε απ' αυτόν να λάβει γνώση της δικογραφίας, ώστε να έχει ιδία αντίληψη, λόγω της σοβαρότητας της υπόθεσης. Επίσης, επικοινώνησε με τον έχοντα τότε την εποπτεία της ανάκρισης, Εισαγγελέα Εφετών και του ανέφερε ότι μολονότι η ανάκριση είχε περατωθεί, καθυστερεί αδικαιολόγητα η διεκπεραίωση της δικογραφίας κατά του Χ2. Ο Εισαγγελέας επικοινώνησε τηλεφωνικά με την 16η Ανακρίτρια και εκείνη τον ενημέρωσε ότι πράγματι η ανάκριση έχει ουσιαστικά περατωθεί, η δε καθυστέρηση οφείλεται στο γεγονός ότι οι κατηγορούμενοι, και ιδίως ο Χ2, υποβάλλουν συνεχώς αιτήσεις αντικατάστασης της προσωρινής τους κράτησης και ότι μετά την απόρριψή τους ασκούν προσφυγές κατά των απορριπτικών διατάξεων, με αποτέλεσμα να καθυστερεί η τυπική περαίωση αυτής. Ο Εισαγγελέας Εφετών ανακοίνωσε τα ανωτέρω στον Χ1 και του συνέστησε να ενημερώσει τους ενδιαφερόμενους να παύσουν να καταθέτουν αιτήσεις αντικατάστασης της προσωρινής κράτησης....Περαιτέρω προέκυψε ότι στις 9-6-2003 ο Χ2 κατέθεσε στην ως άνω Ανακρίτρια του 16ου Τακτικού Τμήματος Αθηνών, Ιωάννα Λάμπρου-Βελησάρη, νέα αίτηση αντικατάστασης της προσωρινής κράτησης, η οποία απορρίφθηκε με την υπ' αριθμ. 391/1-7-2003 διάταξή της. Κατά της διάταξης αυτής ο Χ2 άσκησε ενώπιον του συμβουλίου Πλημμελειοδικών την από 3-7-2003 προσφυγή, η οποία εισήχθη με την από 9-7-2003 απορριπτική πρόταση του αρμόδιου Εισαγγελέα στο Συμβούλιο Πλημμελειοδικών το οποίο αποτελείτο από τους Δικαστές, Βασίλειο Μπάση, Πρόεδρο Πλημ/κών, Ευφροσύνη Σωζοπούλου - Εισηγήτρια και Αγγελική Καμπανάρη, Πλημμελειοδίκες. Κατά το χρονικό διάστημα που η προσφυγή εκκρεμούσε στο Συμβούλιο, ο πρώτος κατηγορούμενος,Χ1, Αρεοπαγίτης τότε εν ενεργεία, έκανε αλλεπάλληλες οχλήσεις στα μέλη του Συμβουλίου προκειμένου να δεχθούν την προσφυγή του τελευταίου. Οι οχλήσεις αυτές έγιναν, αφενός μεν στην Εισηγήτρια Ευφροσύνη Σωζοπούλου μέσω του Ν1, ο οποίος γνώριζε από τη συνυπηρέτησή τους στα Ιωάννινα, κατά το χρονικό διάστημα 1995-1998, καθώς επίσης γνώριζε τον Χ2 και Χ1 και αφετέρου στον Βασίλειο Μπάση, μέσω του προέδρου Πρωτοδικών, Φίλιππος Μανώλαρος, ο οποίος διατηρούσε με τον Χ1 φιλικές και οικογενειακές σχέσεις. Συγκεκριμένα, ο Ν1 τηλεφώνησε στην ως άνω Εισηγήτρια και της είπε κατά λέξη "Για κάποια υπόθεση που έχεις χρεωθεί ενδιαφέρεται ο Αρεοπαγίτης Χ1 και θέλει να σε συναντήσει". Η Εισηγήτρια του απάντησε ότι δεν επιθυμεί να εμπλακεί σε τέτοιες ιστορίες και ότι δεν επιθυμεί να συναντήσει κανέναν. Την επομένη ημέρα ο Ν1 τηλεφώνησε και πάλι και της είπε "Η υπόθεση που σου είχα μιλήσει είναι η υπόθεση με τον Χ2 και ο Χ1 ενδιαφέρεται να την προσέξεις". Η Εισηγήτρια του απάντησε ότι προσέχει όλες τις υποθέσεις και ότι δεν θα πρέπει να την ενοχλήσει και άλλη φορά. Παρά τη σύστασή της αυτή, ο Ν1, τηλεφώνησε την επομένη πολλές φορές, πλην όμως αυτή δεν απάντησε. Για τα ανωτέρω η Εισηγήτρια ενημέρωσε τον Πρόεδρο του Συμβουλίου, Βασίλειο Μπάση. Μετά την εξέλιξη αυτή, ο πρώτος κατηγορούμενος, Χ1, επικοινώνησε με τον Φίλιππο Μανώλαρο, του είπε ότι γνωρίζει τον Χ2 και του ζήτησε να ενημερώσει τον Βασίλειο Μπάση ότι είναι άδικο αυτό που γίνεται σε βάρος του Χ2, ότι αυτός είναι σοβαρά άρρωστος και ότι επιθυμεί να εμφανισθεί στην Ανακρίτρια, αλλά πιστεύει ότι ο αντίδικός τους έχει γνωριμίες στο δικαστικό κλάδο και ότι σίγουρα θα οδηγηθεί στη φυλακή. Ακολούθησαν νέες τηλεφωνικές επικοινωνίες, κατά τις οποίες ο Χ1 ρώτησε τον Φίλιππο Μανώλαρο αν μεταφέρθηκαν στο Συμβούλιο όσα του είχε πει και εξέφρασε την επιθυμία να συναντήσει τον Βασίλειο Μπάση. Πράγματι ο Φίλιππος Μανώλαρος συναντήθηκε με τον Βασίλειο Μπάση και του μετέφερε την επιθυμία του Χ1 να συναντηθεί μαζί του για την υπόθεση του Χ2 που εκκρεμεί στο Συμβούλιο. Ο Βασίλειος Μπάσης, έχοντας υπόψη του και όσα του είχε αναφέρει η Εισηγήτρια, Ευφροσύνη Σωζοπούλου, του είπε ότι θα σκεφθεί το θέμα και θα του απαντήσει, χωρίς ωστόσο να το κάνει. Ο Φίλιππος Μανώλαρος τηλεφώνησε για το ίδιο θέμα, άλλες δύο φορές στον Βασίλειο Μπάση ο οποίος απέφευγε συστηματικά κάθε συνάντηση με τον Χ1, μάλιστα δε στην τελευταία τηλεφωνική επικοινωνία τους, ζήτησε από τον Φίλιππο Μανώλαρο να διαμηνύσει στον Χ1, ότι πρέπει να τους αφήσει ήσυχους να κάνουν τη δουλειά τους. Τελικά οι οχλήσεις αυτές δεν είχαν κανένα αποτέλεσμα και το Συμβούλιο Πλημ/κών απέρριψε, με το υπ' αριθμ. 3171/30.7.2003 βούλευμά του, την ως άνω προσφυγή για το λόγο ότι ο κατηγορούμενος (Χ2) δεν είχε υποβληθεί προηγουμένως στη διαταχθείσα προσωρινή κράτηση. Περί τα τέλη Σεπτεμβρίου 2003 οι επίμαχες δικογραφίες υποβλήθηκαν στον Εισαγγελέα Εφετών και χρεώθηκαν αρμοδίως προς επεξεργασία στον Αντεισαγγελέα Εφετών Σπυρίδωνα Φωτάκη - που είχε ασχοληθεί με τη συγκεκριμένη υπόθεση και είχε υποβάλει στο Συμβούλιο την από 30.12.2002 πρότασή του 'πως προαναφέρθηκε - ο οποίος υπέβαλε στο Συμβούλιο την υπ' αριθμ. 2724/23.11.2003 πρόταση, με την οποία πρότεινε, πλην άλλων, να απορριφθεί κατ' ουσίαν η έφεση του πολιτικώς ενάγοντος, Ψ1 και να μη γίνει κατηγορία εναντίον των κατηγορουμένων. Το Συμβούλιο Εφετών εξέδωσε το υπ' αριθμ. 12/15.1.2004 βούλευμα με το οποίο, απέρριψε την έφεση κατ' ουσίαν και αποφάνθηκε να μη γίνει κατηγορία εναντίον των κατηγορουμένων.
