Αυτόματη μετάφραση - Automatic translation (Google translate)

Σύνδεσμος απόφασης


<< Επιστροφή

Απόφαση 976 / 2018    (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)


Αριθμός 976/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σακκά, Αβροκόμη Θούα, Μιλτιάδη Χατζηγεωργίου, Γεώργιο Αποστολάκη - Εισηγητή και Κυριάκο Οικονόμου, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 26 Μαρτίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: εταιρείας με την επωνυμία "... S.A.", (... Α.Ε.), που εδρεύει στην πόλη ..., νόμιμα εκπροσωπουμένης, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Νικόλαο Χριστοφορίδη, Ελένη Παπαχρήστου και Παναγιώτη Μάζη.
Των αναιρεσιβλήτων: 1.Α. Σ. του Δ., κατοίκου ..., 2.Ε. Τ., κατοίκου ..., 3.Λ. Π. του Γ., κατοίκου ..., 4.Λ. Α. του Κ., κατοίκου ..., 5.Λ. Δ. του Γ., κατοίκου ..., 6.Σ. Μ. του Ι., κατοίκου ..., 7.Ε. Κ. του Ε., κατοίκου ... 8.Π. Β. του Δ., κατοίκου ..., 9.Β. Τ. του Η., κατοίκου ..., 10.Π. Κ. του Γ., κατοίκου ..., 11.Τ. Ε. ατομικά και ως εξ αδιαθέτου κληρονόμου κατά ποσοστό 1/4 του συζύγου της Α. Τ., κατοίκου ..., 12.Τ. Δ. Α., ως εξ αδιαθέτου κληρονόμου κατά ποσοστό 3/4 του αποβιώσαντος Τ. Α., κατοίκου ..., 13.Γ. Ε. του Ν., 14Γ. Ν. του Π., κατοίκων ..., 15.Α. Γ. του Η., κατοίκου ..., 16.Π. Δ. του Ι., κατοίκου ..., 17.Π. Γ. του Ι., 18Π. Κ. του Ι., κατοίκων ..., 19.Χ. Σ. του Χ., κατοίκου ..., 20.Π. Α. του Κ., κατοίκου ..., 21.Δ. Γ. του Ε., 22.Γ. Μ. του Α., κατοίκων ..., 23.Κ. Γ. του Ι., κατοίκου ..., 24.Α. Ε. του Γ., κατοίκου ..., 25.Ι. Δ. του Γ., 26Ε. Δ. του Κ., 27Γ. Δ. του Ι., 28Κ. Δ. του Γ., κατοίκων ..., 29.Μ. Ζ. του Δ., κατοίκου ..., 30.Ι. Τ. του Β., κατοίκου ..., 31.Ι. Λ. του Κ., 32.Μ. Λ. του Ι., κατοίκων ..., 33.Θ. Κ. του Α., 34Ζ. Κ. του Α., κατοίκων ..., 35.Α. Κ. του Ν., κατοίκου ..., 36.Π. Κ. του Η., κατοίκου ..., 37.Γ. Σ. του Α., κατοίκου ..., 38.Η. Κ. του Π., κατοίκου ... και 39.Ι. Λ. του Γ., κατοίκου .... Ο 1ος αναιρεσίβλητος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Στέφανο Φουρτουνίδη, ο 2ος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ευστάθιο Αγοριανίτη, ενώ οι λοιποί αναιρεσίβλητοι εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους Νικόλαο Τσουτσάνη και Αγγελική Γεροχρήστου πλην των 3ου, 27ου και 31ου, οι οποίοι παραστάθηκαν με τους ίδιους ως άνω δικηγόρους.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 1-9-2009, 7-12-2009, 15-10-2012 και 31-1-2013 και με αριθμούς κατάθεσης .../2009, .../2009, .../2012 και .../2013, αντίστοιχα αγωγές, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4388/2014 του ίδιου Δικαστηρίου και 1115/2017 του Εφετείου Αθηνών.
Την αναίρεση και των δύο αποφάσεων ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 21-3-2017 αίτησή της, η οποία κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών με γενικό αριθμό κατάθεσης ...2017 και στο Πρωτοδικείο Αθηνών με γενικό αριθμό κατάθεσης .../2017.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης, οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 522, 552, 553 και 556 παρ. 2 ΚΠολΔ, με τις οποίες καθορίζονται, αντίστοιχα, η έκταση του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης, οι υποκείμενες σε αναίρεση αποφάσεις και τα της άσκησης αναίρεσης κατά πλειόνων αποφάσεων, προκύπτει ότι δεν υπόκειται σε αναίρεση η απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου κατά τα κεφάλαια εκείνα κατά τα οποία προσβλήθηκε με έφεση, η οποία κρίθηκε κατ’ ουσίαν από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αφού η απόφαση αυτή κατά τα κεφάλαιά της αυτά σε περίπτωση παραδοχής της έφεσης εξαφανίζεται, ενώ σε περίπτωση απόρριψής της ενσωματώνεται στην απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου (ΟλομΑΠ 40/1996, ΑΠ 1799/2009, ΑΠ 1253/2008).
Συνεπώς η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης, κατά το μέρος που απευθύνεται κατά της υπ’ αριθ. 4388/2014 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, αφού ως προς μεν το κεφάλαιο της χρηματικής ικανοποίησης η έφεση έγινε δεκτή, εξαφανίσθηκε η πρωτοβάθμια απόφαση και η αγωγή έγινε εν τέλει μερικά δεκτή, οπότε έπαυσε να ισχύει, ως προς δε το κεφάλαιο της αποζημίωσης η έφεση απορρίφθηκε και η πρωτόδικη απόφαση ενσωματώθηκε στην εφετειακή.
Στην οδηγία 2004/25/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Απριλίου 2004 σχετικά με τις δημόσιες προσφορές εξαγοράς (EE L 142 της 30.4.2004), που εκδόθηκε κατ’ επίκληση του άρθρου 44 παρ. 2 στοιχείο ζ’ της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, ορίζονται τα εξής: Άρθρο 1 "1. Η παρούσα οδηγία καθορίζει μέτρα συντονισμού που αφορούν τις νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις, κώδικες πρακτικών και άλλες διευθετήσεις των κρατών μελών, συμπεριλαμβανομένων των διευθετήσεων που έχουν θεσπισθεί από οργανισμούς επίσημα εξουσιοδοτημένους να ρυθμίζουν τις αγορές (στο εξής: "κανόνες"), σχετικά με τις δημόσιες προσφορές εξαγοράς για την απόκτηση τίτλων εταιρείας διεπόμενης από το δίκαιο κράτους μέλους, εφόσον το σύνολο ή ένα μέρος των τίτλων αυτών είναι εισηγμένο για διαπραγμάτευση σε οργανωμένη αγορά κατά την έννοια της οδηγίας 93/22/ΕΟΚ σε ένα ή σε περισσότερα κράτη μέλη (στο εξής: "οργανωμένη αγορά") ...". Άρθρο 2 "1. Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας νοούνται ως: α) "δημόσια προσφορά εξαγοράς" ή "προσφορά": δημόσια προσφορά (εκτός προσφοράς εκ μέρους της ίδιας της υπό εξαγορά εταιρείας) απευθυνόμενη στους κατόχους τίτλων μιας εταιρείας για την απόκτηση του συνόλου ή μέρους των τίτλων αυτών, ανεξάρτητα αν η προσφορά είναι υποχρεωτική ή εθελούσια, υπό την προϋπόθεση ότι έπεται της απόκτησης ελέγχου της υπό εξαγορά εταιρείας ή ότι αποσκοπεί σε αυτήν, βάσει του εθνικού δικαίου` β) "υπό εξαγορά εταιρεία": η εταιρεία οι τίτλοι της οποίας αποτελούν αντικείμενο προσφοράς` γ) "προσφέρων": κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου που προβαίνει σε προσφορά- δ) "πρόσωπα που ενεργούν σε συνεννόηση": τα φυσικά ή νομικά πρόσωπα που συνεργάζονται με τον προσφέροντα ή με την υπό εξαγορά εταιρεία, βάσει ρητής ή σιωπηρής, προφορικής ή γραπτής συμφωνίας, η οποία έχει ως σκοπό την απόκτηση του ελέγχου της υπό εξαγορά εταιρείας ή τη ματαίωση της επιτυχούς έκβασης της προσφοράς- ε) "τίτλοι": οι κινητές αξίες που ενσωματώνουν δικαιώματα ψήφου σε μια εταιρεία- ... 