Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Απάτη, Βούλευμα παραπεμπτικό.
Περίληψη:
Αναίρεση βουλεύματος για κακουργηματική απάτη, με την επίκληση του λόγου της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Αναιρείται για έλλειψη αιτιολογίας. Παραπέμπει.
ΑΡΙΘΜΟΣ 1214/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Σαραντινό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη και Νικόλαο Ζαϊρη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημητρίου - Πριάμου Λεκκού (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 12 Φεβρουαρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντα - κατηγορουμένου Χ1, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 1230/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 26 Ιουλίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1581/2007.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Δημήτριος - Πρίαμος Λεκκός εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρότασή του με αριθμό 17/15.1.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Eισάγων, μετά της σχετικής δικογραφίας, την από 26-7-2007 αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου Χ1, κατά του υπ'αριθμ. 1230/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, νομοτύπως, εμπροθέσμως και παραδεκτώς ασκηθείσα, εκθέτω τα εξής:
Διά του ως άνω προσβαλλομένου βουλεύματος απερρίφθη κατ'ουσίαν η έφεση του αναιρεσείοντος κατά του υπ'αριθμ. 787/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών και επεκυρώθη τούτο, διά του οποίου αυτός παραπέμπεται στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (Κακουργημάτων), διά να δικασθή δι'απάτη κατ'εξακολούθηση, εκ της οποίας το περιουσιακό όφελος και η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνουν συνολικώς το ποσό των 73.000 ευρώ. Προβάλλει δε, ως λόγους αναιρέσεως, την εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας.
Επειδή, κατά την διάταξη του άρθρ. 386 § 1 Π.Κ., όποιος με σκοπό να αποκομίση ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθών, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και, αν η προξενηθείσα ζημία είναι ιδιαιτέρως μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι το έγκλημα της απάτης συντελείται με την επέλευση βλάβης σε ξένη περιουσία, με σκοπό να περιέλθη σε κάποιον παράνομο περιουσιακό όφελος, δηλαδή μη στηριζόμενο σε νόμιμη αξίωση του υπαιτίου κατά του παθόντος (ΑΠ 265/1996), με δόλια παραπλάνηση επιτυγχανομένη με τρεις υπαλλακτικώς τρόπους, διαφέροντες μεταξύ των εννοιολογικώς. Παραδοχή δε των δύο ή και των τριών αυτών υπαλλακτικών τρόπων τελέσεως της απάτης δημιουργεί ασάφεια και αντίφαση που καθιστά ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο και, έτσι, παραβιάζεται εκ πλαγίου η ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρ. 386 § 1 Π.Κ. και στερείται η απόφαση ή το βούλευμα νομίμου βάσεως (ΑΠ 826/2006, ΑΠ 1713/2003). Περαιτέρω, κατά την παράγρ. 2 του ίδιου άρθρου, επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, α) αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ'επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των δέκα πέντε χιλιάδων (15.000) ευρώ (ή των 5.000.000 δρχ.) ή β) αν το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει συνολικώς το ποσό των εβδομήντα τριών χιλιάδων (73.00) ευρώ (ή των 25.000.000 δρχ.). Κατά δε το άρθρο 13 εδ. στ' Π.Κ., κατ'επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως ή την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως της πράξεως προκύπτει σκοπός αυτού για πορισμό εισοδήματος, ενώ κατά συνήθεια τέλεση υπάρχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως προκύπτει σταθερή ροπή του δράστου προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος ως στοιχείο της προσωπικότητός του. Εξάλλου, το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτουμένη από τα άρθρα 93 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον υπό του άρθρ. 484 § 1 στοιχ. δ' Κ.Π.Δ. προβλεπόμενο λόγο αναιρέσεως, όταν σ'αυτό εκτίθενται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση, εν σχέσει προς τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, διά το οποίο έχει ασκηθή ποινική δίωξη, τα αποδεικτικά μέσα που θεμελιώνουν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις και οι συλλογισμοί με τους οποίους έγινε η υπαγωγή αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη και εκρίθη ότι υπάρχουν αποχρώσες ενδείξεις, ικανές να στηρίξουν την κατηγορία και την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Η αιτιολογία αυτή υπάρχει και όταν το βούλευμα δεν έχει δικές του σκέψεις, αλλά αναφέρεται, ακόμη και εξ ολοκλήρου, στις σκέψεις της ενσωματωμένης στο βούλευμα εισαγγελικής προτάσεως, εφ' όσον βέβαια αυτή πληροί τις αναφερόμενες προϋποθέσεις, αφού η τελευταία αποτελεί τμήμα του ιδίου βουλεύματος (ΑΠ 66/2007).