Περαιτέρω προέκυψε ότι το έτος 2004 εκκρεμούσε στον 12ο Τακτικό Ανακριτή Αθηνών ποινική δικογραφία για κακουργηματική απάτη σε βάρος των αδελφών χα, χβ και χγ. Οι δύο τελευταίοι είχαν δικηγόρο τους σε αστικές υποθέσεις, την θ, σύζυγο του Χ1. Στις αρχές Ιουλίου 2004, μετά την απολογία των κατηγορουμένων, χβ και χγ (ο χα είχε αφεθεί ελεύθερος με περιοριστικούς όρους), ανέκυψε για την προσωρινή ή μη κράτησή τους διαφωνία, μεταξύ του Εισαγγελέα που είχε τη γνώμη ότι έπρεπε να διαταχθεί η προσωρινή τους κράτηση και του Ανακριτή που υποστήριζε ότι έπρεπε να τους επιβληθούν περιοριστικοί όροι. Η διαφωνία αυτή ήχθη με τις από 5.7.2004 προτάσεις του αρμόδιου Εισαγγελέα ενώπιον του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών, το οποίο αποτελείτο από τους Δικαστές Ευάγγελο Ταμπακόπουλο, Πρόεδρο Πλημμελειοδικών, Κων/νο Καλλιγέρη (Εισηγητή) και Κων/να Αγγελάκη, Πλημμελειοδίκες. Κατά τη διάσκεψη που έγινε στις 5.7.2004, το Συμβούλιο έκρινε ότι οι κατηγορούμενοι έπρεπε να κρατηθούν και για το λόγο αυτό εκδόθηκαν στη συνέχεια τα υπ' αριθμ. 3289/15.7.2004 και 3290/15.7.2004 βουλεύματα, με τα οποία ήρθη η διαφωνία υπέρ της άποψης του Εισαγγελέα. Αμέσως μετά τη διάσκεψη και πριν ακόμη εκδοθεί το βούλευμα, ενώ ο Πλημμελειοδίκης και Εισηγητής της υπόθεσης Κων/νος Καλλιγέρης, συζητούσε με τον Πρόεδρο Πρωτοδικών, Αλέξανδρος Σάββας στον 2ο όροφο του κτιρίου 6 του Πρωτοδικείου, τους πλησίασε ο πρώτος κατηγορούμενος, Χ1, ο οποίος είχε ήδη εκλεγεί αντιπρόεδρος του ΑΠ και πρόεδρος της Ένωσης Δικαστών και Εισαγγελέων, ο οποίος κατόπιν παρακλήσεως του χγ και χβ (τέταρτου και πέμπτου κατηγορούμενου) μετά τις σχετικές συστάσεις και την απομάκρυνση του Αλέξανδρος Σάββας, είπε στον Κων/νο Καλλιγέρη "Έχεις χρεωθεί στο Συμβούλιο μία υπόθεση με τους αδελφούς χα,χβ,χγ, κοίταξέ την γιατί αυτοί οι δύο δεν έχουν ενεργό συμμετοχή στην εταιρεία, αλλά ο αδελφός τους, που έχει αφεθεί ελεύθερος με περιοριστικούς όρους ήταν αυτός που έκανε κουμάντο και είναι υπεύθυνος για όλα". Ο Κων/νος Καλλιγέρης δεν του ανέφερε ότι είχε ήδη γίνει η διάσκεψη και του απάντησε ότι θα δει την υπόθεση με προσοχή. Τις βραδυνές ώρες της 17.6.2004, δηλαδή την επομένη ημέρα της έκδοσης των ως άνω βουλευμάτων, ο Χ1 τηλεφώνησε στην οικία του Κων/νος Καλλιγέρης και όταν πληροφορήθηκε ότι η διαφωνία ήρθη υπέρ του Εισαγγελέα και επιπλέον ο Κων/νος Καλλιγέρης του είπε ότι ορθά αποφάσισε το Συμβούλιο γιατί όλα τα στοιχεία εκεί οδηγούσαν, τότε εκείνος του απάντησε "Δεν είναι έτσι και δεν έχεις διαβάσει καλά τα έγγραφα της δικογραφίας, από τα οποία προκύπτει ότι οι αδελφοί χα,χβ,χγ θα είναι άδικα στη φυλακή, ενώ ο πραγματικά ένοχος είναι ο τρίτος αδελφός που έχει αφεθεί ελεύθερος". Στη συνέχεια ο κατηγορούμενος Χ1 τηλεφώνησε και στον Πρόεδρο του Συμβουλίου, Ευάγγελος Ταμπακόπουλος, και του είπε: "Τι βούλευμα είναι αυτό που βγάλατε, πως συμβαίνει ο πιο βεβαρημένος αδελφός να αφήνεται ελεύθερος επειδή κάρφωσε και οι δύο άλλοι που ουσιαστικά είναι αμέτοχοι να τους κλείνετε στη φυλακή". Ο Ευάγγελος Ταμπακόπουλος του απάντησε ότι ενήργησαν σύμφωνα με τα στοιχεία της δικογραφία και τότε αυτός του είπε ότι η ανθρώπινη ελευθερία είναι υπεράνω του νόμου και ότι το τηλεφώνημά του γίνεται υπό την ιδιότητα του Προέδρου της Ένωσης Δικαστών και Εισαγγελέων την οποία είχε από τον Μάιο του 2004.
Με βάση τα ως άνω προκύψαντα πραγματικά περιστατικά και τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, δεν στοιχειοθετείται κατά την κρίση του Συμβουλίου τούτου η αντικειμενική υπόσταση της αποδιδομένης στους δύο πρώτους κατηγορουμένους (Χ1 και .......), δικαστικούς λειτουργούς, αξιόποινης πράξης της παράβασης καθήκοντος. Πιο συγκεκριμένα οι ως άνω ποινικά αξιολογούμενες ενέργειες αυτών, ήτοι οι παρεμβάσεις τους στην υπόθεση για την αντικατάσταση με περιοριστικούς όρους της προσωρινής κράτησης του τότε κατηγορουμένου Χ2 και επιπλέον του πρώτου εξ αυτών στην υπόθεση της διαφωνίας Ανακριτή και Εισαγγελέα για το θέμα της προσωρινής κράτησης των τότε κατηγορουμένων χγ και χβ, δεν συνιστούν αθέτηση υπηρεσιακής υποχρέωσής τους, αφού οι ενέργειές τους, όπως προεκτέθηκαν, δεν ενέχουν άσκηση δημόσιας εξουσίας εκ μέρους τους, και δεν εκφράζουν, ούτε εκδηλώνουν βούληση της πολιτείας στις σχέσεις της με τρίτους μέσω των συγκεκριμένων κατηγορουμένων, δικαστικών λειτουργών στον κύκλο του έργου που έχει ανατεθεί σ' αυτούς. Πρόκειται δε για συμπεριφορά ξένη προς το υπηρεσιακό τους έργο, ήτοι συνιστά απλώς αθέτηση εκ μέρους τους υπαλληλικού καθήκοντος, που δεν εμπίπτει στη διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ, το οποίο προϋποθέτει παράλειψη καθ' ύλη και κατά τόπο αρμοδίου υπαλλήλου στο πλαίσιο έκφρασης απ' αυτόν πολιτειακής βούληση, ή άσκησης απ' αυτόν κρατικής εξουσίας μέσα στον ανατεθέντα σ' αυτόν κύκλο δημοσίων υποθέσεων και ενεργειών, προϋπόθεση η οποία όμως δεν συντρέχει στην προκειμένη περίπτωση, πλέον του ότι σε κάθε περίπτωση μεταξύ των παραπάνω δεν υφίσταται ιεραρχική εξάρτηση (άρθρο 19 Ν. 1756/1988 Κωδ. Οργαν. Κατάστ. Δικ. Λειτουργών). Ενόψει αυτών, και αφού δεν στοιχειοθετείται αντικειμενικά η αξιόποινη πράξη της παράβασης καθήκοντος των δύο πρώτων κατηγορουμένων, ως φυσικών αυτουργών, δεν μπορεί στη συγκεκριμένη περίπτωση να γίνει λόγος για τέλεση από μέρους του τρίτου, τέταρτου και πέμπτου των κατηγορουμένων (Χ2 - χβ - χγ) της αποδιδομένης σ' αυτούς ηθικής αυτουργίας στην εν λόγω πράξη, λόγω του παρακαλουθητικού της χαρακτήρα, που προϋποθέτει την τέλεση της κύριας πράξης, κατά τα αντικειμενικά της στοιχεία. Επομένως πρέπει, σύμφωνα με τα άρθρα 308 παρ. 1, 309 παρ. 1 περ. α' και 316 παρ. 2 ΚΠΔ, να αποφανθεί το Συμβούλιο τούτο να μη γίνει κατηγορία εναντίον των ως άνω κατηγορουμένων αντίστοιχα για τις εν λόγω αξιόποινες πράξεις".