2. Για τους σκοπούς της παραγράφου 1 στοιχείο δ) τα πρόσωπα που ελέγχονται από άλλο πρόσωπο κατά την έννοια του άρθρου 87 της οδηγίας 2001/34/ΕΚ, θεωρούνται ως πρόσωπα που ενεργούν σε συνεννόηση τόσο με αυτό το άλλο πρόσωπο όσο και μεταξύ τους". Άρθρο 3 "1. Για τους σκοπούς της εφαρμογής της παρούσας οδηγίας, τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν την τήρηση των ακόλουθων αρχών: α) όλοι οι κάτοχοι των τίτλων μιας υπό εξαγορά εταιρείας της ίδιας κατηγορίας πρέπει να τυγχάνουν ισότιμης μεταχείρισης, επιπλέον, εάν ένα πρόσωπο αποκτήσει τον έλεγχο της εταιρείας, οι λοιποί κάτοχοι τίτλων πρέπει να προστατεύονται, β) οι κάτοχοι των τίτλων μιας υπό εξαγορά εταιρείας πρέπει να διαθέτουν επαρκή χρόνο και ενημέρωση, προκειμένου να μπορούν να καταλήξουν σε απόφαση για την προσφορά ύστερα από κατάλληλη πληροφόρηση. ... 2. Για το σκοπό της τήρησης των αρχών που προβλέπονται στην παράγραφο 1, τα κράτη μέλη: α) εξασφαλίζουν ότι πληρούνται οι ελάχιστες απαιτήσεις που θεσπίζονται με την παρούσα οδηγία- β) μπορούν να προβλέπουν πρόσθετους όρους και αυστηρότερες διατάξεις από τα προβλεπόμενα στην παρούσα οδηγία για τη ρύθμιση των προσφορών". Άρθρο 5, με τίτλο "Προστασία των μειοψηφούντων μετόχων, υποχρεωτική προσφορά, δίκαιη τιμή", "1. Εάν ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο, λόγω της απόκτησης από το ίδιο ή από πρόσωπα που ενεργούν σε συνεννόηση μαζί του, έχει στην κατοχή του τίτλους εταιρείας κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 1 παράγραφος 1, οι οποίοι, προστιθέμενοι στις τυχόν ήδη υπάρχουσες συμμετοχές του και στις συμμετοχές προσώπων που ενεργούν σε συνεννόηση με αυτό, του παρέχουν, άμεσα ή έμμεσα, δεδομένο ποσοστό δικαιωμάτων ψήφου στην εν λόγω εταιρεία, με το οποίο αποκτά τον έλεγχό της, τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι το πρόσωπο αυτό είναι υποχρεωμένο να υποβάλει προσφορά ως μέσο προστασίας των μειοψηφούντων μετόχων της εταιρείας αυτής. Η προσφορά αυτή πρέπει να απευθύνεται, το συντομότερο δυνατό, προς όλους τους κατόχους των τίτλων αυτών, για όλες τις συμμετοχές τους, σε δίκαιη τιμή όπως ορίζεται στην παράγραφο 4. 2. Η υποχρέωση υποβολής προσφοράς, η οποία προβλέπεται στην παράγραφο 1, δεν ισχύει πλέον, όταν ο έλεγχος της εταιρείας αποκτήθηκε με εθελούσια προσφορά που υποβλήθηκε σύμφωνα με την παρούσα οδηγία προς όλους τους κατόχους τίτλων και για το σύνολο των συμμετοχών τους. 3. Το ποσοστό των δικαιωμάτων ψήφου με το οποίο αποκτάται ο έλεγχος για τους σκοπούς της παραγράφου 1, καθώς και ο τρόπος υπολογισμού του προσδιορίζονται από τους κανόνες του κράτους μέλους στο οποίο η εταιρεία έχει την καταστατική της έδρα. 4. Ως δίκαιη τιμή θεωρείται η ανώτερη τιμή που κατέβαλε για τους ίδιους τίτλους ο προσφέρων ή τα πρόσωπα που ενεργούν σε συνεννόηση με αυτόν, επί μια περίοδο της οποίας η διάρκεια καθορίζεται από τα κράτη μέλη αλλά δεν μπορεί να είναι μικρότερη των έξι μηνών και μεγαλύτερη των δώδεκα μηνών πριν από την προσφορά που αναφέρεται στην παράγραφο 1. Εάν, μετά τη δημοσιοποίηση της προσφοράς και πριν κλείσει η προσφορά για αποδοχή, ο προσφέρων ή πρόσωπο που ενεργεί σε συνεννόηση με αυτόν, αγοράζουν τίτλους σε τιμή ανώτερη της τιμής προσφοράς, ο προσφέρων αυξάνει την προσφορά του όχι λιγότερο από την ανώτερη τιμή που κατέβαλε για τους ούτως αποκτηθέντες τίτλους. ...". Εξάλλου, στο προοίμιο της πιο πάνω οδηγίας αναφέρονται τα εξής: " ... Εκτιμώντας τα ακόλουθα: (1) Σύμφωνα με το άρθρο 44 παράγραφος 2 στοιχείο ζ’ της συνθήκης είναι απαραίτητος ο συντονισμός των εγγυήσεων που απαιτούν τα κράτη μέλη, για την προστασία των συμφερόντων τόσο των εταίρων όσο και των τρίτων, από τις εταιρείες που υπάγονται στο δίκαιο ενός κράτους μέλους και των οποίων οι τίτλοι είναι εισηγμένοι προς διαπραγμάτευση σε οργανωμένη αγορά ενός κράτους μέλους, ούτως ώστε οι εγγυήσεις αυτές να καταστούν ισοδύναμες σε ολόκληρη την Κοινότητα. (2) Είναι αναγκαίο να προστατεύονται τα συμφέροντα των κατόχων τίτλων εταιρειών που διέπονται από το δίκαιο ενός κράτους μέλους, όταν οι εταιρείες αυτές αποτελούν αντικείμενο δημόσιας προσφοράς εξαγοράς ή μεταβίβασης του ελέγχου τους και τουλάχιστον ένα μέρος των τίτλων τους είναι εισηγμένο προς διαπραγμάτευση σε οργανωμένη αγορά κράτους μέλους. ....(6) Οι ρυθμίσεις για την εξαγορά, προκειμένου να είναι αποτελεσματικές, θα πρέπει να είναι ευέλικτες και να επιτρέπουν την αντιμετώπιση νέων δεδομένων και, ως εκ τούτου, θα πρέπει να προβλέπουν τη δυνατότητα εξαιρέσεων και παρεκκλίσεων. Ωστόσο, κατά την εφαρμογή θεσπισμένων κανόνων ή εξαιρέσεων ή κατά την παραχώρηση παρεκκλίσεων, οι εποπτικές αρχές θα πρέπει να τηρούν ορισμένες γενικές αρχές. ... (9) Τα κράτη μέλη θα πρέπει να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για την προστασία των κατόχων τίτλων, ιδίως των κατόχων μειοψηφουσών συμμετοχών, μετά την απόκτηση του ελέγχου των εταιρειών τους. Τα κράτη μέλη θα πρέπει να διασφαλίζουν την προστασία αυτή, επιβάλλοντας στο πρόσωπο το οποίο έχει αποκτήσει τον έλεγχο μιας εταιρείας την υποχρέωση να απευθύνει προσφορά σε όλους τους κατόχους τίτλων της εν λόγω εταιρείας για την εξαγορά του συνόλου των συμμετοχών τους σε δίκαιη τιμή, σύμφωνα με κοινό ορισμό. Τα κράτη μέλη θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να θεσπίζουν νέα μέσα προστασίας των συμφερόντων των κατόχων τίτλων, όπως η υποχρέωση υποβολής μερικής προσφοράς στις περιπτώσεις που ο προσφέρων δεν αποκτά τον έλεγχο της εταιρείας ή η υποχρέωση υποβολής προσφοράς ταυτόχρονα με την απόκτηση του ελέγχου της εταιρείας. ... (11) Η υποχρέωση υποβολής προσφοράς δεν θα πρέπει να εφαρμόζεται για την .. απόκτηση τίτλων οι οποίοι δεν παρέχουν δικαίωμα ψήφου σε τακτικές - γενικές συνελεύσεις μετόχων. Ωστόσο, τα κράτη μέλη θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να ορίζουν ότι η υποχρέωση υποβολής προσφοράς προς όλους τους κατόχους τίτλων δεν αφορά μόνον τους τίτλους οι οποίοι παρέχουν δικαίωμα ψήφου αλλά και τους τίτλους οι οποίοι προσφέρουν δικαίωμα ψήφου μόνον σε ειδικές περιπτώσεις ή και τους τίτλους οι οποίοι δεν παρέχουν δικαίωμα ψήφου. ...". Περαιτέρω, με το ν. 3461/2006 έγινε η προσαρμογή του ελληνικού δικαίου προς τις διατάξεις της οδηγίας 2004/25/ΕΚ. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 2 "Για τις ανάγκες εφαρμογής του νόμου αυτού ορίζονται ως: α) "Δημόσια πρόταση" ή "πρόταση": η δημόσια πρόταση, η οποία απευθύνεται στους κατόχους κινητών αξιών μιας εταιρείας για την απόκτηση του συνόλου ή μέρους των αξιών αυτών. Μια δημόσια πρόταση μπορεί είναι είτε προαιρετική σύμφωνα με το άρθρο 6 είτε υποχρεωτική σύμφωνα με το άρθρο 7. β) "Υπό εξαγορά εταιρεία": η εταιρεία της οποίας οι κινητές αξίες αποτελούν αντικείμενο δημόσιας πρότασης, γ) "Προτείνων": κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου που προβαίνει σε δημόσια πρόταση. ...