Τέλος, ως προκύπτει εκ της διατάξεως του άρθρ. 484 § 1 στοιχ. β' Κ.Π.Δ., εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν το συμβούλιο αποδίδει στον νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη την οποία πράγματι έχει, ενώ εσφαλμένη είναι η εφαρμογή της όταν το συμβούλιο δεν υπάγει ορθώς τα πραγματικά περιστατικά τα οποία εδέχθη ότι προέκυψαν, στην εφαρμοσθείσα διάταξη, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παρεβιάσθη εκ πλαγίου, λόγω εμφιλοχωρήσεως στο πόρισμα του βουλεύματος, το περιλαμβανόμενο στο σκεπτικό ή στον συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασαφειών, αντιφάσεων ή λογικών κενών, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νομίμου βάσεως (ΑΠ 114/2004, ΑΠ 418/1999, εις ΠΧ/Ν/41).
Στην προκειμένη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το προσβαλλόμενο βούλευμά του, εδέχθη, κατά την ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, με επιτρεπτή αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμα εισαγγελική πρόταση, ότι από την εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων, προσδιοριζομένων λεπτομερώς κατ'είδος, προέκυψαν τα εξής πραγματικά περιστατικά: Μηνυτές και κατηγορούμενος μετείχαν από του έτους 1983 ως βασικοί μέτοχοι της ανωνύμου εταιρείας με την επωνυμία "Ανώνυμη Εταιρεία Γενικών Κατασκευών και Ναυτιλιακών Τουριστικών Γεωργικών και Δασικών Επιχειρήσεων ΑΕΓΕΚ" ιδρυθείσης το 1949. Ο κατηγορούμενος αγόρασε ποσοστό του 1/3 των μετοχών της ΑΕΓΕΚ και κατά τη διάρκεια της συνεργασίας του με τους μηνυτάς απασχολήθηκε με την εκτέλεση Δημοσίων έργων (...., ....... κλπ.). Οι τρεις βασικοί μέτοχοι (μηνυτές και κατηγορούμενος) αποφάσισαν το 1993 να εισαχθεί η εταιρεία στο Χρηματιστήριο και προκειμένου να διατηρηθεί ο έλεγχος της εταιρείας συναπεφάσισαν να διατηρήσουν το 32,3% του όλου αριθμού των μετοχών εις κοινή θεματοφυλακή. Για το λόγο αυτό το πακέτο των ονομαστικών προνομιούχων μετοχών αριθμούσε 1.190.490 προνομιούχες μετοχές και 215.770 κοινές. Εκ τούτων ανήκαν στον κατηγορούμενο 275.870 προνομιούχες και 50.000 κοινές. Για τις προνομιούχες μετά ψήφου μετοχές, η τιμή διάθεσης είχε ορισθεί σε 1.800 δραχμές και για τις κοινές σε 1.300 δραχμές (οράτε 2α σελίδα του υπ' αριθ. 908/2005 βουλεύματος του συμβουλίου Εφετών Αθηνών). Όμως ο κατηγορούμενος για λόγους προσωπικούς παρέσχε την 24-12-1997 την εντολή στο μηνυτή Ψ1 της πώλησης των μετοχών του, προνομιούχων και κοινών, με τιμή πώλησης 1.600 δραχμών για τη κοινή και 1.100 για τη προνομιούχο. Η εντολή δεν δόθηκε συμβολαιογραφικώς ως απαιτεί η διάταξη του άρθρου 15 παρ. 3 του Νόμου 2459/1997 προστεθείσα στο άρθρο 79 παρ. 4 του Νόμου 2238/1994 (ίδετε 304/ΤΟ/1998 Πρωτοδικείου Βερροίας εις ΝοΒ 48/2000 σελίς 1604). Πράγματι επωλήθησαν προς 1115 δραχμές οι προνομιούχες και προς 1650 δρχ. οι κοινές στις 12-11-1998 και 27-11-1998 αντίστοιχα (οράτε την από 31ης Οκτωβρίου 2003 ένορκη κατάθεση του αδελφού του κατηγορουμένου ενώπιον της 9ης τακτικής Ανακρίτριας, αλλά και τη τετάρτη σελίδα της υπ' αριθ. 22189/1999 απόφασης ασφαλιστικών μέτρων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών). Ακολούθησε η σύνταξη κα υπογραφή των από ...., ...... και ......., συμφωνητικών μεταξύ των μηνυτών και του κατηγορουμένου, το περιεχόμενο και ο νόημα των οποίων ήτο η επανάκτηση των μετοχών από το