ΙΙ. Με τις παραδοχές όμως αυτές και με βάση τα υπό στοιχείο Α εκτεθέντα :
α) το προσβαλλόμενο βούλευμα εσφαλμένως ερμήνευσε και εφήρμοσε τη διάταξη του άρθρου 259 Π.Κ. Τούτο διότι οι συστάσεις ή υποδείξεις και γενικότερα οι παρεμβάσεις (αμέσως ή εμμέσως) από ανώτατους δικαστικούς λειτουργούς προς τους κατωτέρους τους σε σχέση προς συγκεκριμένη ή συγκεκριμένες υποθέσεις με σκοπό να παραβιασθεί η αμεροληψία και αντικειμενικότητά τους και να ευνοηθεί ένα από τα διάδικα μέρη ή ένας κατηγορούμενος δεν συνιστούν αθέτηση και παραβίαση ενός απλού υπαλληλικού καθήκοντος το οποίο έχει σχέση με την εύρυθμη λειτουργία της υπηρεσίας κ.λ.π. και του οποίου άλλωστε η ύπαρξη δεν είναι νοητή και συμβατή με την έννοια και την αποστολή των δικαστικών λειτουργών. Συνιστούν αναμφιβόλως αθέτηση υπηρεσιακής υποχρεώσεως, απορρέουσας από την ενυπάρχουσα στη φύση του λειτουργήματος των δικαστικών λειτουργών, ως αναπόσπαστο μέρος αυτού, αρχή της αμεροληψίας, αντικειμενικότητας και ουδετερότητας, και εδικότερο συνιστούν "αντιυπηρεσιακές" ενέργειες που λειτουργούν ως μέσο για να προσπορισθεί παράνομο όφελος σ' ένα από τα διάδικα μέρη ή σ' έναν κατηγορούμενο και να προκληθεί αντίστοιχη βλάβη στα έννομα συμφέροντα άλλων, αντιδίκων ή μη των ανωτέρω. Εντεύθεν και εν όψει και του επιδιωκομένου σκοπού ήτοι της αλλοιώσεως της αμερόληπτης και αντικειμενικής κρίσεως και της προσπορίσεως παράνομου οφέλους σ' ένα από τα διάδικα μέρη ή σε κατηγορούμενο με αντίστοιχη βλάβη άλλων, σε σχέση προς συγκεκριμένη ή συγκεκριμένες υποθέσεις οι "αντιυπηρεσιακές" αυτές ενέργειες, ευρίσκονται εντός του κύκλου των καθηκόντων τους ως δικαστικών λειτουργών και σχετίζονται με την ασκουμένη εκ μέρους τους δημόσια εξουσία.
Συνεπώς δεν είναι ορθές οι περί του αντιθέτου παραδοχές του προσβαλλομένου βουλεύματος. Ούτε όμως περαιτέρω είναι ορθή η παραδοχή του προσβαλλομένου βουλεύματος ότι δεν υφίστατο ιεραρχική εξάρτηση μεταξύ του κατηγορουμένου αρεοπαγίτη και στη συνέχεια αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Χ1 και των κατωτέρων του δικαστικών λειτουργών στους οποίους έκανε τις παρεμβάσεις (υποδείξεις-συστάσεις) καθόσον: 1) το μη νόμιμο της παρεμβάσεως (που θεμελιώνει και την παράβαση καθήκοντος) δεν συναρτάται με την ιεραρχική εξάρτηση εκείνου προς τον οποίο γίνεται η "παρέμβαση" από τον "παρεμβαίνοντα", ούτε ακόμη με την αρμοδιότητα ή μη του παρεμβαίνοντος, (βλ. σχετικώς τελευταία σκέψη στην ΑΠ 1073/1987), αλλά με την ύπαρξη καθήκοντος και υποχρεώσεως που απαγορεύει και αποκλείει τις παρεμβάσεις (συστάσεις ή υποδείξεις) ανεξαρτήτως του εάν υφίσταται ιεραρχική εξάρτηση και αρμοδιότητα για την παρέμβαση και εάν παρεμβαίνων και εκείνος προς τον οποίο γίνεται η παρέμβαση υπηρετούν στην ίδια δικαστική περιφέρεια και 2) Ούτως ή άλλως μεταξύ των μελών του ακυρωτικού και των λοιπών δικαστικών λειτουργών υφίσταται ιεραρχική εξάρτηση. Είναι δε διάφορο το θέμα του ποιος δύναται με βάση το άρθρο 19 παρ. 19 παρ. 1 και 2 Ν. 1756/1987, όπως ισχύει, να δίδει γενικές οδηγίες προς τους δικαστικούς λειτουργούς.
β) Επικουρικώς και κατά πάσα περίπτωση :
1) το Συμβούλιο υπερέβη αρνητικά την εξουσία του, αφού όντας υποχρεωμένο να ερευνά την πράξη υπό όλες τις μορφές της, δεν ερεύνησε εάν τα δεκτά από αυτό γενόμενα πραγματικά περιστατικά στοιχειοθετούν άλλο έγκλημα, εκτός εκείνου της παραβάσεως καθήκοντος, ως προς το οποίο έκρινε ότι δεν στοιχειοθετείται αντικειμενικά, και δη αυτό της προκλήσεως και προσφοράς σε τέλεση πλημμελήματος (άρθρο 186 παρ. 2 ΠΚ) και προσδίδοντας σ' αυτά τον προσήκοντα νομικό χαρακτηρισμό να παραπέμψει στο αρμόδιο δικαστήριο τον Χ1 συνταξιούχο ήδη δικαστικό λειτουργό (αντιπρόεδρο ε.τ. του Αρείου Πάγου) για το έγκλημα αυτό, σε σχέση μάλιστα προς το οποίο ούτως ή άλλως είναι και επιτρεπτή η μεταβολή της κατηγορίας.
2) Το προσβαλλόμενο βούλευμα δεν έχει την από το νόμο απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, καθ' όσον, ενώ έκρινε ότι τα δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά δεν στοιχειοθετούν αντικειμενικά το έγκλημα της παραβάσεως καθήκοντος, δεν διαλαμβάνει περαιτέρω έστω και μία σκέψη και δεν εκθέτει, γιατί τα πραγματικά περιστατικά, που έγιναν δεκτά, δεν στοιχειοθετούν ούτε το έγκλημα της προκλήσεως και προσφοράς σε τέλεση πλημμελήματος και γιατί, αφού προσέδιδε τον νομικό αυτό χαρακτηρισμό, δεν θα έπρεπε ο συνταξιούχος δικαστικός λειτουργός (αντιπρόεδρος ε.τ. του Αρείου Πάγου) να παραπεμφθεί ενώπιον του Δικαστηρίου ούτε για το έγκλημα αυτό, ως προς το οποίο μάλιστα είναι επιτρεπτή ούτως ή άλλως η κατηγορία.
Ενόψει όλων των ανωτέρω είναι αναιρετέο το προσβαλλόμενο βούλευμα για τους από το άρθρο 484 παρ. 1 περίπτ. β', ε' και ζ' λόγους αναιρέσεως της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και της υπερβάσεως εξουσίας σε σχέση προς τα εγκλήματα της παραβάσεως καθήκοντος κατά συρροή και κατ' εξακολούθηση και ηθικής σ' αυτό αυτουργίας για τα οποία κατηγορούνται οι Χ1 και Χ2.
Δια τους λόγους αυτούς-------------------- ΠΡΟΤΕΙΝΟΥΜΕ: Να γίνει δεκτή η αίτηση αναιρέσεως. Να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα όσον αφορά στο έγκλημα της παραβάσεως καθήκοντος κατά συρροή και κατ' εξακολούθηση, σε σχέση προς το οποίο έκρινε ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία κατά του κατηγορουμένου Χ1, συνταξιούχου δικαστικού λειτουργού, αλλά και όσον αφορά στο έγκλημα της ηθικής αυτουργίας στην παράβαση καθήκοντος λόγω του περιορισμένης παρακολουθηματικού χαρακτήρα της τελευταίας προς την αυτουργική πράξη σε σχέση προς το οποίο, επίσης, έκρινε ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία κατά του Χ2 καιΝα παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο Συμβούλιο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές για νέα κρίση επί της υποθέσεως.
Αθήνα 20 Φεβρουαρίου 2008 Ο Προτείνων Εισαγγελεύς του Αρείου Πάγου Γεώργιος Σανιδάς"
Αφού άκουσε τον Εισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Με την 22/2008 κοινή πράξη του Προέδρου και του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου εισάγεται, κατ' εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 483 § 3, 485 § 1 ΚΠοινΔ και 23 § 2 εδ. γ' του ν. 1756/1988 (Κ.Ο.Δ.Κ.Δ.Λ.), στην πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου προς εκδίκαση η ενώπιον του Γραμματέα του Δικαστηρίου τούτου ασκηθείσα από 12-11-2007 αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου περί αναιρέσεως του εκδοθέντος από το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών 2123/2007 βουλεύματος, κατά το μέρος με το οποίο κρίθηκε ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία κατά του Χ1 και του Χ2 για τις αναφερόμενες σ'αυτό αξιόποινες πράξεις.
ΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 168, 306 εδ. τελευταίο, 479 § 2, 483 § 3 ΚΠοινΔ και 1 § 12 εδ. α' της κυρωθείσας με τον ν. 1157/1981 πράξεως νομοθετικού περιεχομένου της 29/30-12-1980 σε συνδυασμό με τις αναλογικώς εφαρμοζόμενες διατάξεις των άρθρων 144 § 1 και 145 § 2 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου μπορεί να ασκήσει αίτηση αναιρέσεως κατά οποιουδήποτε βουλεύματος με σχετική δήλωσή του στον γραμματέα του Αρείου Πάγου, εντός προθεσμίας ενός μηνός, η οποία αρχίζει από την επομένη της ημέρας εκδόσεως (δηλ. καθαρογραφής και υπογραφής) του βουλεύματος και λήγει με την παρέλευση της ημέρας του ακολουθούντος μηνός, η οποία αντιστοιχεί αριθμητικώς στην ως άνω εναρκτήρια ημέρα, ήτοι στην επομένη της ημέρας εκδόσεως του βουλεύματος, και, αν δεν υπάρχει αντιστοιχία, τότε υπολογίζεται η τελευταία ημέρα του ακολουθούντος μηνός, αν δε η ημέρα αυτή (αντίστοιχη ή τελευταία) είναι κατά νόμο εξαιρετέα ή Σάββατο, τότε η εν λόγω προθεσμία λήγει την τελευταία εργάσιμη ώρα της επόμενης εργάσιμης ημέρας.
Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των κατωτέρω μνημονευόμενων διαδικαστικών εγγράφων, το προσβαλλόμενο βούλευμα εξεδόθη στις 10-10-2007 και η περί αναιρέσεως αυτού δήλωση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου έγινε ενώπιον του αρμόδιου Γραμματέα του Αρείου Πάγου στις 12-11-2007 (βλ. την 60/2007 έκθεση αναιρέσεως του Γραμματέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σωφρονιάδη). Ως εκ τούτου και ενόψει του ότι η τελευταία ημέρα της κρίσιμης προθεσμίας (11-11-2007) ήταν Κυριακή, η ερευνώμενη αίτηση αναιρέσεως έχει ασκηθεί εμπροθέσμως, δηλαδή εντός της οριζόμενης ως άνω μηνιαίας προθεσμίας.
ΙΙΙ. Το άρθρο 259 ΠΚ ορίζει ότι "υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εν λόγω εγκλήματος είναι α) η υπαλληλική ιδιότητα του δράστη, β) η παράβαση των υπηρεσιακών του καθηκόντων και γ) η προσφορότητα (δηλαδή η αντικειμενική δυνατότητα) της παραβάσεως καθήκοντος να προσπορίσει στον δράστη ή σε άλλον παράνομο όφελος ή να προκαλέσει βλάβη στο κράτος ή σε άλλον. Υπάλληλος, κατά την έννοια της άνω διατάξεως, είναι όποιος ανταποκρίνεται στις προϋποθέσεις του άρθρου 13 περ. α' ΠΚ (ή του άρθρου 263 α' του ίδιου Κώδικα), άρα και ο ασκών την υπηρεσία της απονομής της δικαιοσύνης δικαστικός λειτουργός, μολονότι, σε αντίθεση με τους λοιπούς δημόσιους υπαλλήλους, δεν υπόκειται σε ιεραρχική εξάρτηση και δεν υπέχει, ως εκ τούτου, καθήκον υπακοής, αφού απολαμβάνει λειτουργική και προσωπική ανεξαρτησία, είναι ισόβιος, υπόκειται κατά την άσκηση των καθηκόντων του μόνο στο Σύνταγμα και στους νόμους και διασφαλίζεται η αυτοδιοίκηση της υπηρεσιακής του καταστάσεως από το Σύνταγμα (άρθρα 87 §§1-2, 88 § 4 και 90 §§1 και 6 Συντάγματος). Ως καθήκον, η παράβαση του οποίου καθιστά αξιόποινη τη συμπεριφορά του υπαλλήλου, δεν νοείται οποιοδήποτε υπαλληλικό καθήκον, το οποίο προκύπτει από τον νόμο ή από διοικητική πράξη κανονιστικού χαρακτήρα ή από ιδιαίτερες οδηγίες της προϊσταμένης αρχής ή από τη φύση της υπηρεσίας και αναφέρεται στη γενική συμπεριφορά κάποιου ως υπαλλήλου, αλλά μόνο το καθήκον εκείνο που συνδέεται με την άσκηση συγκεκριμένης υπηρεσιακής δραστηριότητας στο πλαίσιο της καθ' ύλην και κατά τόπον αρμοδιότητας του υπαλλήλου, εκείνο δηλαδή που ανάγεται στην εκτέλεση του ανατεθειμένου σ'αυτόν υπηρεσιακού έργου (βλ. σχετ. Ολ ΑΠ 262/1961 Ποιν. Χρ. 1961, 385 με εισ. πρόταση Κ. Κόλλια). Ως εκ τούτου, αξιόποινο χαρακτήρα, κατά το άρθρο 259 ΠΚ, δεν έχουν όλα τα πειθαρχικά παραπτώματα, αλλά μόνο όσα ενέχουν παραβάσεις συγκεκριμένων υπηρεσιακών καθηκόντων κατά την άσκηση υπηρεσιακής δραστηριότητας. Αντίθετη εκδοχή θα προσέκρουε στη συνταγματική αρχή "nullum crimen sine lege certa" (άρθρο 7 § i Συντάγματος). Η διάταξη συνεπώς του άρθρου 19 § 3 του ν. 1756/1988 (Κ.Ο.Δ.Κ.Δ.Λ.), κατά την οποία "οποιαδήποτε οδηγία, σύσταση ή υπόδειξη σε δικαστικό λειτουργό για ουσιαστικό ή δικονομικό θέμα σε συγκεκριμένη υπόθεση ή κατηγορία υποθέσεων είναι ανεπίτρεπτη και συνιστά πειθαρχικό αδίκημα", καθιερώνει ένα γενικό υπαλληλικό καθήκον, η παράβαση του οποίου εκ μέρους του δικαστικού λειτουργού δεν μπορεί καθεαυτή να συγκροτήσει την αντικειμενική υπόσταση του υπηρεσιακού εγκλήματος του άρθρου 259 ΠΚ, παρά μόνο αν συνδέεται με την άσκηση συγκεκριμένης υπηρεσιακής δραστηριότητας και ειδικότερα με την εκ μέρους των αναφερόμενων στο άρθρο 19 παρ. 1 του ν. 1756/1988 δικαστικών λειτουργών άσκηση της εποπτείας, όπως αυτή εξειδικεύεται στην παράγραφο 2 αυτού του άρθρου. Το ίδιο ισχύει και για τα προβλεπόμενα στο άρθρο 91 του ως άνω νόμου πειθαρχικά παραπτώματα, τα οποία για να αποκτήσουν αξιόποινο χαρακτήρα θα πρέπει να τελέσθηκαν κατά την άσκηση συγκεκριμένης υπηρεσιακής δραστηριότητας. Περαιτέρω, πρόσφορη για πορισμό οφέλους ή για πρόκληση βλάβης είναι η πράξη εκείνη που ενέχει άμεσο και συγκεκριμένο κίνδυνο επελεύσεως κάποιου παράνομου (περιουσιακού ή "ηθικού") οφέλους ή προκλήσεως κάποιας βλάβης. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 484 παρ.1 περίπτ. β', δ' και στ' ΚΠοινΔ λόγοι αναιρέσεως του βουλεύματος είναι, μεταξύ άλλων, η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και η υπέρβαση εξουσίας, Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο αποδίδει στον νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη την οποία αυτός πράγματι έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή, όταν το συμβούλιο προβαίνει σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών του διαπιστώσεων στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη, καθώς και όταν δεν εκτίθενται στο βούλευμα με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις και λογικά κενά τα προκύψαντα από την προδικασία πραγματικά περιστατικά, με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος ως προς την ορθότητα ή μη της εφαρμογής της κρίσιμης ποινικής διατάξεως, οπότε υπάρχει "εκ πλαγίου" παράβαση αυτής και το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσεως. 'Ελλειψη της απαιτούμενης από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας στο απαλλακτικό βούλευμα υπάρχει όταν δεν περιέχονται σ'αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις και λογικά κενά τα εκ της προδικασίας αντληθέντα και αποκλείοντα τη συνδρομή σοβαρών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου πραγματικά περιστατικά, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία προέκυψαν τα εν λόγω περιστατικά, καθώς και οι σκέψεις και συλλογισμοί, βάσει των ποίων εκρίθη ότι τα περιστατικά αυτά δεν συνιστούν σοβαρές ενδείξεις για τη συγκρότηση της υποστάσεως (αντικειμενικής και υποκειμενικής) του εγκλήματος και την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Υπέρβαση εξουσίας, υπό την αρνητική της μορφή, υπάρχει όταν το συμβούλιο παραλείπει να αποφασίσει κάτι, παρά τη συνδρομή σχετικής προς τούτο δικαιοδοσίας του.
Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμά του, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, αναφορικώς με τις αποδιδόμενες στους Χ2 και Χ2 αξιόποινες πράξεις της παραβάσεως καθήκοντος κατά συρροή και κατ'εξακολούθηση, αφενός και της ηθικής σ'αυτή αυτουργίας, αφετέρου, δέχθηκε ότι, από τα αναφερομένα κατά κατηγορία αποδεικτικά μέσα (ένορκες μαρτυρικές καταθέσεις, έγγραφα) και απολογίες κατηγορουμένων), προέκυψαν τα ακόλουθα: Από την 1-8-2002, εκκρεμούσαν στην Ανακρίτρια του 16ου Τμήματος Αθηνών Ιωάννα Λάμπρου-Βελησάρη δύο ποινικές δικογραφίες με κατηγορούμενο τον Χ2 (ήδη δεύτερο των άνω κατηγορουμένων) για τρεις κακουργηματικές εκρήξεις, οι οποίες είχαν γίνει από άγνωστα άτομα στις 8 και 20 Ιανουαρίου και στις 15 Ιουλίου 2001 στον περιφραγμένο ακάλυπτο χώρο των εγκαταστάσεων της ανώνυμης εταιρίας "ACTIVE AE" (της οποίας νόμιμος εκπρόσωπος ήταν ο Ψ1, με συνέπεια να προκληθούν ζημίες στο κτήριο και σε αυτοκίνητα. Μετά την απολογία του, στις 4-12-2002, για τη δεύτερη δικογραφία, ανέκυψε διαφωνία μεταξύ της εν λόγω ανακρίτριας και του εισαγγελέα για την επιβολή προσωρινής κρατήσεως (κατά τη γνώμη του εισαγγελέα) ή περιοριστικών όρων (κατά τη γνώμη της ανακρίτριας), η οποία (διαφωνία) με το 22/15-1-2003 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών ήρθη υπέρ της γνώμης του εισαγγελέα. Σε εκτέλεση του εν λόγω βουλεύματος, η ίδια ανακρίτρια εξέδωσε σε βάρος του Χ2 το 1/2003 ένταλμα συλλήψεως και το 6/2003 ένταλμα προσωρινής κρατήσεως, το οποίο παρέμεινε ανεκτέλεστο, λόγω φυγοδικίας του κατηγορουμένου. Στις 9-6-2003 και ενώ είχαν απορριφθεί πολλές προηγούμενες αιτήσεις και προσφυγές του για την άρση ή την αντικατάσταση της προσωρινής κρατήσεως με περιοριστικούς όρους, κατέθεσε νέα όμοια αίτηση, η οποία απερρίφθη με διάταξη της ανακρίτριας. Η κατά της εν λόγω διατάξεως ασκηθείσα από 3-7-2003 προσφυγή του εισήχθη με την από 9-7-2003 απορριπτική πρόταση του αρμόδιου εισαγγελέα στο Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών, συγκροτούμενο από τον Πρόεδρο Πλημμελειοδικών Βασίλειος Μπάσης και τις Πλημμελειοδίκες Ευφροσύνη Σωζοπούλου (εισηγήτρια) και Αγγελική Καμπανάρη. Εκκρεμούσης της εκδικάσεως αυτής της προσφυγής στο Συμβούλιο, ο πρώτος των ήδη κατηγορουμένων Χ1, τότε Αρεοπαγίτης εν ενεργεία, προέβη σε αλλεπάλληλες οχλήσεις στα μέλη του Συμβουλίου, προκειμένου να γίνει δεκτή η προσφυγή. Οι οχλήσεις έγιναν, αφενός μεν, στην εισηγήτρια Ευφροσύνη Σωζοπούλου, μέσω του Γ1, γνωστού αυτής συναδέλφου της και γνωστού του Χ2 και του Χ1, αφετέρου δε στον Βασίλειο Μπάση, μέσω του τότε Προέδρου Πρωτοδικών Φίλιππο Μανώλαρο, ο οποίος διατηρούσε φιλικές και οικογενειακές σχέσεις με τον Χ1. Ειδικότερα, ο Γ1 τηλεφώνησε στην άνω εισηγήτρια και της είπε κατά λέξη "για κάποια υπόθεση που έχεις χρεωθεί ενδιαφέρεται ο Αρεοπαγίτης Χ1 και θέλει να σε συναντήσει". Παρά τη ρητή άρνησή της, εκείνος (Γ1) τηλεφώνησε πάλι την επομένη ημέρα και της είπε "η υπόθεση που σου είχα μιλήσει είναι η υπόθεση με τον Χ2 και ο Χ1 ενδιαφέρεται να την προσέξεις". Η ίδια του συνέστησε να μην την ενοχλήσει άλλη φορά, πλην όμως αυτός (Γ1) τηλεφώνησε την επόμενη ημέρα πολλές φορές, χωρίς ωστόσο να λάβει απάντησή της. Κατόπιν τούτου, ο Χ1 επεκοινώνησε με τον Φίλιππο Μανώλαρο και του ζήτησε να ενημερώσει τον Βασίλειο Μπάση ότι είναι άδικο αυτό που γίνεται σε βάρος του χ2, ο οποίος είναι σοβαρά άρρωστος και επιθυμεί να εμφανισθεί στην Ανακρίτρια, αλλά πιστεύει ότι ο αντίδικός του έχει γνωριμίες στον δικαστικό κλάδο και ότι σίγουρα θα οδηγηθεί στη φυλακή. Σε νέες τηλεφωνικές επικοινωνίες ο Χ1 ερώτησε τον Φίλιππο Μανώλαρο αν μεταφέρθηκαν τα ανωτέρω στο Συμβούλιο και εξέφρασε την επιθυμία να συναντήσει τον Βασίλειο Μπάση, στον οποίο η επιθυμία αυτή μεταφέρθηκε από τον Βασίλειο Μπάση και ο οποίος, έχων υπόψη και όσα του είχε αναφέρει η Εισηγήτρια Ευφροσύνη Σωζοπούλου, είπε ότι θα σκεφθεί το θέμα και θα απαντήσει, χωρίς ωστόσο να το πράξει. Επηκολούθησαν άλλες δύο τηλεφωνικές επικοινωνίες τους, πλην όμως ο Βασίλειος Μπάσης απέφευγε συστηματικώς κάθε συνάντηση με τον Χ1, κατά την τελευταία δε επικοινωνία, ζήτησε από τον Φίλιππο Μανώλαρο να "διαμηνύσει" σε εκείνον ότι πρέπει να τους αφήσει ήσυχους να κάνουν τη δουλειά τους. Τελικώς, με το 3171/30-7-2003 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών, απερρίφθη η ανωτέρω προσφυγή, επειδή ο Χ2 δεν είχε υποβληθεί προηγουμένως στη διαταχθείσα προσωρινή κράτηση. Ακολούθως, με το 12/15-1-2004 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών απερρίφθη η έφεση του πολιτικώς ενάγοντος και εκρίθη ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία κατά του Χ2 για τις εκρήξεις. Περαιτέρω, σχετικώς με εκκρεμούσα στον Ανακριτή του 12ου Τμήματος Αθηνών ποινική δικογραφία σε βάρος των αδελφών χα, χβ και χγ για κακουργηματική απάτη, ανέκυψε, μετά την απολογία των δύο τελευταίων (ο πρώτος είχε αφεθεί ελεύθερος με περιοριστικούς όρους), διαφωνία για το αν έπρεπε να διαταχθεί η προσωρινή κράτησή τους (κατά τη γνώμη του Εισαγγελέα) ή να επιβληθούν περιοριστικοί όροι (κατά τη γνώμη του Ανακριτή). Η διαφωνία αυτή εισήχθη, με τις από 5-7-2004 προτάσεις του αρμόδιου Εισαγγελέα, στο Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών, του οποίου τα μέλη Ευάγγελο Ταμπακόπουλο (Πρόεδρος Πλημμελειοδικών), Κών/νο Καλλιγέρη (πλημμελειοδίκης-εισηγητής) και Κών/να Αγγελάκη (πλημμελειοδίκης), κατά τη γενόμενη στις 5-7-2004 διάσκεψή τους, έκριναν ομοφώνως ότι οι χβ και χγ έπρεπε να κρατηθούν, εν συνεχεία δε, με τα 3289 και 3290/15-7-2004 βουλεύματα αυτού του Συμβουλίου, ήρθη η διαφωνία υπέρ της γνώμης του Εισαγγελέα. Εν τω μεταξύ, αμέσως μετά τη διάσκεψη και πριν από την έκδοση των βουλευμάτων, κατά τη διάρκεια συζητήσεως που είχαν στον 2ο όροφο του κτηρίου 6 του Πρωτοδικείου οι Χ2 (Εισηγητής επί των άνω υποθέσεων) και Αλέξανδρος Σάββας (Πρόεδρος Πρωτοδικών), τους πλησίασε ο Χ1 (τότε Αντιπρόεδρος ΑΠ και Πρόεδρος της Ενώσεως Δικαστών και Εισαγγελέων), ο οποίος, μετά την απομάκρυνση του Αλέξανδρου Σάββα, είπε στον Κων/νο Καλλιγέρη "έχεις χρεωθεί