ε) "Πρόσωπα που ενεργούν συντονισμένα": τα φυσικά ή νομικά πρόσωπα που συνεργάζονται με τον προτείνοντα ή με την υπό εξαγορά εταιρεία, βάσει ρητής ή σιωπηρής, προφορικής ή γραπτής συμφωνίας, η οποία έχει ως σκοπό την απόκτηση του ελέγχου της υπό εξαγορά εταιρείας ή τη ματαίωση της επιτυχούς έκβασης της δημόσιας πρότασης. Πρόσωπα που ελέγχονται από άλλο φυσικό ή νομικό πρόσωπο κατά την έννοια του άρθρου 8 του π.δ. 51/1992, θεωρούνται ως πρόσωπα που ενεργούν συντονισμένα τόσο με το πρόσωπο αυτό όσο και μεταξύ τους, στ) "Υπόχρεο πρόσωπο": το φυσικό ή νομικό πρόσωπο που οφείλει να προβεί σε υποχρεωτική δημόσια πρόταση σύμφωνα με το άρθρο 7 του παρόντος νόμου, ζ) "Κινητές αξίες": οι κινητές αξίες οι οποίες είναι εισηγμένες σε οργανωμένη αγορά που λειτουργεί στην Ελλάδα, ενσωματώνουν δικαιώματα ψήφου σε μια εταιρεία και αποτελούν αντικείμενο της δημόσιας πρότασης. ...". Στο άρθρο 5 του πιο πάνω νόμου ορίζονται τα εξής: " Οι κανόνες που διέπουν τη δημόσια πρόταση έχουν ως σκοπό να διασφαλίσουν ότι: α) Όλοι οι κάτοχοι των κινητών αξιών της υπό εξαγορά εταιρείας της ίδιας κατηγορίας τυγχάνουν ισότιμης μεταχείρισης και, εάν ένα πρόσωπο αποκτήσει άμεσα ή έμμεσα τον έλεγχο της εταιρείας, οι λοιποί κάτοχοι κινητών αξιών πρέπει να προστατεύονται, β) Οι κάτοχοι των κινητών αξιών της υπό εξαγορά εταιρείας πρέπει να διαθέτουν επαρκή χρόνο και προσήκουσα ενημέρωση, προκειμένου να μπορούν να καταλήξουν σε απόφαση σχετικά με τη δημόσια πρόταση ...". Περαιτέρω, στο άρθρο 7 του νόμου αυτού, όπως το άρθρο αυτό ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, πριν δηλαδή το δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 αντικατασταθεί με την παρ. 14 του άρθρου 9 του ν. 3756/2009, ορίζεται ότι "1. Κάθε πρόσωπο, το οποίο αποκτά καθ’ οιονδήποτε τρόπο, άμεσα ή έμμεσα, απευθείας ή σε συνεννόηση με άλλα πρόσωπα που ενεργούν για λογαριασμό του ή συντονισμένα με αυτό, κινητές αξίες και, λόγω της απόκτησης αυτής, το ποσοστό των δικαιωμάτων ψήφου που κατέχει το πρόσωπο αυτό, άμεσα ή έμμεσα, απευθείας ή σε συνεννόηση με άλλα πρόσωπα που ενεργούν για λογαριασμό του ή συντονισμένα με αυτό, υπερβαίνει το όριο του ενός τρίτου (1/3) του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της υπό εξαγορά εταιρείας, υποχρεούται, εντός είκοσι (20) ημερών από την απόκτηση αυτή, να απευθύνει υποχρεωτική δημόσια πρόταση για το σύνολο των κινητών αξιών της υπό εξαγορά εταιρείας καταβάλλοντας δίκαιο και εύλογο αντάλλαγμα, όπως ορίζεται στο άρθρο 9. Την ίδια υποχρέωση υπέχει και κάθε πρόσωπο που κατέχει περισσότερο από το ένα τρίτο (1/3) χωρίς να υπερβαίνει το ένα δεύτερο (1/2) του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της υπό εξαγορά εταιρείας και το οποίο αποκτά μέσα σε δώδεκα (12) μήνες, άμεσα ή έμμεσα, απευθείας ή σε συνεννόηση με άλλα πρόσωπα που ενεργούν για λογαριασμό του ή συντονισμένα με αυτό, κινητές αξίες της υπό εξαγορά εταιρείας οι οποίες αντιπροσωπεύουν ποσοστό ανώτερο του τρία τοις εκατό (3%) του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της υπό εξαγορά εταιρείας. Η υποχρέωση του προηγούμενου εδαφίου δεν ισχύει εάν ο προτείνων έχει ήδη προβεί σε υποχρεωτική δημόσια πρόταση. 2. Ως δικαιώματα ψήφου που αποκτά ή κατέχει το υπόχρεο πρόσωπο και τα πρόσωπα που ενεργούν για λογαριασμό του ή συντονισμένα με αυτό λογίζονται και τα δικαιώματα ψήφου που αποκτώνται ή κατέχονται δυνάμει συμβάσεως, ενεχύρου, επικαρπίας, φύλαξης ή διαχείρισης κινητών αξιών, εφόσον ο κάτοχός τους μπορεί να τα ασκήσει κατά τη διακριτική του ευχέρεια. 3. Για τον υπολογισμό των ορίων που προβλέπονται στην παράγραφο 1, λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των δικαιωμάτων ψήφου η άσκηση των οποίων δεν απαγορεύεται από το άρθρο 16 του κ.ν. 2190/1920 ή από άλλες διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας". Στη δε παρ. 4 του άρθρου 9 του ν. 3461/2006, όπως το πρώτο εδάφιο της περ. β της παραγράφου αυτής ίσχυε πριν από την αντικατάστασή του με την παρ. 3 του άρθρου 41 του ν. 3943/2011 και, στη συνέχεια, με την παρ. 1 του άρθρου 17 του ν. 4141/2013, ορίζεται ότι "Σε περίπτωση υποβολής υποχρεωτικής δημόσιας πρότασης, ως εύλογο και δίκαιο αντάλλαγμα κατά την έννοια της παραγράφου 1 του άρθρου 7 θεωρείται τίμημα σε μετρητά ανά μετοχή το οποίο δεν μπορεί να είναι κατώτερο: (α) από τη μέση χρηματιστηριακή τιμή της κινητής αξίας, που αποτελεί αντικείμενο της υποχρεωτικής δημόσιας πρότασης, κατά τους έξι (6) μήνες που προηγούνται της ημερομηνίας κατά την οποία ο προτείνων κατέστη υπόχρεος να υποβάλει δημόσια πρόταση, ούτε (β) από την υψηλότερη τιμή στην οποία το υπόχρεο πρόσωπο ή κάποιο από τα πρόσωπα που ενεργούν για λογαριασμό του ή συντονισμένα με αυτό απέκτησε, κατά τους δώδεκα (12) μήνες που προηγούνται της ημερομηνίας κατά την οποία ο προτείνων κατέστη υπόχρεος να υποβάλει δημόσια πρόταση, κινητές αξίες που αποτελούν αντικείμενο της δημόσιας πρότασης". Τέλος, για τις κυρώσεις σε περίπτωση παραβιάσεως των εκ του άρθρου 7 υποχρεώσεων, προβλέπονται τα ακόλουθα: α) Στο άρθρο 29 του ίδιου νόμου (3461/2006) ορίζεται ότι "Σε κάθε πρόσωπο που παραβιάζει τις διατάξεις του παρόντος η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς μπορεί να επιβάλει πρόστιμο ύψους μέχρι τριών εκατομμυρίων (3.000.000) ευρώ για κάθε παράβαση. Ειδικά στην περίπτωση παράβασης της υποχρέωσης υποβολής δημόσιας πρότασης εξαιτίας υπέρβασης των ορίων της παραγράφου 1 του άρθρου 7, η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς μπορεί, επιπλέον, με απόφασή της, να επιβάλει αναστολή των δικαιωμάτων ψήφου ή και άλλων δικαιωμάτων που απορρέουν από τις κινητές αξίες της υπό εξαγορά εταιρείας τις οποίες κατέχει το υπόχρεο πρόσωπο και τα τυχόν πρόσωπα που ενεργούν για λογαριασμό του ή συντονισμένα με αυτό, στην έκταση που υπερβαίνουν τα ως άνω όρια". Και β) στο άρθρο 13 (αστική ευθύνη) ορίζεται ότι: "1. Ο προτείνων, ο σύμβουλος του προτείνοντος και τα πρόσωπα που είναι υπεύθυνα για τη σύνταξη του πληροφοριακού δελτίου ευθύνονται έναντι των αποδεκτών της δημόσιας πρότασης για κάθε θετική ζημία που υπέστησαν από υπαιτιότητα τους ως προς την ακρίβεια και πληρότητα του πληροφοριακού δελτίου. 