κατηγορούμενο. Όμως ο κατηγορούμενος στην υπογραφή μάλιστα του τελευταίου συμφωνητικού συμπαραστάθηκε με το φίλο και παλαιό συνάδελφο του Γ1 (οράτε την από 1-6-2004 (ένορκη κατάθεση τούτου ενώπιον της 11ης τακτικής ανακρίτριας) και δέχτηκε να αποζημιωθεί αφού δεν είχε τη δυνατότητα επιστροφής του Δανείου. Ούτω έλαβε και το ποσό των 270.000.000 δρχ. παραιτηθείς του δικαιώματος εξωνήσεως των μετοχών του. Εν τω μεταξύ η πορεία της εταιρείας υπήρξε ανοδική. Οι μηνυτές μέσω τα υπεράκτιας εταιρείας ως είχαν δικαίωμα αλλά και υποχρέωση ..... LTD με έδρα τη ....... της Κύπρου αγόρασαν τις μετοχές του κατηγορούμενου, αλλά είτε εικονική ήτο αυτή η αγοραπωλησία, είτε αληθής, η αποξένωση του κατηγορούμενου από τις μετοχές του, ήτο προϊόν της δικής του βουλήσεως. Κατόπιν ο κατηγορούμενος ήσκησε κατά των μηνυτών την από 4-6-1999 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και εκδόθηκε η υπ' αριθ. 22189/1999 απόφαση του που δημοσιεύτηκε την 6η Ιουλίου 1999 και απέρριψε την αίτηση στο σύνολο της. Στη συνέχεια τη 31η Αυγούστου 1999 υπεγράφη μεταξύ μηνυτών και κατηγορουμένων ιδιωτικό συμφωνητικό και παράρτημα του κατά το οποίο ο κατηγορούμενος έλαβε 400.000.000 δρχ. από το πρώτο μηνυτή εκ του ταμείου της εταιρείας και 200.000.000 δρχ. από το δεύτερο μηνυτή Ψ2 με τη παράδοση των σωμάτων των υπ' αριθ. ......... και υπ' αριθ. ...... επιταγών της τραπέζης ALPHA Πίστεως Α.Ε. Τη προηγουμένη όμως της υπογραφής των εν λόγω συμφωνητικών και της παράδοσης των επιταγών, ο κατηγορούμενος εκάλεσε στο γραφείο του τη συμβολαιογράφο Αθηνών Βικτωρία Παπαευαγγέλου Παπακωνσταντίνου η οποία συνέταξε την υπ' αριθ. ...... πράξη της εγχείρησης εγγράφων και τη δήλωση του ότι οι απαιτήσεις του κατά των μηνυτών και της εταιρείας είναι υπαρκτές και βάσιμες και ότι το ποσό που επρόκειτο να λάβει αποτελούσε ασήμαντο μέρος των απαιτήσεων του αυτών και ότι θα εχρησιμοποιούσε όλα τα ενδεικνυόμενα ένδικα μέσα (αγωγές μηνύσεις) για οποιονδήποτε λόγο θίγεται ο ίδιος από τους αντισυμβαλλομένους του. Την επομένη (....), αφού απέκρυψε από τους μηνυτάς τη σύνταξη της εν λόγω πράξης εισέπραξε το συνολικό ποσό των 600.000.000 δρχ. και υπέγραψε το υπό την αυτή ημερομηνία ιδιωτικό συμφωνητικό. Και ερωτάται θα παρέδιδαν οι μηνυτές στο κατηγορούμενο το παραπάνω ποσό εάν εγνώριζαν την αληθή του βούληση. Καθ' ημάς όχι. Και εις τούτο έγκειται η απατηλή συμπεριφορά του κατηγορουμένου, η οποία σε συνδυασμό με τη όλη του συμπεριφορά ως ανωτέρω περιγράφεται θεμελιώνει την κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια αξιόποινη του πράξη. Η εκ των υστέρων ακύρωση όλων των ιδιωτικών συμφωνητικών με την υπ' αριθ. 2510/22-3-2001 απόφαση του Πρωτοδικείου Αθηνών δεν αναιρεί τον άδικο χαρακτήρα της πράξης του την .... αφού πέραν του αριθμού των μετοχών που είχε στην ΑΕΓΕΚ καμμία συμμετοχή δεν απέδειξε ότι είχε στις εργασίες της εταιρείας από τα τέλη του 1996 και εντεύθεν, ενώ οι μηνυτές αξιοποιούντες τις συγκυριακές ευκαιρίες ανόδου των μετοχών των κατασκευαστικών εταιριών στο χρηματιστήριο αξιών Αθηνών επολλαπλασίασαν τα κέρδη της εταιρείας και κατ' ακολουθίαν και τα ιδικά των. Τα αυτά δεχθέν και το προσβαλλόμενο βούλευμα (787/2007) κατ' ουδέν έσφαλε και πρέπει να απορριφθεί η έφεση του κατηγορουμένου σαν ουσιαστικά αβάσιμη και να επικυρωθεί τούτο ως προς όλες του τις διατάξεις.