στο Συμβούλιο μία υπόθεση με τους αδελφούς χα,χβ,χγ, κοίταξέ την, γιατί αυτοί οι δύο δεν έχουν ενεργό συμμετοχή στην εταιρεία, αλλά ο αδελφός τους, που έχει αφεθεί ελεύθερος με περιοριστικούς όρους, ήταν αυτός που έκανε κουμάντο και είναι υπεύθυνος για όλα". Ο Κων/νος Καλλιγέρης, χωρίς να αναφέρει ότι είχε ήδη γίνει διάσκεψη, του απήντησε ότι θα δει την υπόθεση με προσοχή. Κατά τις βραδυνές ώρες της επομένης ημέρας από την έκδοση των βουλευμάτων, ο Χ1 τηλεφώνησε στην οικία του Κων/νου Καλλιγέρη, ο οποίος τον ενημέρωσε για την υπέρ του Εισαγγελέα άρση της διαφωνίας και του είπε ότι ορθώς απεφάσισε το Συμβούλιο γιατί όλα τα στοιχεία εκεί οδηγούσαν, οπότε ο Χ1 απήντησε "δεν είναι έτσι και δεν έχεις διαβάσει καλά τα έγγραφα της δικογραφίας, από τα οποία προκύπτει ότι οι αδελφοί χα,χβ,χγ θα είναι άδικα στη φυλακή, ενώ ο πραγματικά ένοχος είναι ο τρίτος αδελφός που έχει αφεθεί ελεύθερος". Εν συνεχεία τηλεφώνησε και στον Πρόεδρο του Συμβουλίου Ευάγγελο Ταμπακόπουλο, στον οποίο είπε "τι βούλευμα είναι αυτό που βγάλατε, πως συμβαίνει ο πιο βεβαρημένος αδελφός να αφήνεται ελεύθερος επειδή κάρφωσε και οι άλλοι δύο, που ουσιαστικά είναι αμέτοχοι, να τους κλείνετε στη φυλακή". Στην παρατήρηση του Ευάγγελου Ταμπακόπουλου, ότι ενήργησαν σύμφωνα με τα στοιχεία της δικογραφίας, απήντησε ότι η ανθρώπινη ελευθερία είναι υπεράνω του νόμου και ότι το τηλεφώνημά του γίνεται υπό την ιδιότητά του ως Προέδρου της Ενώσεως Δικαστών και Εισαγγελέων, την οποία είχε από τον Μάΐο του 2004. Κατόπιν όλων αυτών, το Συμβούλιο Εφετών, κρίναν α) ότι οι ως άνω παρεμβάσεις του Χ1 δεν στοιχειοθετούν την αντικειμενική υπόσταση της αξιόποινης παραβάσεως καθήκοντος, αφού δεν ενέχουν άσκηση δημόσιας εξουσίας ούτε εκφράζουν βούληση της πολιτείας στις σχέσεις της με τρίτους, μέσω του κατηγορουμένου δικαστικού λειτουργού, ενεργούντος εντός του κύκλου του ανατεθειμένου σ' αυτόν έργου, αλλά αποτελούν συμπεριφορά ξένη προς το υπηρεσιακό του έργο, συνιστούν δηλαδή απλώς αθέτηση του υπαλληλικού καθήκοντός του, γεγονός που δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 259 ΠΚ, του οποίου δεν συντρέχει εν προκειμένω η προϋπόθεση της ασκήσεως κρατικής εξουσίας εντός του κύκλου των ανατεθειμένων στον κατηγορούμενο δημοσίων υποθέσεων και ενεργειών και β) ότι, λόγω του παρακολουθηματικού χαρακτήρα της αποδιδόμενης στον δεύτερο κατηγορούμενο Χ2 ηθικής αυτουργίας στη σχετιζόμενη με αυτόν ως άνω αξιόποινη πράξη του πρώτου κατηγορουμένου Χ1, δεν μπορεί, μετά την ειρημένη (υπό α') κρίση, να γίνει λόγος για τέλεση της ηθικής αυτουργίας, απεφάνθη ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία κατά του Χ1 και του Χ2 για τις αξιόποινες πράξεις της παραβάσεως καθήκοντος και της ηθικής σ'αυτή αυτουργίας, αντιστοίχως. Με την εκτεθείσα κρίση του, το Συμβούλιο Εφετών ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε τη διάταξη του άρθρου 259 ΠΚ, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην πρώτη (μείζονα) πρόταση αυτού του συλλογισμού. Ειδικότερα, οι, κατά τον αναφερόμενο στο βούλευμα τρόπο, γενόμενες ως άνω παρεμβάσεις του Χ1, ανεξαρτήτως του αν συνθέτουν ή όχι την υπόσταση κάποιου πειθαρχικού παραπτώματος, ωστόσο δεν συνιστούν αξιόποινη παράβαση καθήκοντος. Και τούτο, διότι αυτές (παρεμβάσεις), με βάση τις πραγματικές διαπιστώσεις του Συμβουλίου Εφετών, δεν έγιναν κατά την άσκηση του προβλεπόμενου στο άρθρο 19 παρ. 2 του ν. 1756/1988 υπηρεσιακού έργου της εποπτείας (η σχετική αρμοδιότητα άλλωστε ανήκει στα αναφερόμενα στο άρθρο 19 παρ. 1 του ίδιου νόμου πρόσωπα), αλλ' ούτε και συνδέονται με κάποια άλλη συγκεκριμένη υπηρεσιακή δραστηριότητα του Χ1 στο πλαίσιο των ανατεθειμένων σ'αυτόν υπηρεσιακών καθηκόντων. Ως προς τις 509/1997 και 13/2001 εγκυκλίους του Προέδρου του Αρείου Πάγου, περί του αθεμίτου κάθε επεμβάσεως στο δικαιοδοτικό έργο του δικαστή, ισχύουν όσα αναφέρονται πιο πάνω για τη ρύθμιση του άρθρου 19 παρ. 3 του ν. 1756/1988, αφού, με τις εν λόγω εγκυκλίους, επεκτείνεται η ρύθμιση αυτή σε όλους τους δικαστικούς λειτουργούς των πολιτικών και ποινικών δικαστηρίων. Επομένως, ο εκ του άρθρου 484 παρ. 1 περ. β' ΚΠοινΔ απορρέων πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο καταλογίζεται στο Συμβούλιο Εφετών η πλημμέλεια της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 259 ΠΚ, είναι αβάσιμος. Έξι (6) μέλη του Δικαστηρίου, ήτοι οι Αντιπρόεδροι Αρείου Πάγου Ηρακλής Κωνσταντινίδης, Γεώργιος Καλαμίδας και Ιωάννης Παπανικολάου και οι Αρεοπαγίτες Κωνσταντίνος Κούκλης, Ηλίας Γιαννακάκης και Θεοδώρα Γκοΐνη έχουν σε σχέση με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης, την εξής γνώμη: Με τη διάταξη του άρθρου 259 ΑΚ, ορίζονται τα ακόλουθα: "Υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη". Για τη συγκρότηση του ανωτέρω εγκλήματος, υποκείμενο του οποίου δύναται να είναι υπάλληλος κατά την έννοια του άρθρου 13 στοιχ. α' του ΠΚ, απαιτούνται: α) πρόθεση του δράστη, δηλαδή δόλος που περιέχει τη θέληση παράβασης των καθηκόντων της υπηρεσίας, β) παράβαση των καθηκόντων της υπηρεσίας του δηλαδή των καθηκόντων που ανατίθενται στον υπάλληλο, ως όργανο του κράτους, επιβάλλονται σ'αυτόν από το νόμο ή καθορίζονται με διοικητική πράξη ή απορρέουν από ιδιαίτερες οδηγίες των προϊσταμένων του ή ενυπάρχουν στη φύση της υπηρεσίας του και αναφέρονται στην έκφραση από τον υπάλληλο της θελήσεως της πολιτείας και στην άσκηση της κρατικής εξουσίας μέσα στον κύκλο των δημοσίων υποθέσεων και ενεργειών στις σχέσεις της έναντι των τρίτων και όχι απλώς η παράβαση των υποχρεώσεων που ανάγονται και εξυπηρετούν άλλα συμφέροντα των δημοσίων υπηρεσιών, όπως η εύρυθμη λειτουργία αυτών, η τήρηση της υπαλληλικής δεοντολογίας κλπ. και γ) σκοπός να προσπορίσει στον εαυτό του ή τρίτον παράνομη υλική και ηθική ωφέλεια ή να βλάψει το κράτος ή άλλον, αρκεί δε η επιδίωξη του σκοπού αυτού, χωρίς να απαιτείται και επίτευξή του. (Ολ ΑΠ 262/1961). Κρίσιμο, λοιπόν, στοιχείο δεν είναι ο γενικός ή ειδικός χαρακτήρας των καθηκόντων που παραβιάζονται, ούτε, πολύ περισσότερο, η πηγή προέλευσής τους, αλλά η ύπαρξη