2. Ο ζημιωθείς φέρει το βάρος αποδείξεως της ζημίας που υπέστη και της αιτιώδους συνάφειας μεταξύ των πράξεων ή παραλείψεων των προσώπων της παραγράφου 1 και της ζημίας. Τα πρόσωπα της παραγράφου 1 φέρουν το βάρος απόδειξης της έλλειψης υπαιτιότητας. Αξιώσεις για αποζημίωση με βάση το άρθρο αυτό παραγράφονται μετά την πάροδο τριών (3) ετών από τη λήξη της περιόδου αποδοχής. 3. Οι διατάξεις του άρθρου αυτού δεν περιορίζουν ούτε επηρεάζουν την ευθύνη των προσώπων της παραγράφου 1 έναντι των αποδεκτών της δημόσιας πρότασης για κάθε πταίσμα ως προς την ακρίβεια και πληρότητα του πληροφοριακού δελτίου με βάση τις γενικές διατάξεις. Κάθε ρήτρα ή συμφωνία για τον περιορισμό της ευθύνης ή την απαλλαγή των προσώπων της παραγράφου 1 είναι άκυρη έναντι των αποδεκτών της δημόσιας πρότασης. 4. Αστική ευθύνη με βάση το άρθρο αυτό δεν μπορεί να αποδοθεί σε οποιοδήποτε πρόσωπο αποκλειστικά και μόνο με βάση την ανακοίνωση της παραγράφου 1 του άρθρου 16 εκτός εάν η ανακοίνωση είναι παραπλανητική, ανακριβής ή δεν παρουσιάζει συνάφεια με το πληροφοριακό δελτίο." Αναφέρονται δε στην αιτιολογική έκθεση του ως άνω νόμου, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα σχετικά με τα άρθρα 5 και 7: "Το άρθρο 5 εισάγει τις βασικές αρχές των διατάξεων του παρόντος σχεδίου, η χρησιμότητα των οποίων έγκειται στην υπόδειξη ερμηνευτικής τελολογικής κατεύθυνσης στις περιπτώσεις όπου από το γράμμα των ρυθμίσεων προκύπτουν κενά ή αμφιβολίες. Προβλέπεται έτσι ότι ο σκοπός των διατάξεων του σχεδίου νόμου είναι πολλαπλός και αναλύεται στους εξής δικαιοπολιτικούς στόχους: (α) Όλοι οι κάτοχοι των κινητών αξιών της υπό εξαγορά εταιρίας της ίδιας κατηγορίας τυγχάνουν ισότιμης μεταχείρισης και, εάν ένα πρόσωπο αποκτήσει άμεσα ή έμμεσα τον έλεγχο της εταιρίας, οι λοιποί κάτοχοι κινητών αξιών πρέπει να προστατεύονται. Με την αρχή αυτή υποδηλώνεται, μεταξύ άλλων, ο δικαιολογητικός λόγος της επιβολής υποχρεωτικής δημόσιας πρότασης και των σχετικών με το αντάλλαγμά της ρυθμίσεων, που δεν είναι άλλος από την εξασφάλιση της ισότιμης μεταχείρισης των μετόχων της εταιρίας και την προστασία των μειοψηφιών, μετά την απόκτηση του ελέγχου της από νέο φορέα, (β) Οι κάτοχοι των κινητών αξιών της υπό εξαγορά εταιρίας πρέπει να διαθέτουν επαρκή χρόνο και προσήκουσα ενημέρωση, προκειμένου να μπορούν να καταλήξουν σε απόφαση σχετικά με τη δημόσια πρόταση. Με την αρχή αυτή υποδηλώνεται η ανάγκη αποτροπής άσκησης πίεσης στους μετόχους προς την κατεύθυνση αποδοχής ή απόρριψης μιας δημόσιας πρότασης, χωρίς να έχει προηγηθεί προσήκουσα ενημέρωση και χωρίς να έχει μεσολαβήσει επαρκής χρόνος για την αξιολόγησή της... Στο άρθρο 7 προβλέπεται η υποχρέωση υποβολής δημόσιας πρότασης ως συνέπεια της απόκτησης ελέγχου της εταιρείας καθ’ οιονδήποτε τρόπο, έτσι ώστε να παρέχεται σε όλους τους μετόχους της εταιρείας η δυνατότητα εξόδου τους από αυτήν με όρους εύλογους και δίκαιους και να διασφαλίζεται η αρχή της ισότιμης μεταχείρισής τους. Στην πρώτη παράγραφο προβλέπεται, ειδικότερα, ότι ... κάθε πρόσωπο, το οποίο αποκτά καθ’ οιονδήποτε τρόπο, άμεσα ή έμμεσα, απευθείας ή σε συνεννόηση με άλλα πρόσωπα που ενεργούν για λογαριασμό του ή συντονισμένα με αυτό, κινητές αξίες και, λόγω της απόκτησης αυτής, το ποσοστό των δικαιωμάτων ψήφου που κατέχει το πρόσωπο αυτό, άμεσα ή έμμεσα, απευθείας ή σε συνεννόηση με άλλα πρόσωπα που ενεργούν για λογαριασμό του ή συντονισμένα με αυτό, υπερβαίνει το όριο του ενός τρίτου (1/3) του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της υπό εξαγορά εταιρείας, υποχρεούται, εντός είκοσι (20) ημερών από την απόκτηση αυτή, να απευθύνει υποχρεωτική δημόσια πρόταση για το σύνολο των κινητών αξιών της υπό εξαγορά εταιρείας καταβάλλοντας δίκαιο και εύλογο αντάλλαγμα, όπως ορίζεται στο άρθρο 9. Με την ευρεία διατύπωση της διάταξης καθίσταται σαφής η βούληση του νομοθέτη για την εφαρμογή της διάταξης σε κάθε περίπτωση απόκτησης ελέγχου εταιρίας, με οποιονδήποτε τρόπο, άμεσο ή έμμεσο και με οποιοδήποτε μέσο, έτσι ώστε να αποτρέπεται η καταστρατήγηση της υποχρέωσης με τη χρήση παρένθετων προσώπων ή άλλων νομικών κατασκευών ή μεθοδεύσεων. Με τη μείωση του απαιτούμενου ποσοστού απόκτησης μετοχών για την ενεργοποίηση της υποχρέωσης από 50% [ποσοστό που ενεργοποιούσε την υποχρέωση του αποκτώντος μετοχές εταιρίας να απευθύνει δημόσια πρόταση αγοράς για το σύνολο των κινητών αξιών της υπό εξαγορά εταιρίας υπό το προγενέστερο της οδηγίας 2004/25/ΕΚ και του ν. 3461/2006 νομοθετικό καθεστώς, δηλαδή υπό την ισχύ της ...5.12.2002 απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, Β` 19/16.1.2003 (άρθρο 5 παρ. 1 αυτής)] σε 1/3 των δικαιωμάτων ψήφου, επιδιώκεται αφ’ ενός η προσαρμογή της ρύθμισης στη διαρκώς εξελισσόμενη οικονομική πραγματικότητα και αφ’ ετέρου η εναρμόνισή της με τα ισχύοντα στις συντριπτικά περισσότερες χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Στο δεύτερο εδάφιο προβλέπεται επίσης ότι υποχρέωση υποβολής δημόσιας πρότασης υπέχει και κάθε πρόσωπο που κατέχει περισσότερο από το ένα τρίτο (1/3) χωρίς να υπερβαίνει το ένα δεύτερο (1/2) του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της υπό εξαγορά εταιρείας και το οποίο αποκτά μέσα σε δώδεκα (12) μήνες, άμεσα ή έμμεσα, απευθείας ή σε συνεννόηση με άλλα πρόσωπα που ενεργούν για λογαριασμό του ή συντονισμένα με αυτό, κινητές αξίες της υπό εξαγορά εταιρείας οι οποίες αντιπροσωπεύουν ποσοστό ανώτερο του τρία τοις εκατό (3%) του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της υπό εξαγορά εταιρείας. Η υποχρέωση του προηγούμενου εδαφίου δεν ισχύει εάν ο προτείνων έχει ήδη προβεί σε υποχρεωτική δημόσια πρόταση. Η υποχρέωση αυτή εισάγεται για πρώτη φορά στο δίκαιό μας και ακολουθεί τα ισχύοντα σε άλλες χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως η Γαλλία και το Ηνωμένο Βασίλειο. Με αυτήν επιδιώκεται η επιβολή δημόσιας πρότασης και σε περίπτωση σημαντικής αύξησης της συμμετοχής μετόχου, ο οποίος διαθέτει το 1/3 ως το 1/2 των δικαιωμάτων ψήφων και προβαίνει σε μεταγενέστερες αποκτήσεις εκδηλώνοντας πρόθεση ενίσχυσης του ελέγχου που ήδη ασκεί... ". Από το συνδυασμό όσων αναφέρονται α) στο προοίμιο της Οδηγίας και β) των διατάξεων της ίδιας της Οδηγίας με την οποία εισάγονται κατ’ αρχήν ρυθμίσεις ευρωπαϊκού εταιρικού δικαίου, συνάγεται ότι σκοπός της Οδηγίας είναι να δημιουργηθεί ένα ενιαίο πλαίσιο ρύθμισης των δημοσίων προσφορών εξαγοράς που θα διασφαλίζει