'Όμως, με τις παραδοχές αυτές, το ανωτέρω Συμβούλιο Εφετών, περιλαμβάνει στο προσβαλλόμενο βούλευμα ασάφειες και αντιφάσεις. Ειδικότερα, δεν διευκρινίζει το περιεχόμενο του από ...... ιδιωτικού συμφωνητικού και του παραρτήματός του, σύμφωνα με το οποίο ο αναιρεσείων έλαβε συνολικώς το ποσό των 600.000.000 δραχμών από τους μηνυτές. 'Ετσι, δεν διευκρινίζεται η αιτία διά την οποία αυτός έλαβε το ανωτέρω ποσό, ως και αν το σκοπούμενο όφελος εκ της λήψεως του εν λόγω ποσού ήτο παράνομο (μη στηριζόμενο εις νόμιμη αξίωση αυτού κατά των παθόντων). Επίσης, στο προσβαλλόμενο βούλευμα δεν διευκρινίζεται, επί ποιών συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών θεμελιώνεται η παραδοχή της κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια τελέσεως, της αποδιδομένης στον αναιρεσείοντα ανωτέρω αξιοποίνου πράξεως, λαμβανομένων υπ'όψη των προεκτεθέντων σχετικών ορισμών του άρθρ. 13 στοιχ. στ' Π.Κ. Περαιτέρω, ενώ το πρωτόδικο βούλευμα δέχεται ότι το αποδιδόμενο στον αναιρεσείοντα έγκλημα της απάτης ετελέσθη διά της εν γνώσει παραστάσεως ψευδών γεγονότων ως αληθών, το προσβαλλόμενο βούλευμα δέχεται, αφ'ενός μεν, ότι το εν λόγω έγκλημα διεπράχθη δι'αθεμίτου παρασιωπήσεως αληθούς γεγονότος, αφ'ετέρου δε, αντιφατικώς, ότι το ως άνω πρωτόδικο βούλευμα "κατ'ουδέν έσφαλε". Αλλά με τις ως άνω ασάφειες και αντιφάσεις, το εκδόν το προσβαλλόμενο βούλευμα Συμβούλιο Εφετών δεν διέλαβε σ'αυτό την απαιτουμένη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και παρεβίασε εκ πλαγίου τις εφαρμοσθείσες ανωτέρω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής αυτών και να στερήται το βούλευμα νομίμου βάσεως. Επομένως, είναι βάσιμοι οι σχετικοί λόγοι αναιρέσεως, εκ του άρθρ. 484 § 1 στοιχ. β' και δ' Κ.Π.Δ., περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικών ποινικών διατάξεων. Αλλά η προβαλλομένη αιτίαση, περί μη λήψεως υπ'όψη από το Συμβούλιο Εφετών όλων των αποδεικτικών μέσων, μεταξύ των οποίων και τα δύο συμφωνητικά της ......, είναι αβάσιμη, αφού το αντίθετο προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμα. Καθ'ο δε μέρος πλήττεται η ανέλεγκτη αναιρετικώς ουσιαστική κρίση του συμβουλίου, οι σχετικές αιτιάσεις είναι απαράδεκτες. Επίσης και η αιτίαση περί εσφαλμένης ερμηνείας ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, αορίστως προβαλλομένη, δηλαδή χωρίς να εκτίθεται εις τί συνίσταται αυτή, είναι απαράδεκτη (βλ. ΑΠ 406/06, εις ΠΧ/ΝΣΤ'/906). Κατ'ακολουθία, πρέπει να αναιρεθή το ως άνω προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθή η υπόθεση προς νέα κρίση, στο ίδιο Δικαστικό Συμβούλιο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, συμφώνως προς τα άρθρα 485 § 1 και 519 Κ.Π.Δ.
Για τους λόγους αυτούς-Προτείνω
Να αναιρεθή το υπ'αριθμ. 1230/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Να παραπεμφθή η υπόθεση προς νέα κρίση, στο ίδιο Συμβούλιο, συγκροτηθησόμενο από άλλους δικαστές.