συγκεκριμένης υπηρεσιακής ενέργειας τελούμενης κατά παράβαση των καθηκόντων, από την οποία απειλείται in concreto η πρόκληση βλάβης σε κάποια συγκεκριμένα κρατικά ή ατομικά έννομα αγαθά και συμφέροντα ή ο προσπορισμός παράνομου οφέλους στον υπάλληλο ή σε άλλον. Περαιτέρω, για την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 259 και 13 περιπτ. α' του ΠΚ, υπάλληλοι θεωρούνται και οι δικαστικοί λειτουργοί, ως άμεσα όργανα του κράτους, στη φύση του λειτουργήματος των οποίων, ως αναπόσπαστο μέρος της λειτουργίας και αποστολής των, ενυπάρχει η αρχή της αμεροληψίας, αντικειμενικότητας και ουδετερότητας, η εφαρμογή της οποίας δεν συνιστά ένα απλό υπαλληλικό καθήκον, αλλά ένα υπέρτατο υπηρεσιακό καθήκον, που επιβάλλει στο δικαστικό λειτουργό να απέχει ακόμη και της εξώδικης έκφρασης γνώμης, όταν αυτή μπορεί να συναρτηθεί με συγκεκριμένη υπόθεση. Η ύπαρξη αντικειμενικού και αμερόληπτου δικαστή αποτελεί έκφραση της γενικότερης αρχής του κράτους δικαίου, αλλά και της αρχής της ανεξαρτησίας της δικαιοσύνης που απορρέουν από το Σύνταγμα. Είναι εκ τούτου προφανές ότι το καθήκον αυτό λειτουργεί τόσο στην περίπτωση που ο ίδιος ο δικαστικός λειτουργός χειρίζεται μία υπόθεση, όσο και στην περίπτωση που άλλος δικαστικός λειτουργός χειρίζεται υπόθεση και ο πρώτος παρεμβαίνει με οποιονδήποτε τρόπο, προκειμένου να επιτύχει έκβαση της υποθέσεως υπέρ του ενός διαδίκων. Με άλλους λόγους, το εν ενυπάρχον στη φύση του δικαστικού λειτουργού καθήκον της αμεροληψίας, αντικειμενικότητας και ουδετερότητας αποκλείει στο δικαστικό λειτουργό την υπό οποιαδήποτε μορφή παρέμβαση ή υπόδειξη σε άλλο δικαστικό λειτουργό, προκειμένου να ευνοηθεί ένα από τα διάδικα μέρη. Τα ανωτέρω ισχύουν προεχόντως στις περιπτώσεις που οι παρεμβάσεις ή υποδείξεις, υπό τη μορφή παρασκηνιακών ενεργειών, γίνονται από ιεραρχικά ανώτερο κατά βαθμό δικαστικό λειτουργό προς κατώτερο δικαστικό λειτουργό, δεν είναι δε αναγκαίο, ο ιεραρχικά κατώτερος δικαστικός λειτουργός να υπηρετεί στην περιφέρεια που υπηρετεί ο ιεραρχικά ανώτερος δικαστικός λειτουργός. Τούτο, άλλωστε, προκύπτει και από το περιεχόμενο της διατάξεως του άρθρου 19 παρ. 3 του κ.ν. 1756/1988, όπως ισχύει, με την οποία ορίζεται ότι "οποιαδήποτε οδηγία, σύσταση ή υπόδειξη σε δικαστικό λειτουργό για ουσιαστικό ή δικονομικό θέμα σε συγκεκριμένη υπόθεση ή κατηγορία υποθέσεων είναι ανεπίτρεπτη και συνιστά πειθαρχικό παράπτωμα". Το εύρος της διατάξεως αυτής εκτείνεται πέραν των προσώπων, τα οποία, κατά την παρ. 1 του αυτού άρθρου, ασκούν εποπτεία, η οποία, κατά την παρ. 2 του ιδίου άρθρου, συνίσταται στην επίβλεψη και έκδοση γενικών οδηγιών, ενόψει της χρήσεως, εκτός της λήξεως "οδηγία" και των λέξεων "σύσταση" ή "υπόδειξη". Και τούτο, διότι σκοπός θεσπίσεως της διατάξεως αυτής είναι να αποτρέπεται ο επηρεασμός της αντικειμενικότητας και αμεροληψίας των κατώτερων δικαστικών λειτουργών κατά τον χειρισμό συγκεκριμένης ή συγκεκριμένων υποθέσεων. Ο επηρεασμός, όμως, αυτός δύναται να γίνει από τις "συστάσεις και υποδείξεις" οποιουδήποτε ανώτερου δικαστικού λειτουργού προς κατώτερο, προεχόντως δε οποιουδήποτε ανώτατου δικαστικού λειτουργού προς κατωτέρους και όχι μόνον από τους ασκούντες, σύμφωνα με την παρ. 1 του ρηθέντος άρθρου, εποπτεία. Η διάταξη ακριβώς αυτή της παρ. 3 του άρθρου 19, με την οποία οριοθετούνται τα καθήκοντα των δικαστικών λειτουργών και ιδία των ανωτάτων, προκειμένου να διασφαλίζεται η αμεροληψία και αντικειμενικότητα της κρίσεως κατά τον χειρισμό υποθέσεων, αποτελεί συγχρόνως, σε περίπτωση παραβιάσεώς της, το θεμέλιο τελέσεως και του υπό του άρθρου 259 Π.Κ. προβλεπόμενου και τιμωρούμενου ποινικού αδικήματος της παραβάσεως καθήκοντος. Και, ναι μεν, δεν παραπέμπει ρητώς η παρ. 3 του άρθρου 19 κ.ν. 1756/1988 στο άρθρο 259 ΠΚ, αφού, με το νόμο αυτό, ρυθμίστηκαν τα θέματα τα οποία ήταν αντικείμενο της ρυθμίσεώς του, μεταξύ των οποίων και τα αφορώντα στην τέλεση πειθαρχικών αδικημάτων από τους δικαστικούς λειτουργούς, αλλ' ουδέν αποκλείει ή απαγορεύει η παραβίαση μιας διατάξεως να συνιστά πειθαρχικό αδίκημα για έναν υπάλληλο ή λειτουργό και συγχρόνως το θεμέλιο τελέσεως ποινικού αδικήματος και ιδία αυτού της ΠΚ 259. Αναμφιβόλως, λοιπόν, οι συστάσεις ή υποδείξεις από ανώτατους δικαστικούς λειτουργούς προς τους κατωτέρους τους, σε σχέση με συγκεκριμένη ή συγκεκριμένες υποθέσεις, με σκοπό να παραβιασθεί η αντικειμενικότητα και αμεροληψία αυτών και να ευνοηθεί ένα από τα διάδικα μέρη συνιστούν οπωσδήποτε αθέτηση υπηρεσιακής υποχρεώσεως, εμπίπτουν στο κύκλο των καθηκόντων των ως δικαστικών λειτουργών και δεν είναι ξένες με την άσκηση δημόσιας εκ μέρους των εξουσίας σε σχέση προς συγκεκριμένες υποθέσεις, εντεύθεν δε, δεν συνιστούν αθέτηση απλού υπαλληλικού καθήκοντος, το οποίο έχει σχέση με την εύρυθμη λειτουργία της υπηρεσίας κλπ, η ύπαρξη του οποίου δεν είναι νοητή με την έννοια και την αποστολή του δικαστικού λειτουργού. Εκ πάντων, λοιπόν, των ανωτέρω, παρέπεται ότι η, κατά παράβαση των ρηθέντων καθηκόντων, τα οποία ενυπάρχουν στη φύση του λειτουργήματος του δικαστικού λειτουργού, παρέμβαση, με οποιονδήποτε τρόπο, στο δικαιοδοτικό έργο του δικαστικού λειτουργού, προς επηρεασμό της κρίσης του υπέρ του ενός των διαδίκων μερών, από ανώτατους ιδία δικαστικούς λειτουργούς, που έχουν ταχθεί, όπως, άλλωστε και όλοι οι δικαστικοί λειτουργοί, ως όργανα του κράτους, να υπηρετούν την πολιτεία και τους πολίτες με χρηστότητα και καθαρότητα, με την επίδειξη άμεμπτου δικαστικού ήθους, και να υλοποιούν τη συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή του κράτους δικαίου, με σκοπό να προσπορίσουν στους ίδιους ή σε άλλον παράνομη υλική ή ηθική ωφέλεια, όπως είναι η μεροληπτική και ευνοϊκή μεταχείριση ενός διαδίκου, περαιτέρω συνέπεια των οποίων είναι να τίθεται υπό δοκιμασία η δικαστική ανεξαρτησία και να υπονομεύεται το κύρος, η αξιοπιστία και η αποτελεσματικότητα της δικαιοσύνης, στοιχειοθετεί πλήρως, κατά την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση, το υπό του άρθρου 259 ΠΚ προβλεπόμενο και τιμωρούμενο έγκλημα της παραβάσεως καθήκοντος.