την προστασία των μετόχων της υπό εξαγορά εταιρίας, τους αποδέκτες της δημόσιας προσφοράς και ιδίως της μειοψηφίας της. Ειδικά το άρθρο 5 για την υποχρεωτική δημόσια προσφορά έχει τον τίτλο "προστασία των μειοψηφούντων μετόχων, υποχρεωτική προσφορά, δίκαιη τιμή" και αναμφίβολα εισάγει προστατευτικούς κανόνες υπέρ του μετόχου της μειοψηφίας στη βάση της αρχής της ίσης μεταχείρισης η οποία διατυπώνεται ως πρώτη αρχή της Οδηγίας και διαπνέει το σύνολο των ρυθμίσεών της. Η αρχή αυτή, που έλκει την προέλευσή της από τις διατάξεις του κλασικού εταιρικού δικαίου, έχει πρωτίστως την έννοια της ισότητας στα παρεχόμενα δικαιώματα. Και τούτο διότι η υποχρεωτική δημόσια πρόταση εξαγοράς εξομοιώνεται εξ επόψεως εταιρικού δικαίου με το δικαίωμα εξόδου από την εταιρία, οπότε σε περίπτωση της αλλαγής του ελέγχου της εταιρίας επιβάλλεται να έχουν όλοι οι μέτοχοι τη δυνατότητα να αποεπενδύσουν (δικαίωμα εξόδου). Η ίδια αρχή έχει και την έννοια ότι πρέπει το σύνολο των μετόχων να έχει τη δυνατότητα να μετέχει στο υπερτίμημα της εξαγοράς. Διαφορετικά, ο προτείνων θα είχε την επιλεκτική δυνατότητα να καταβάλλει το υπερτίμημα μόνο σε εκείνον το μέτοχο, που του παρέδωσε τον έλεγχο, ενώ από τους λοιπούς μετόχους θα αγόραζε τις μετοχές με σαφώς μικρότερο τίμημα. Επομένως, η Οδηγία, από συστηματική άποψη, εντάσσεται λιγότερο στο Ευρωπαϊκό Δίκαιο της Κεφαλαιαγοράς και περισσότερο στο Ευρωπαϊκό Εταιρικό Δίκαιο. Το ζήτημα δεν είναι θεωρητικό διότι συναρτάται με την απάντηση στο κομβικής σημασίας ερώτημα εάν η διάταξη του άρθρου 7 του ν. 3461/2006 περί υποχρεωτικής δημόσιας πρότασης εξαγοράς αποτελεί ή όχι προστατευτικό νόμο, η παραβίαση του οποίου γεννά υπέρ των επενδυτών αστικές αξιώσεις (ιδίως αποζημίωσης λόγω αδικοπραξίας) ή αποτελεί απλή ρυθμιστική διάταξη του θεσμού της Κεφαλαιαγοράς χωρίς τέτοιες συνέπειες. Αν και σε άλλες ρυθμιστικές διατάξεις του δικαίου της Κεφαλαιαγοράς υπάρχει έρις ως προς το προστατευτέο έννομο αγαθό (θεσμός ή επενδυτές), στην περίπτωση της παραβίασης του άρθρου 7 του ν. 3461/2006 δεν μπορεί να τεθεί υπό αμφισβήτηση ο σκοπός προστασίας των συμφερόντων των μετόχων μειοψηφίας. Από την ίδια τη διάταξη προκύπτει τόσο ο φορέας και η φύση της υποχρέωσης, συνιστάμενη στο ότι ο προτείνων μετά την κτήση του ελέγχου πρέπει να απευθύνει πρόταση για τη σύναψη σύμβασης έναντι ευλόγου και δικαίου ανταλλάγματος, όσο και οι επωφελούμενοι από την καθιέρωση της υποχρέωσης αυτής οι οποίοι δεν είναι άλλοι από τους μετόχους της μειοψηφίας της υπό εξαγορά εταιρίας, άρα όχι το σύνολο των επενδυτών. Επιπλέον, η ζημία των μετόχων της μειοψηφίας της υπό εξαγορά εταιρίας είναι προσδιοριστή, αφού βασική ιδέα της Οδηγίας είναι η διευκόλυνση της αποχώρησης από την υπό εξαγορά εταιρία επί τη βάσει δίκαιων και εύλογων όρων, όπως αυτοί συγκεκριμενοποιούνται στη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 4 του ν. 3461/2006. Η τελευταία αποτελεί, επομένως, το σημείο αναφοράς για τον προσδιορισμό της ζημίας των μετόχων μειοψηφίας σε περίπτωση παραλείψεως (οφειλόμενης) υποβολής της δημόσιας πρότασης εξαγοράς. Κατά κανόνα η ζημία θα αντιστοιχεί στη διαφορά μεταξύ της τιμής εκποίησης των μετοχών και του ευλόγου ανταλλάγματος σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 4 του ν. 3461/2006 (θεωρία της διαφοράς). Η προστασία των ατομικών συμφερόντων των μετόχων μειοψηφίας (επενδυτών) δεν σημαίνει ότι από τη ρύθμιση του άρθρου 7 ν. 3462/2006 δεν προστατεύεται και η λειτουργική αποτελεσματικότητα της Κεφαλαιαγοράς, αφού ατομική προστασία και θεσμική αποτελεσματικότητα (και αντίστροφα θεσμική αποτελεσματικότητα και ατομική προστασία) στο δίκαιο της Κεφαλαιαγοράς αποτελούν δύο όψεις του ιδίου νομίσματος. Ενόψει των ανωτέρω, αν και από το Γερμανικό Ακυρωτικό Δικαστήριο (BGH) κρίθηκε ότι η μη υποβολή υποχρεωτικής δημόσιας πρότασης εξαγοράς κατά το άρθρο 35 παρ. 2 του γερμανικού νόμου περί εξαγοράς επιχειρήσεων δεν παρέχει στους μετόχους της μειοψηφίας αξιώσεις από αδικοπραξία κατά το άρθρο 823 παρ. 2 του γερμανικού Αστικού Κώδικα, με τη σκέψη ότι α) το άρθρο 35 παρ. 2 του γερμανικού νόμου δεν αποτελεί προστατευτικό νόμο κατά την έννοια του άρθρου 823 παρ. 2 γερμ. ΑΚ και β) δεδομένης της κατεύθυνσής του που είναι κυρίως του δικαίου της κεφαλαιαγοράς, υπάρχει συνειδητή επιλογή του νομοθέτη να μη συνδέσει την παραβίασή του κανόνα με συμβατικές ή αδικοπρακτικές αξιώσεις αποζημίωσης (απόφαση αρ. φακ.
... της 11.6.2013), ορθότερο είναι να γίνει δεκτό ότι μεθοδεύσεις που διαταράσσουν την λειτουργία της αγοράς, εφόσον βέβαια πληρούν τις προϋποθέσεις του πραγματικού των κανόνων των άρθρων 914 και 919 ΑΚ, ενεργοποιούν τους μηχανισμούς ατομικής προστασίας του επενδυτή, ανεξάρτητα από τυχόν πρόβλεψη άλλων διοικητικών μέτρων, που μπορεί να επιβάλλονται από την εποπτεύουσα αρχή κατ’ εφαρμογή του άρθρου 29 του ν. 3461/2006. Προς τούτο συνηγορεί και η ανάγκη παροχής ουσιαστικής και αποτελεσματικής προστασίας, την πληρότητα της οποίας δεν μπορεί να εξασφαλίσει ούτε η απειλή των ανωτέρω διοικητικών κυρώσεων ούτε η καθιέρωση υποχρεώσεως ειδικής αποζημιώσεως (με τη μορφή της νόθου αντικειμενικής ευθύνης) από το άρθρο 13 του ν. 3461/2009 για την αποκατάσταση αποκλειστικά της θετικής ζημίας που υπέστησαν οι αποδέκτες της δημόσιας πρότασης από υπαιτιότητα του προτείνοντος και των οργάνων του ως προς την ακρίβεια και πληρότητα του πληροφοριακού δελτίου. Από το σύνολο, επομένως, των ανωτέρω προκύπτει ότι η (υπαίτια) παράλειψη υποβολής από το υπόχρεο πρόσωπο δημόσιας πρότασης σε όλους τους μετόχους της μειοψηφίας για την απόκτηση των κοινών μετοχών τους, σε περίπτωση απόκτησης ελέγχου ή ενίσχυσης του ελέγχου του στην εταιρία, κατά παράβαση της από το άρθρο 7 ν. 3461/2006 υποχρεώσεώς του, συνιστά παράνομη παράλειψη, δεδομένου ότι η σχετική υποχρέωσή του προβλέπεται, απευθείας και ρητά, στην ως άνω επιτακτικού δικαίου διάταξη. Εφόσον δε ο μέτοχος μειοψηφίας της εισηγμένης εταιρίας, στην οποία αποκτήθηκε ή ενισχύθηκε ο έλεγχος από πρόσωπο το οποίο στη συνέχεια δεν υπέβαλε δημόσια πρόταση, αποδείξει ότι πληρούνται και οι υπόλοιπες (πλην του παρανόμου) προϋποθέσεις της αποζημιωτικής ευθύνης, μπορεί να αξιώσει την καταβολή αποζημίωσης κατ’ άρθρο 914 ή και 919 ΑΚ, εάν βεβαίως συντρέχουν και οι λοιπές ειδικότερες προϋποθέσεις του τελευταίου, αφού η εν λόγω παράλειψη προσβάλλει ευθέως το περιουσιακής φύσεως συμφέρον του να συμμετάσχει στο υπερτίμημα απόκτησης του εταιρικού ελέγχου.