Αθήναι 24 Δεκεμβρίου 2007Ο Αντεισαγγελεύς του Αρείου ΠάγουΔημήτριος Πρίαμος Λεκκός
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη με αριθμό 163/26-7-2007 αίτηση (έκθεση) αναιρέσεως του Χ1, κατά του υπ' αριθμό 1230/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με το οποίο απορρίφθηκε κατ' ουσία η έφεσή του, κατά του υπ' αριθμό 787/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, που τον παρέπεμψε στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου (για τα Κακουργήματα) Αθηνών, για να δικαστεί ως υπαίτιος της πράξης της κακουργηματικής απάτης κατ' εξακολούθηση, από την οποία το περιουσιακό όφελος και αντίστοιχα η προξενηθείσα ζημία, υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ(386 παρ.1,3 του ΠΚ.), έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως, από πρόσωπο που δικαιούται προς τούτο και κατά βουλεύματος που υπόκειται σε αναίρεση, γι' αυτό και πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 386 παρ. 1 του Π.Κ, όποιος, με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος, βλάπτει ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και, αν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαιτέρως μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απάτης απαιτούναι: α) σκοπός του δράστη να περιποιήσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, χωρίς να είναι αναγκαία η πραγματοποίηση του οφέλους αυτού, β) εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, από την οποία, ως παραγωγό αιτία, παραπλανήθηκε κάποιος και προέβη στην επιζήμια για τον ίδιο ή άλλον συμπεριφορά και γ) βλάβη ξένης, κατά το αστικό δίκαιο, περιουσίας, η οποία να τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με τις παραπλανητικές ενέργειες ή παραλείψεις του δράστη και η οποία υπάρχει και σε περίπτωση μειώσεως ή χειροτερεύσεως της περιουσίας του παθόντος, έστω και αν αυτός έχει ενεργό αξίωση προς αποκατάστασή της. Ως γεγονότα νοούνται τα πραγματικά περιστατικά που ανάγονται στο παρελθόν ή το παρόν και όχι εκείνα που πρόκειται να συμβούν στο μέλλον, όπως είναι οι απλές υποσχέσεις ή συμβατικές υποχρεώσεις. Όταν όμως οι τελευταίες συνοδεύονται ταυτόχρονα με ψευδείς διαβεβαιώσεις και παραστάσεις άλλων ψευδών γεγονότων, που αναφέρονται στο παρόν ή το παρελθόν, κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να δημιουργούν την εντύπωση της μελλοντικής εκπληρώσεως, με βάση την εμφανιζόμενη ήδη στο παρόν ψευδή κατάσταση πραγμάτων από το δράστη, που έχει ειλημμένη εξ' υπαρχής την πρόθεση να μην εκπληρώσει την υποχρέωσή του, τότε, συντρεχόντων και των λοιπών όρων, θεμελιώνεται το έγκλημα της απάτης. Εξ' άλλου, κατά την παρ. 3 εδ. β' του ίδιου άρθρου 386 ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 14 παρ. 4 του ν. 2721/1999, η απάτη έχει κακουργηματικό χαρακτήρα αν το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 25.000.000 δραχμών ή 73.000 ευρώ. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 13 εδ. στ' του ΠΚ, κατ' επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως της πράξεως προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος. Κατά συνήθεια δε, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος ως στοιχείο της προσωπικότητάς του. Στο κατ' εξακολούθηση έγκλημα (αρθρ. 98 ΠΚ), το οποίο συγκροτείται όταν συντρέχουν στο ίδιο πρόσωπο περισσότερες αυτοτελείς μερικότερες πράξεις του ίδιου εγκλήματος, ενυπάρχει οπωσδήποτε και το στοιχείο της επανειλημμένης τελέσεως ενός και του αυτού εγκλήματος. Εξ' άλλου, το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την επιβαλλόμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ' αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την κύρια ανάκριση ή την προανάκριση, για τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι σκέψεις, με τις οποίες το συμβούλιο υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη και έκρινε, ότι προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Ειδικώς, ως προς τα αποδεικτικά μέσα, που λήφθηκαν υπόψη από το συμβούλιο για την παραπεμπτική του κρίση, για την πληρότητα της αιτιολογίας, αρκεί ο κατ' είδος προσδιορισμός τους, χωρίς να απαιτείται και αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα χωριστά, πρέπει όμως να προκύπτει, ότι το συμβούλιο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο μερικά από αυτά. Περαιτέρω, δεν είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιο βαρύνει περισσότερο για τον σχηματισμό δικανικής κρίσεως. Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα, δεν σημαίνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα, ούτε ανακύπτει ανάγκη αξιολογήσεως, γιατί δεν εξαίρονται τα άλλα. Δεν αποτελεί όμως λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των μαρτυρικών καταθέσεων, η παράλειψη αξιολογήσεως και αναφοράς κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του συμβουλίου (ή του δικαστηρίου) της ουσίας, ενώ, για την πληρότητα της αιτιολογίας στο παραπεμπτικό βούλευμα είναι επιτρεπτή, η καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη σ' αυτό εισαγγελική πρόταση. Τέλος, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του Κ.Π.Δ, λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα δεκτά γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της αποφάσεως ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην κρινόμενη υπόθεση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, που το εξέδωσε, δέχθηκε, με επιτρεπτή εξ' ολοκλήρου αναφορά στην ενσωματωμένη σ' αυτό εισαγγελική πρόταση, ότι από τα αποδεικτικά μέσα που μνημονεύει και προσδιορίζει κατ' είδος και συγκεκριμένα από τις ένορκες καταθέσεις μαρτύρων, τα έγγραφα, σε συνδυασμό με την απολογία του κατηγορουμένου, προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Οι μηνυτές και ο κατηγορούμενος μετείχαν από του έτους 1983, ως βασικοί μέτοχοι της ανωνύμου εταιρείας με την επωνυμία Ανώνυμη Εταιρεία Γενικών Κατασκευών και Ναυτιλιακων Τουριστικών Γεωργικών και Δασικών Επιχειρήσεων ΑΕΓΕΚ" ιδρυθείσης το 1949. Ο κατηγορούμενος αγόρασε ποσοστό του 1/3 των μετοχών της ΑΕΓΕΚ και, κατά τη διάρκεια της συνεργασίας του με τους μηνυτάς, απασχολήθηκε με την εκτέλεση Δημοσίων έργων (..., ..... κλπ.). Οι τρεις βασικοί μέτοχοι (μηνυτές και κατηγορούμενος) αποφάσισαν το 1993 να εισαχθεί η εταιρεία στο Χρηματιστήριο και προκειμένου να διατηρηθεί ο έλεγχος της εταιρείας, συναπεφάσισαν να διατηρήσουν το 32,3% του όλου αριθμού των μετοχών εις κοινή θεματοφυλακή. Για το λόγο αυτό το πακέτο των ονομαστικών προνομιούχων μετοχών αριθμούσε 1.190.490 προνομιούχες μετοχές και 215.770 κοινές. Εκ τούτων ανήκαν στον κατηγορούμενο 275.870 προνομιούχες και 50.000 κοινές. Για τις προνομιούχες μετά ψήφου μετοχές, η τιμή διάθεσης είχε ορισθεί σε 1.800 δραχμές και για τις κοινές σε 1.300 δραχμές (οράτε 2α σελίδα του υπ' αριθ. 908/2005 βουλεύματος του συμβουλίου Εφετών Αθηνών). Όμως ο κατηγορούμενος, για λόγους προσωπικούς, παρέσχε την 24-12-1997 την εντολή στο μηνυτή Ψ1 της πώλησης των μετοχών του, προνομιούχων και κοινών, με τιμή πώλησης 1.600 δραχμών για τη κοινή και 1.100 για την προνομιούχο. Η εντολή δεν δόθηκε συμβολαιογραφικώς, ως απαιτεί η διάταξη του άρθρου 15 παρ. 3 του Νόμου 2459/1997 προστεθείσα στο άρθρο 79 παρ. 4 του Νόμου 2238/1994 (ίδετε 304/ΤΟ/1998 Πρωτοδικείου Βερροίας εις ΝοΒ 48/2000 σελίς 1604). Πράγματι επωλήθησαν προς 1115 δραχμές οι προνομιούχες και προς 1650 δρχ. οι κοινές στις 12-11-1998 και 27-11-1998 αντίστοιχα (οράτε την από 31ης Οκτωβρίου 2003 ένορκη κατάθεση του