Στην προκείμενη περίπτωση, το προσβαλλόμενο απαλλακτικό βούλευμα δέχθηκε τα προαναφερόμενα (των οποίων παρέλκει η επανάληψη) σε σχέση με τα εγκλήματα της παραβάσεως καθήκοντος κατά συρροή και κατ' εξακολούθηση και ηθικής σ'αυτό αυτουργίας, για τα οποία κατηγορούνται ο Χ1 και ο Χ2. Με τις παραδοχές, όμως, αυτές και τα στην αμέσως ανωτέρω μείζονα σκέψη εκτιθέμενα, το προσβαλλόμενο βούλευμα εσφαλμένως ερμήνευσε και εφάρμοσε την ΠΚ 259. Τούτο διότι οι συστάσεις ή υποδείξεις και γενικότερα οι παρεμβάσεις (αμέσως ή εμμέσως) από ανώτατους δικαστικούς λειτουργούς προς τους κατωτέρους του, σε σχέση προς συγκεκριμένη ή συγκεκριμένες υποθέσεις με σκοπό να παραβιασθεί η αμεροληψία ή αντικειμενικότητά τους και να ευνοηθεί ένα από τα διάδικα μέρη ή ένας κατηγορούμενος δεν συνιστούν αθέτηση και παραβίαση ενός απλού υπαλληλικού καθήκοντος, το οποίο έχει σχέση με την εύρυθμη λειτουργία της υπηρεσίας κλπ και του οποίου, άλλωστε, η ύπαρξη δεν είναι νοητή και συμβατή με την έννοια του καθήκοντος και την αποστολή των δικαστικών λειτουργών. Συνιστούν αναμφιβόλως αθέτηση υπηρεσιακής υποχρεώσεως, απορρέουσας από την ενυπάρχουσα στη φύση του λειτουργήματος των δικαστικών λειτουργών, ως αναπόσπαστο μέρος αυτού, αρχή της αμεροληψίας αντικειμενικότητας και ουδετερότητας και ειδικότερα συνιστούν "αντιϋπηρεσιακές" ενέργειες που λειτουργούν ως μέσο για να προσπορισθεί παράνομο όφελος σ' ένα από τα διάδικα μέρη ή σ' έναν κατηγορούμενο και να προκληθεί αντίστοιχη βλάβη στα έννομα συμφέροντα άλλων, αντιδίκων ή μη των ανωτέρω. Εντεύθεν και ενόψει και του επιδιωκόμενου σκοπού, ήτοι της αλλοιώσεως της αμερόληπτης και αντικειμενικής κρίσεως και της προσπορίσεως παράνομου οφέλους σ' ένα από τα διάδικα μέρη ή σε κατηγορούμενο, με αντίστοιχη βλάβη άλλων, σε σχέση προς συγκεκριμένη ή συγκεκριμένες υποθέσεις οι "αντιϋπηρεσιακές" αυτές ενέργειες, ευρίσκονται εντός του κύκλου των καθηκόντων τους ως δικαστικών λειτουργών και σχετίζονται με την ασκούμενη εκ μέρους τους δημόσια εξουσία.
Συνεπώς, δεν είναι ορθές οι περί του αντιθέτου παραδοχές του προσβαλλόμενου βουλεύματος. Ούτε, όμως, περαιτέρω, είναι ορθή η παραδοχή του, ότι δεν υφίστατο ιεραρχική εξάρτηση μεταξύ του κατηγορουμένου αρεοπαγίτη και στη συνέχεια αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Χ1 και των κατωτέρων του δικαστικών λειτουργών, στους οποίους έκανε τις παρασκηνιακές, μεθοδευμένες με δόλο, παρεμβάσεις (υποδείξεις - συστάσεις) καθόσον: 1) το μη νόμιμο της παρεμβάσεως (που θεμελιώνει και την παράβαση καθήκοντος) δεν συναρτάται με την ιεραρχική εξάρτηση εκείνου προς τον οποίο γίνεται η "παρέμβαση" από τον "παρεμβαίνοντα", ούτε, ακόμη, με την αρμοδιότητα ή μη του παρεμβαίνοντος, αλλά με την ύπαρξη καθήκοντος και υποχρεώσεως, που απαγορεύει και αποκλείει τις παρεμβάσεις (συστάσεις ή υποδείξεις), ανεξαρτήτως του εάν υφίσταται ιεραρχική εξάρτηση και αρμοδιότητα για την παρέμβαση και εάν ο παρεμβαίνων και εκείνος προς τον οποίο γίνεται η παρέμβαση υπηρετούν στην ίδια δικαστική περιφέρεια και 2) Ούτως ή άλλως, μεταξύ των μελών του Ακυρωτικού και των λοιπών δικαστικών λειτουργών, υφίσταται μία ιδιότυπη ή ιδιόμορφη, λόγω της φύσης του δικαστικού λειτουργήματος, ιεραρχική εξάρτηση. Είναι δε διάφορο το θέμα του ποιος δύναται με βάση το άρθρο 19 παρ. 1 και 2 ν. 1756/1988, όπως ισχύει, να δίδει γενικές οδηγίες προς τους δικαστικούς λειτουργούς. Επομένως, ο εκ του άρθρου 484 παρ. 1 περ. β' ΚΠοινΔ απορρέων πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο καταλογίζεται στο Συμβούλιο Εφετών η πλημμέλεια της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 259 ΠΚ είναι βάσιμος και έπρεπε να γίνει δεκτός. IV. Κατά το άρθρο 186 παρ. 2 ΠΚ "όποιος προκαλεί ή παροτρύνει με οποιονδήποτε τρόπο κάποιον να διαπράξει ορισμένο πλημμέλημα, καθώς και όποιος προσφέρεται γι' αυτό και όποιος αποδέχεται τέτοια πρόκληση ή προσφορά, τιμωρείται με την ποινή που προβλέπεται για το σχεδιαζόμενο πλημμέλημα ελαττωμένη κατά το άρθρο 83". Για τη συγκρότηση έτσι της αντικειμενικής υποστάσεως του εν λόγω εγκλήματος απαιτείται, πλην άλλων, η πρόκληση (δηλ. η δημιουργία σε άλλον της αποφάσεως) ή παρότρυνση (δηλ. η απλή προτροπή) να αναφέρονται στη διάπραξη πλημμελήματος ειδικώς προσδιορισμένου ως προς την πράξη και το θύμα ή γενικώς το υλικό αντικείμενο της πράξεως, το οποίο εξατομικεύει το αντίστοιχο έννομο αγαθό.
Εν προκειμένω, οι προαναφερθείσες παρεμβάσεις του Χ1, ενόψει της φύσεως και του τρόπου εκδηλώσεως αυτών (οι σχετιζόμενες με την πρώτη υπόθεση έγιναν μέσω τρίτων και όχι αμέσως, οι δε περισσότερες των λοιπών έγιναν μετά την έκδοση των κρίσιμων βουλευμάτων), δεν ενέχουν πρόκληση ή παρότρυνση σε τέλεση συγκεκριμένης αξιόποινης πράξεως, δηλαδή πράξεως που να τυποποιείται ως έγκλημα (πλημμέλημα) από κάποια ποινική διάταξη. Επομένως, οι δεύτερος και τρίτος λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους, υπό την επίκληση του άρθρου 484 παρ. 1 περ. ε' και ζ' ΚΠοινΔ, ψέγεται το Συμβούλιο Εφετών για αρνητική υπέρβαση εξουσίας και έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς τη δυνατότητα στοιχειοθετήσεως της προβλεπόμενης στο άρθρο 186 παρ. 2 ΠΚ αξιόποινης πράξεως κατά μεταβολή της κατηγορίας, είναι αλυσιτελείς, αφού, με βάση τα γενόμενα δεκτά από το Συμβούλιο πραγματικά γεγονότα, δεν μπορούσε στην προκειμένη περίπτωση να στοιχειοθετηθεί αντικειμενικώς η ειρημένη αξιόποινη πράξη. Κατ' ακολουθίαν πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 12-11-2007 αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, περί αναιρέσεως του 2123/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 29 Μαΐου 2008. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 24 Ιουνίου 2008.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