Περαιτέρω, αναφορικά με το περιεχόμενο της έννοιας της απόκτησης ελέγχου εταιρίας "με οποιονδήποτε τρόπο, άμεσο ή έμμεσο και με οποιοδήποτε μέσο" (άρθρο 7 παρ. 1 ν. 3461/2006), λεκτέα τα ακόλουθα: Η σύμβαση ανταλλαγής με υποκείμενο μετοχές (... ...) αποτελεί εξωχρηματιστηριακή κυρίως σύμβαση, που εντάσσεται στην ευρύτερη κατηγορία των συμβάσεων παραγώγων χρηματοπιστωτικών μέσων, εκείνων δηλαδή των συμβάσεων η αξία των οποίων προκύπτει ως αποτέλεσμα της συσχέτισής τους με την αξία άλλου πρωτογενούς υποκείμενου μέσου, όπως είναι, μεταξύ άλλων, οι μετοχές. Στη σύμβαση αυτή οι χρηματικές ροές, που ανταλλάσσονται, υπολογίζονται με βάση την χρηματιστηριακή τιμή της μετοχής κατά την κατάρτιση της σύμβασης (τιμή αναφοράς) και την τιμή που αυτή θα έχει σε ένα μελλοντικό χρονικό σημείο (τιμή διακανονισμού), το οποίο προκαθορίζεται στη σύμβαση. Αντικείμενο της παροχής είναι η καταβολή της εκάστοτε προκύπτουσας από τη μεταβολή της τιμής της υποκείμενης μετοχής χρηματικής διαφοράς. Αν η τιμή της υποκείμενης μετοχής στο χρονικό σημείο λήξης της σύμβασης είναι μεγαλύτερη από την τιμή αναφοράς, ο εκδότης του ... (συνήθως πιστωτικό ίδρυμα ή επιχείρηση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών) καταβάλλει στον χρήστη (... return receiver) τη διαφορά μεταξύ των δύο τιμών επί τον αριθμό των υποκείμενων μετοχών. Αν, αντιθέτως, η τιμή κατά τη λήξη της σύμβασης είναι μικρότερη από την τιμή αναφοράς, τότε ο χρήστης θα καταβάλει στον εκδότη τη διαφορά μεταξύ των δύο τιμών επί του αριθμού των υποκείμενων μετοχών. Οι συμβάσεις ανταλλαγής επί μετοχών καταρτίζονται συνήθως ως συμβάσεις που προβλέπουν μόνον χρηματικό διακανονισμό στη λήξη τους, ανάλογα με την μεταβολή της τιμής των υποκείμενων μετοχών (διαφορά μεταξύ settlement και reference price). Δεν αποκλείεται, όμως, η σύμβαση ανταλλαγής να προβλέπει και δικαίωμα του χρήστη να αποκτήσει την κυριότητα των υποκείμενων μετοχών κατά τη λήξη της σύμβασης. Με την κατάρτιση σύμβασης ανταλλαγής επί μετοχών, ο χρήστης κερδίζει εάν η τιμή της μετοχής αυξηθεί σε σχέση με την τιμή την οποία είχε συμφωνήσει όταν κατήρτισε τη σύμβαση. Εκτός δε από τη διαφορά αυτή της τιμής, ο χρήστης εισπράττει και το μέρισμα των υποκείμενων μετοχών, απολαμβάνοντας έτσι όλα τα οικονομικά οφέλη που απορρέουν από τη μετοχή, χωρίς να επιβαρύνεται με τα έξοδα που συνεπάγεται η απόκτηση της κυριότητάς τους. Από την άλλη πλευρά ο εκδότης του ..., τραπεζικό ίδρυμα ή επιχείρηση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, εισπράττει προμήθειες και τόκους για την έκδοσή του και, για να αντισταθμίσει τον κίνδυνο που αναλαμβάνει, από την ενδεχόμενη άνοδο της τιμής των υποκείμενων μετοχών και την υποχρέωση καταβολής στον χρήστη της διαφοράς μεταξύ της τιμής αναφοράς και της τιμής διακανονισμού, συνήθως, αλλά όχι αναγκαίως, αποκτά την κυριότητα των υποκείμενων μετοχών, ώστε να έχει τη δυνατότητα να μετριάσει την ενδεχόμενη ζημία από την άνοδο της τιμής τους εκποιώντας αυτές. Ενόψει τούτου, η απόκτηση της κυριότητας των υποκείμενων μετοχών από τον εκδότη του ... δεν αποσκοπεί, τουλάχιστον καταρχήν, στην άσκηση των δικαιωμάτων ψήφου που απορρέουν από τις εν λόγω μετοχές. Ωστόσο, ενόψει των εκτιθεμένων στην αιτιολογική έκθεση του ν. 3461/2006 (βλ. και σημεία 6 και 9 του Προοιμίου της Οδηγίας 2004/25/ΕΚ) και λαμβανομένου υπόψη ότι η χρηματαγορά δημιουργεί συνεχώς νέες μορφές επιχειρηματικής δράσης, οι οποίες είναι δύσκολο, αν όχι αδύνατο, να προσδιορισθούν επακριβώς εκ των προτέρων, μπορούν όμως να έχουν σοβαρές επιπτώσεις στην ομαλή λειτουργία αυτής και στα συμφέροντα των επενδυτών, η διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 του ν. 3461/2006, τόσο στο εδάφιο πρώτο (που αναφέρεται σε εταιρία που επιδιώκει να αποκτήσει τον έλεγχο άλλης εταιρίας), όσο και στο εδάφιο δεύτερο (που αναφέρεται σε εταιρία που επιδιώκει να ενισχύσει τον έλεγχο που έχει ήδη σε άλλη εταιρία), διατυπώθηκε ευρέως. Τούτο δε, προκειμένου να περιλάβει κάθε περίπτωση απόκτησης ελέγχου εταιρίας "με οποιονδήποτε τρόπο, άμεσο ή έμμεσο και με οποιοδήποτε μέσο", η οποία άγει σε αποτελέσματα ισοδύναμα με την άμεση απόκτηση κινητών αξιών, έτσι ώστε να αποτρέπεται η καταστρατήγηση της υποχρέωσης του επιχειρούντος την εξαγορά εταιρίας να απευθύνει δημόσια πρόταση για το σύνολο των κινητών αξιών της εν λόγω εταιρίας καταβάλλοντας δίκαιο και εύλογο αντάλλαγμα, όπως αυτό προσδιορίζεται από το νόμο, προς προστασία των μετόχων της μειοψηφίας και διαφύλαξη της αρχής της ισότιμης μεταχείρισης των μετόχων, στην οποία αποβλέπει και η προαναφερθείσα οδηγία. Ενόψει τούτου, ως "απόκτηση", κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης, μπορεί, υπό τις συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης, να θεωρηθεί και η προαναφερθείσα σύναψη σύμβασης ανταλλαγής με υποκείμενο μετοχές της υπό εξαγορά εταιρίας (... ...), όπως σε περίπτωση που α) ο συνάψας τη σύμβαση αυτή (χρήστης του ...) ή πρόσωπο που ενεργεί συντονισμένα με αυτό είναι ήδη κύριος μετοχών της εταιρίας, η οποία έχει εκδώσει και τις υποκείμενες στη σύμβαση ανταλλαγής μετοχές, β) οι μετοχές αυτές είναι κρίσιμες για τον υπολογισμό του ποσοστού που θα οδηγούσε στην ενεργοποίηση της υποχρέωσης υποβολής δημόσιας πρότασης αγοράς για το σύνολο των μετοχών της εταιρίας και γ) ο άλλος συμβαλλόμενος στη σύμβαση ανταλλαγής (εκδότης ..., τραπεζικό ίδρυμα ή επιχείρηση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών), κατά το συνήθως συμβαίνον, δεν ασκεί τα δικαιώματα ψήφου που απορρέουν από τις υποκείμενες των συμβάσεων ανταλλαγής μετοχές. Υπό τις περιστάσεις δε αυτές δεν ασκεί καμία επιρροή για την εφαρμογή του άρθρου 7 παρ. 1 του ν. 3461/2006 το αν με τη σύμβαση ανταλλαγής προβλέφθηκε μόνον χρηματικός διακανονισμός κατά τη λήξη της ή δικαίωμα του χρήστη να αποκτήσει και την κυριότητα των μετοχών, εφόσον με τη σύναψη της εν λόγω σύμβασης επιδιώκεται να εξασφαλισθεί ότι τα δικαιώματα ψήφου που απορρέουν από τις υποκείμενες σε αυτήν μετοχές δεν θα ασκηθούν εις βάρος του χρήστη (ΣτΕ 347/2018).