αδελφού του κατηγορουμένου ενώπιον της 9ης τακτικής Ανακρίτριας, αλλά και την τετάρτη σελίδα της υπ' αριθ. 22189/1999 απόφασης ασφαλιστικών μέτρων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών). Ακολούθησε η σύνταξη και υπογραφή των από...., .... και ....., συμφωνητικών μεταξύ των μηνυτών και του κατηγορουμένου, το περιεχόμενο και το νόημα των οποίων ήτο η επανάκτηση των μετοχών από το κατηγορούμενο. Όμως ο κατηγορούμενος, στην υπογραφή μάλιστα του τελευταίου συμφωνητικού συμπαραστάθηκε με το φίλο και παλαιό συνάδελφό του Γ1 (οράτε την από 1-6-2004 (ένορκη κατάθεση τούτου ενώπιον της 11ης τακτικής ανακρίτριας) και δέχτηκε να αποζημιωθεί, αφού δεν είχε τη δυνατότητα επιστροφής του Δανείου. Ούτω έλαβε και το ποσό των 270.000.000 δρχ. παραιτηθείς του δικαιώματος εξωνήσεως των μετοχών του. Εν τω μεταξύ, η πορεία της εταιρείας υπήρξε ανοδική. Οι μηνυτές, μέσω της υπεράκτιας εταιρείας ως είχαν δικαίωμα αλλά και υποχρέωση, .... LTD, με έδρα τη ...... της Κύπρου, αγόρασαν τις μετοχές του κατηγορούμενου, αλλά, είτε εικονική ήτο αυτή η αγοραπωλησία, είτε αληθής, η αποξένωση του κατηγορούμενου από τις μετοχές του, ήτο προϊόν της δικής του βουλήσεως. Κατόπιν, ο κατηγορούμενος ήσκησε κατά των μηνυτών την από 4-6-1999 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και εκδόθηκε η υπ' αριθ. 22189/1999 απόφασή του, που δημοσιεύτηκε την 6η Ιουλίου 1999 και απέρριψε την αίτηση στο σύνολό της. Στη συνέχεια, την ....... υπεγράφη μεταξύ μηνυτών και κατηγορουμένου ιδιωτικό συμφωνητικό και παράρτημά του, κατά το οποίο ο κατηγορούμενος έλαβε 400.000.000 δρχ. από το πρώτο μηνυτή εκ του ταμείου της εταιρείας και 200.000.000 δρχ. από το δεύτερο μηνυτή Ψ2, με την παράδοση των σωμάτων των υπ' αριθ. ...... και υπ' αριθ. ..... επιταγών της τραπέζης ALPHA Πίστεως Α.Ε. Την προηγουμένη όμως της υπογραφής των εν λόγω συμφωνητικών και της παράδοσης των επιταγών, ο κατηγορούμενος εκάλεσε στο γραφείο του τη συμβολαιογράφο Αθηνών Βικτωρία Παπαευαγγέλου Παπακωνσταντίνου, η οποία συνέταξε την υπ' αριθ. ...... πράξη της εγχείρισης εγγράφων και τη δήλωσή του ότι οι απαιτήσεις του κατά των μηνυτών και της εταιρείας είναι υπαρκτές και βάσιμες και ότι το ποσό που επρόκειτο να λάβει αποτελούσε ασήμαντο μέρος των απαιτήσεών του αυτών και ότι θα εχρησιμοποιούσε όλα τα ενδεικνυόμενα ένδικα μέσα (αγωγές μηνύσεις) για οποιονδήποτε λόγο θίγεται ο ίδιος από τους αντισυμβαλλομένους του. Την επομένη (.......), αφού απέκρυψε από τους μηνυτάς τη σύνταξη της εν λόγω πράξης εισέπραξε το συνολικό ποσό των 600.000.000 δρχ. και υπέγραψε το υπό την αυτή ημερομηνία ιδιωτικό συμφωνητικό. Και ερωτάται, θα παρέδιδαν οι μηνυτές στο κατηγορούμενο το παραπάνω ποσό, εάν εγνώριζαν την αληθή του βούληση; Καθ' ημάς όχι. Και εις τούτο έγκειται η απατηλή συμπεριφορά του κατηγορουμένου, η οποία, σε συνδυασμό με τη όλη του συμπεριφορά, ως ανωτέρω περιγράφεται, θεμελιώνει την κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια αξιόποινή του πράξη. Η εκ των υστέρων ακύρωση όλων των ιδιωτικών συμφωνητικών με την υπ' αριθ. 2510/22-3-2001 απόφαση του Πρωτοδικείου Αθηνών, δεν αναιρεί τον άδικο χαρακτήρα της πράξης του την ......, αφού, πέραν του αριθμού των μετοχών που είχε στην ΑΕΓΕΚ, καμμία συμμετοχή δεν απέδειξε ότι είχε στις εργασίες της εταιρείας από τα τέλη του 1996 και εντεύθεν, ενώ οι μηνυτές, αξιοποιούντες τις συγκυριακές ευκαιρίες ανόδου των μετοχών των κατασκευαστικών εταιριών στο χρηματιστήριο αξιών Αθηνών, επολλαπλασίασαν τα κέρδη της εταιρείας και κατ' ακολουθίαν και τα ιδικά των. Τα αυτά δεχθέν και το προσβαλλόμενο βούλευμα (787/2007) κατ' ουδέν έσφαλε και πρέπει να απορριφθεί η έφεση του κατηγορουμένου σαν ουσιαστικά αβάσιμη και να επικυρωθεί τούτο ως προς όλες του τις διατάξεις".