Στη συγκεκριμένη περίπτωση, από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως, προκύπτει ότι το Εφετείο δέχθηκε τα ακόλουθα: "Η εταιρία με την επωνυμία "... ΑΒΕΕ" και με διακριτικό τίτλο "...", ιδρύθηκε το 1958 από τον Χ. Ρ. και με αρχικό αντικείμενο μεταλλικές κατασκευές σε μεγάλα έργα... Από το έτος 1990 εισήχθη στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών και η μετοχή της μέχρι το έτος 2007 είχε ανοδική πορεία. Οι ενάγοντες/εφεσίβλητοι διατηρώντας, οι περισσότεροι σχεδόν από την εισαγωγή της εταιρίας στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών, την ιδιότητα του μετόχου της μειοψηφίας, είχαν καταστεί μακροχρόνιοι επενδυτές της εν λόγω εταιρίας. Το έτος 2004 στο μετοχικό κεφάλαιο αυτής εισήλθε η εναγομένη/εκκαλούσα ισπανική εταιρία με την επωνυμία "... SA" με την κατάρτιση Συμφωνίας Αγοράς, Δικαιωμάτων Προαίρεσης και Μετόχων μεταξύ αυτής και των μετόχων πλειοψηφίας, που τότε είχαν τον απόλυτο έλεγχο της εταιρίας Χ.Ρ. Ρ. και Γ. Ρ., οι οποίοι κατείχαν ποσοστό 31,75% και 20,978% των κοινών μετοχών της αντίστοιχα και συνολικά 52,543%. Η Συμφωνία προέβλεπε καταρχάς τη μεταβίβαση του 21% των κοινών μετοχών της εταιρείας "..." στην εταιρεία "... SA" και στη συνέχεια, σε χρονικό διάστημα τετραετίας, τη δυνατότητα μεταβίβασης επιπλέον μετοχών αυτής, μέχρι ποσοστού 49,9% του συνόλου των κοινών μετοχών της. Η αναγραφή ενός τόσο συγκεκριμένου κλασματικού ποσοστού, ελάχιστα υπολειπομένου αυτού του 50%, εξηγείται εν προκειμένω, καθώς τα μέρη δεν ήθελαν με την εκτέλεση της εν λόγω σύμβασης να ενεργοποιηθεί (εφόσον κατά το χρόνο σύναψης της σύμβασης δεν ίσχυε ακόμα ο νόμος 3461/2006...) η απόφαση ...5-12-2002 του ΔΣ της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, που προέβλεπε την υποχρέωση υποβολής δημόσιας πρότασης σε περίπτωση υπέρβασης του 50% των δικαιωμάτων ψήφου της υπό εξαγορά εταιρείας. Η συμφωνία προέβλεπε επίσης (...) ότι σε περίπτωση που οι Χ. και Γ. Ρ. σκόπευαν να προβούν σε πώληση μετοχών της εταιρείας "...", οι οποίες να αντιπροσωπεύουν ποσοστό άνω του 3% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας, αυτοί είχαν υποχρέωση να ενημερώσουν την "... SA" πριν από τη μεταβίβαση μετοχών (previous notification) για όλα τα στοιχεία της συναλλαγής (ήτοι αριθμό μεταβιβαζόμενων μετοχών, προσφερόμενο αντάλλαγμα και ταυτότητα του αντισυμβαλλομένου) και η τελευταία είχε προνομιακό δικαίωμα απόκτησης των εν λόγω μετοχών [...] με τους ίδιους όρους. Επίσης συμφωνήθηκε ότι, ανάλογα με το πόσες άδειες MW θα κατόρθωνε η εταιρία "..." να αποκτήσει μέχρι τη λύση της σύμβασης κατά το τέλος της ανωτέρω τετραετίας, η "... SA" θα κατέβαλε στους αντισυμβαλλομένους της ένα επιπλέον χρηματικό ποσό, το οποίο δεσμεύτηκε μάλιστα σε συγκεκριμένο τραπεζικό λογαριασμό. Τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις της εν λόγω Συμφωνίας μεταβιβάστηκαν από την "... SA" στην τότε θυγατρική της "... ... SA" με την από 4-12-2004 "Συμφωνία Εκχώρησης". Στις 22-12-2004 η τελευταία αγόρασε από τους Χ. και Γ. Ρ., σε υλοποίηση της εν λόγω Συμφωνίας, κοινές μετοχές της εταιρείας "...", που αντιστοιχούσαν στο 21% των κοινών μετοχών της. Ακολούθησαν η από 2.6.2005 πρώτη συμπληρωματική σύμβαση, η από 11.7.2005 δεύτερη συμπληρωματική σύμβαση και η από 21.12.2005 τρίτη συμπληρωματική σύμβαση, με τις οποίες μεταβλήθηκαν τα αρχικώς συμφωνηθέντα ποσοστά που κατ’ έτος είχε δικαίωμα η "... ... SA" να αποκτήσει μετοχές τους, βάσει σχετικών δικαιωμάτων αγοράς και η απόκτηση από την τελευταία του ποσοστού 49,9% επισπεύσθηκε, με αποτέλεσμα το συνολικό ποσοστό συμμετοχής της στην εταιρεία "..." στις 22-12-2005 να ανέρχεται σε 49,9%. Η εν λόγω επίσπευση εξηγείται ενόψει του ότι εκείνο το διάστημα εφημολογείτο η ψήφιση του Ν. 3461/ 2006, ο οποίος θα υποχρέωνε πλέον να προβεί σε δημόσια πρόταση εξαγοράς όχι μόνο αυτόν που θα αποκτούσε άνω του 50% των δικαιωμάτων ψήφου της υπό εξαγορά εταιρείας αλλά και αυτόν που κατείχε το 1/3 (όχι όμως και το 1/2) των δικαιωμάτων ψήφου και θα αποκτούσε ποσοστό 3% των τελευταίων εντός ενός δωδεκαμήνου, με αποτέλεσμα να ενεργοποιηθεί τέτοια υποχρέωση για την "... ... SA", αν ακολουθούντο οι προβλέψεις της αρχικής συμφωνίας σχετικά με την κατ’ έτος μεταβίβαση μετοχών προς αυτήν. Η είσοδος μίας τόσο μεγάλης πολυεθνικής εταιρίας στο μετοχικό κεφάλαιο μιας επιτυχημένης στην επαγγελματική της δραστηριότητα ελληνικής εταιρίας και μάλιστα με τέτοιο μεγάλο ποσοστό μετοχών, που θα της εξασφάλιζαν έλεγχο των αποφάσεων του ΔΣ της τελευταίας, αντιμετωπίστηκε με φόβο και σκεπτικισμό από τους μετόχους της μειοψηφίας (ενάγοντες/εφεσίβλητους) υπό το πρίσμα των ακόλουθων δεδομένων, που κρατούν στον οικείο χώρο των εταιρικών συναλλαγών. Ειδικότερα, η εισαγωγή μίας εταιρίας στο Χρηματιστήριο επιβάλλει την υπαγωγή της σε αυστηρότατες διατάξεις, δυνάμει των οποίων επιβάλλεται διαφάνεια και συνεχής και περιοδική πληροφόρηση του επενδυτικού κοινού, ώστε να γνωρίζει τι συμβαίνει στην εταιρεία, τι ποσοστά κατέχουν οι μέτοχοι της εταιρείας άνω του 5% και ποια τα στοιχεία του αγοραστή σε περίπτωση αγοράς τέτοιου ποσοστού μετοχών (είτε διαδοχικά είτε ως "πακέτου"). Οι διατάξεις αυτές εξασφαλίζουν τις επενδυτικές επιλογές κάθε μετόχου, και κυρίως της μειοψηφίας, για να μην γίνονται αντικείμενο εκμετάλλευσης από μετόχους με μεγαλύτερες οικονομικές δυνατότητες και μεγαλύτερα ποσοστά μετοχών. Μεταξύ των πληροφοριών που απαιτείται να γνωστοποιούνται στην ιστοσελίδα του Χρηματιστηρίου Αθηνών αλλά και της εταιρείας, είναι οι τυχόν εξωεταιρικές συμφωνίες των μεγαλομετόχων (όπως εν προκειμένω η προρρηθείσα σύμβαση), και η οικονομική θέση και οι επιχειρηματικές κινήσεις των διοικούντων την εταιρεία. Παράλληλα η χρηματοδότηση της εταιρείας γίνεται (και) από άδηλο αριθμό προσώπων, δηλαδή (και) από αυτούς που αγοράζουν μετοχές μέσω Χρηματιστηρίου Αξιών Αθηνών. Αντιθέτως είναι σύνηθες, αν όχι βέβαιο, οι πολυεθνικές εταιρίες, να επιδιώκουν την έξοδο μιας εταιρείας από το Χρηματιστήριο, καθώς οι μεγάλοι πολυεθνικοί όμιλοι έχουν τη δυνατότητα χρηματοδότησης μέσω άλλων μηχανισμών (τράπεζες, κ.λπ.) και με καλύτερους όρους, ενώ παράλληλα αποφεύγουν τα μεγάλα έξοδα της διατήρησης της εταιρίας στο Χρηματιστήριο. Κυρίως όμως, με την έξοδό της από το τελευταίο, καρπώνονται εξ ολοκλήρου τα οφέλη της, δεν διανέμουν μερίσματα, ενώ δεν τους επιβάλλεται πλέον να κάνουν ανακοινώσεις και ενημερώσεις των επενδυτών, με αποτέλεσμα να μην υποχρεούνται να καθιστούν γνωστές τις επιχειρηματικές τους κινήσεις. Αυτή ακριβώς την τακτική φοβήθηκαν οι ως άνω μέτοχοι της μειοψηφίας, πλην όμως καθησυχάζοντο αφενός από το ότι οι Χ. Γ. Ρ. στις σχετικές γενικές συνελεύσεις διαβεβαίωναν ότι δεν θα αποχωρούσαν από την εταιρία, αφετέρου δε από το ότι στην ως άνω σύμβαση οι προνομιούχες μετοχές δεν συμπεριλαμβάνονταν ως μεταβιβαστέες. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να επισημανθούν τα ακόλουθα: Οι κοινές μετοχές οπωσδήποτε παρέχουν δικαίωμα ψήφου (αυτές αφορά αναντίρρητα το ως άνω παρατεθέν άρθρο 7 Ν. 3461/2006), ενώ αυτό δεν ισχύει για τις προνομιούχες μετοχές, οι οποίες μπορούν να εκδοθούν με περιορισμένο δικαίωμα ψήφου ή άνευ δικαιώματος ψήφου και αυτό θεωρείται συχνό στην πράξη ως το αντάλλαγμα για τα προνόμια που παρέχουν (π.χ. δικαίωμα απόληψης μερισμάτων). Ως προς αυτή την κατηγορία μετοχών, προβλέπονται ξεχωριστές Γενικές Συνελεύσεις. Χωρίς απόφαση των προνομιούχων μετόχων δεν μπορεί να γίνει αύξηση μετοχικού κεφαλαίου (13 § 12 κ.ν. 2190/1920), να καταργηθούν τα προνόμια των μετοχών αυτών (3 § 5 κ.ν. 2190/1920), να γίνει μεταβολή αντικειμένου της εταιρείας (29 § 3, 34 § 1 κ.ν. 2190/1920), να γίνει συγχώνευση ή εξαγορά (71 § 1-2 κ.