Ακολούθως το Συμβούλιο Εφετών, με βάση τα ως άνω δεκτά γενόμενα περιστατικά, έκρινε ότι προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής σε βάρος του αναιρεσείοντος και απέρριψε κατ' ουσία την έφεσή του, που άσκησε κατά του πρωτόδικου βουλεύματος, με το οποίο παραπέμφθηκε στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου (για κακουργήματα) Αθηνών, προκειμένου να δικαστεί, ως υπαίτιος κακουργηματικής απάτης, με συνολικό όφελος πλέον των 73.000 ευρώ.
Με τις παραδοχές αυτές, το Συμβούλιο Εφετών, δεν διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα, την, από τα άρθρα 93 § 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και συγχρόνως στέρησε την απόφασή του, της νόμιμης βάσεως πράγμα που, που καθιστά ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 386 ΠΚ, αφού δεν εκτίθενται σ' αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση. Τούτο, γιατί, α) από το περιεχόμενο του από ...... ιδιωτικού συμφωνητικού και του παραρτήματος, δεν αιτιολογείται η παραδοχή και δεν διευκρινίζεται από ποια πραγματικά περιστατικά, προκύπτει η πραγματική αιτία, για την οποία ο κατηγορούμενος, έλαβε από τους εγκαλούντες, το ποσό των 600.000.000 δραχμών, β) εάν, η πραγματική αιτία της λήψης από το αναιρεσείοντα, του ως άνω ποσού των 600.000.000 δραχμών, ήταν αυτή του ανταλλάγματος, που, όπως αυτός ισχυρίζεται, προέρχεται από την εκποίηση των 500.000 μετοχών του, που αυτοί (εγκαλούντες) πούλησαν για λογαριασμό του, δεν αιτιολογείται η παραδοχή του βουλεύματος, από ποια συγκεκριμένα περιστατικά προκύπτει, ότι το ποσό αυτό δεν αποτελεί αντάλλαγμα προερχόμενο από την ως άνω αιτία, γ) στην περίπτωση, που η λήψη από αυτόν του ποσού των 600.000.000 δραχμών, δεν αποτελούσε το συμβατικό αντάλλαγμα από την εκποίηση των 500.000 μετοχών του, δεν αιτιολογείται από ποιά πραγματικά περιστατικά προκύπτει η παραδοχή, ότι ο κατηγορούμενος ωφελήθηκε και μάλιστα παράνομα το ποσό αυτό, και αντίστοιχα ζημιώθηκε η περιουσία των εγκαλούντων κατά το ποσό αυτό, δ) δεν αιτιολογείται η παραδοχή του βουλεύματος, από ποια πραγματικά περιστατικά προκύπτει ότι, ο κατηγορούμενος ωφελήθηκε παράνομα το συνολικό ποσό των 600.000.000 δραχμών, τη στιγμή που, το προσβαλλόμενο βούλευμα, δέχεται, ότι, από το ως άνω ποσό των 600.000.000 δραχμών, μέρος αυτού, από 200.000.000 δραχμές, είχε δοθεί λόγω ατόκου δανείου, αποδοτέου εντός διετίας, από τη λήψη του, ε) δεν αιτιολογείται, από ποια πραγματικά περιστατικά προκύπτει, η παραδοχή ότι ο αναιρεσείων, δολίως απέκρυψε από τους εγκαλούντες τη σύνταξη της υπ' αριθμό ......... πράξεως της συμβολαιογράφου Αθηνών Βικτωρίας Παπακωνσταντίνου, πολύ περισσότερο δε εκείνα τα περιστατικά, τα οποία συνέχονται με τη δόλια προαίρεση του αναιρεσείοντος και ασκούν οπωσδήποτε έννομη επιρροή, ώστε να παραπλανηθούν οι εγκαλούντες, και στη συνέχεια να προβούν σε διάθεση της περιουσίας τους, και στ) δεν αιτιολογείται, από ποια πραγματικά περιστατικά, προκύπτει η παραδοχή, ότι συντρέχουν οι επιβαρυντικές περιστάσεις της, κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, τέλεσης της πράξεως, ενόψει του ότι στο προσβαλλόμενο βούλευμα, δεν διαλαμβάνεται οποιαδήποτε αιτιολογία των περιστατικών εκείνων που να θεμελιώνουν τη συνδρομή των επιβαρυντικών αυτών περιστάσεων. Ενόψει των ανωτέρω, πρέπει να γίνουν δεκτοί και ως ουσία βάσιμοι, οι προβαλλόμενοι από το άρθρο 484 παρ.1 στοιχ. β και δ' του Κ.Π.Δ, λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο Συμβούλιο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που έκριναν προηγουμένως (άρθρα 585 παρ. 1, 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί το υπ' αριθμό 1230/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους, που έκριναν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 28 Φεβρουαρίου 2008. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 9 Μαϊου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