ν. 2190/1920) και έξοδος από το ΧΑΑ (17 § 3, 5 ν. 3371/2005, 46 ν. 3606/ 2007, 28 ν. 3461/2006). Ενόψει των προεκτεθέντων, οι προνομιούχοι μέτοχοι της μειοψηφίας δεν ανησυχούσαν για τους σκοπούς της "... ... SA", αφού γνώριζαν ότι μόνο με απόφαση των προνομιούχων μετόχων (με αυξημένη μάλιστα απαρτία και πλειοψηφία κατά το άρθρο 29 § 2 - 3 και 3 1 § 2 κ.ν. 2190/1920) θα καθορίζονταν τα κρίσιμα ζητήματα για την εταιρία, σ’ αυτούς όμως δεν ανήκε η ως άνω ισπανική εταιρία. Ενόψει δε της παραμέτρου αυτής, είναι φανερό ότι έλεγχος της εταιρίας από την τελευταία δεν θα μπορούσε να γίνει, χωρίς να αποκτήσει αυτή και ποσοστά προνομιούχων μετοχών, αλλιώς θα ήταν "αιχμάλωτη" της συνέλευσης των προνομιούχων μετόχων, τους οποίους δεν μπορούσε να ελέγξει... Ενώ έτσι είχαν τα πράγματα για την μειοψηφία των μετόχων της εταιρίας "...", η "... SA" και η θυγατρική της "... ... SA", ήδη από το έτος 2005, και ενώ η δεύτερη κατείχε ποσοστό 49,9% των κοινών μετοχών της εταιρείας "...", προσπαθούν να "ελέγξουν" ολοένα και μεγαλύτερο ποσοστό μετοχών της τελευταίας, πλην όμως με αδιαφανείς διαδικασίες, προκειμένου η μειοψηφία των μετόχων να μην γνωρίζει τις κινήσεις τους αλλά και να μην ενεργοποιούνται οι υποχρεώσεις για υποβολή δημόσιας πρότασης εξαγοράς. Ειδικότερα από τότε αρχίζει εκ μέρους του ισπανικού ομίλου η σύναψη συμβάσεων ανταλλαγής (...) με υποκείμενες αξίες κοινές μετοχές της εταιρίας "...", οι οποίες ωστόσο δεν γνωστοποιούνταν στους μετόχους μειοψηφίας, διότι αυτό δεν ήταν υποχρεωτικό εκ του νόμου. Πλέον συγκεκριμένα, στις 27-7-2005 η εταιρία "..." κατόπιν σχετικής απόφασης του ΔΣ αυτής, επώλησε στο αλλοδαπό τραπεζικό ίδρυμα "... SA" 800.260 κοινές ίδιες μετοχές, οι οποίες είχαν αποκτηθεί με βάση την από 29-4-2004 απόφαση της Γενικής Συνέλευσης των μετόχων της. Η εν λόγω πώληση, για την οποία το όνομα της αγοράστριας δεν ανακοινώθηκε, αφού το πωληθέν ποσοστό είναι κατώτερο του 5%, κρίνεται "περίεργη" για τα επικρατούντα στον οικείο χώρο συναλλαγών ήθη, δεδομένου ότι δεν δικαιολογείται αφενός για ποια αιτία ένα τόσο μεγάλο τραπεζικό ίδρυμα ενδιαφέρεται να αποκτήσει μετοχές μίας ελληνικής εταιρίας και αφετέρου γιατί αποξενώθηκε η εταιρία "..." από "ίδιες" μετοχές, η απόκτηση των οποίων από αυτή μόλις ένα χρόνο νωρίτερα έλαβε χώρα για να είναι σε θέση να κρατήσει ψηλά την τιμή της μετοχής... Οι εν λόγω μετοχές πιστώθηκαν στη μερίδα της "... SA" στις 12-8-2005, και αντιπροσώπευαν ποσοστό 3,895% του συνόλου των μετοχών της ίδιας κατηγορίας. Στις 30-12-2005 η "... SA" κατήρτισε σύμβαση ανταλλαγής (...) με την "... SA" επί 979.680 κοινών μετοχών της "...". Η εν λόγω σύμβαση είναι ουσιαστικά η μετεξέλιξη τριών άλλων συμβάσεων ανταλλαγής με το ίδιο πιστωτικό ίδρυμα που αντιστοιχούσαν σε 122.270, 57.150 και 800.262 κοινές μετοχές. Στις 15-3-2007 πραγματοποιήθηκε πρόωρος μερικός χρηματικός διακανονισμός της σύμβασης αυτής για 293.735 κοινές μετοχές, που αποκτήθηκαν από την "... ... SA", και η σύμβαση ανανεώθηκε ως προς τις λοιπές 685.945 κοινές μετοχές. Επίσης, στις 2-9-2005 η "... SA" κατήρτισε σύμβαση ανταλλαγής (...) με την "..." επί 281.510 κοινών μετοχών, η οποία μετά από διαδοχικές ανανεώσεις έληξε την 15-3-2007 με πρόωρο χρηματικό διακανονισμό, και οι εν λόγω μετοχές αποκτήθηκαν από την "... ... SA". Σύμφωνα με τα αμέσως προαναφερόμενα, στις 15-3-2007, ήτοι μετά την έναρξη ισχύος του ν. 3461/2006, η εταιρία "... ... SA" απέκτησε επιπλέον 575.245 κοινές μετοχές της εταιρίας "...", με τίμημα 21,75 ευρώ ανά μετοχή, που αντιπροσώπευαν το 2,8%, ελάχιστα υπολειπόμενο αυτού του 3%, ώστε να μην ενεργοποιηθεί η υποχρέωση για υποβολή δημόσιας πρότασης κατά το άρθρο ν. 3461/ 2006 και έτσι το συνολικό ποσοστό της σε κοινές μετοχές ανήλθε σε 52,7%. Με τον τρόπο αυτό ελέγχει πλέον τις αποφάσεις του ΔΣ της εταιρίας "...", αλλά ακόμα δεν μπορεί να ελέγξει τις γενικές συνελεύσεις των προνομιούχων μετόχων. Περαιτέρω, στις 21 και 22 Μαρτίου 2007, ήτοι έξι ημέρες από την απόκτηση από την "... ... SA" του ποσοστού 2,8% των κοινών μετοχών της εταιρίας "...", οι Χ. και Γ. Ρ. προέβησαν σε πώληση μέσω προσυμφωνημένων συναλλαγών, κοινών μετοχών της εταιρίας "...", που αντιπροσώπευαν αθροιστικά ποσοστό 9,8% επί του συνόλου των μετοχών της ίδιας κατηγορίας σε αλλοδαπά πιστωτικά ιδρύματα. Ειδικότερα, ο Χ. Ρ. επώλησε 1.018.073 μετοχές (4,955%) στην "..." και 311.254 μετοχές (1,515%) στην "..." με τίμημα 20,50 ευρώ ανά μετοχή, και ο Γ. Ρ. πώλησε 688.746 κοινές μετοχές (3,352%) στην "..." με τίμημα 20.50 ευρώ ανά μετοχή. Συνολικά πωλήθηκαν 1.018.073 μετοχές στην "..." και 1.000.000 μετοχές στην "...". Οι εν λόγω πωλήσεις ανακοινώθηκαν μεν στην ιστοσελίδα του Χρηματιστηρίου Αθηνών, πλην όμως, επειδή αφορούσε εκάστη εξ αυτών ποσοστό μετοχών κατώτερο του 5%, δεν υφίστατο υποχρέωση περί ανακοίνωσης του ονόματος της αγοράστριας. Ως εκ τούτου οι μέτοχοι της μειοψηφίας δεν ανησύχησαν από την σταδιακή αυτή αποξένωση των Χ. και Γ. Ρ. από μετοχές της εταιρίας, καθώς τέτοιες, μικρής έκτασης μεταβιβάσεις είναι συνήθεις στον οικείο χώρο συναλλαγών (λχ. για φορολογικούς σκοπούς), χωρίς τούτο να σημαίνει απώλεια του ελέγχου των μετοχών από τον μεταβιβάσαντα, δεδομένου ότι ο προς ον η μεταβίβαση είναι συνήθως συγγενικό ή άλλο πρόσωπο της εμπιστοσύνης του πρώτου. Αν γινόταν όμως γνωστό ότι αποκτήσαν τις μετοχές ήταν πιστωτικό ίδρυμα, θα εδημιουργούντο και πάλι ανησυχίες, κυρίως στους μετόχους της μειοψηφίας, για ποια, αιτία τόσο μεγάλα διεθνή πιστωτικά ιδρύματα ενδιαφέρονται να αποκτήσουν, και μάλιστα εξωχρηματιστηριακά, μετοχές μίας μικρής συγκριτικά με τα μεγέθη τους ελληνικής εταιρίας. Την ίδια ημέρα, ήτοι στις 21-3-2007 η εκκαλούσα "... SA" προέβη σε κατάρτιση συμβάσεων ανταλλαγής (...S) με τα ανωτέρω πιστωτικά ιδρύματα, που αντιστοιχούσαν ακριβώς στον ίδιο αριθμό μετοχών της εταιρίας "...", που απέκτησαν τα ιδρύματα αυτά από τους Χ. και Γ. Ρ. στις 21 και 22-3-2007. Συγκεκριμένα, η "... SA" κατήρτισε σύμβαση ανταλλαγής (...S) επί 1.018.073 κοινών μετοχών με την "...", ονομαστικής αξίας 20.903.889,29 ευρώ και με αρχική τιμή 20,5328 ευρώ καθώς και σύμβαση ανταλλαγής (...S) επί 1.000.0000 κοινών μετοχών με την "...", ονομαστικής αξίας 20.524.600 ευρώ, και με αρχική τιμή 20,5246 ευρώ. Οι ανωτέρω συμβάσεις ανταλλαγής δεν παρείχαν τη δυνατότητα απόκτησης των υποκείμενων μετοχών της εταιρίας "...", αλλά μόνο τη δυνατότητα του χρηματικού διακανονισμού (...), σύμφωνα με τους ειδικότερους όρους που προέβλεπαν, πλην όμως επέτρεπαν στην "... SA" να έχει ακόμα μεγαλύτερο έλεγχο στο ΓΣ της εταιρίας "...", αφού κατά τα συνήθη στον οικείο χώρο συναλλαγών οι Τράπεζες στις συμβάσεις ανταλλαγής δεν ασκούν τα σχετικά δικαιώματα εκ των μετοχών που κατέχουν ούτε κινούν αυτές, με αποτέλεσμα ο μέτοχος με το μεγαλύτερο ποσοστό (εν προκειμένω οι εταιρίες του ομίλου ... με ποσοστό 52,7%) να έχει ακόμα μεγαλύτερη επιρροή από αυτή που του δίνει το ανωτέρω ποσοστό του, αφού δεν υπάρχει αντίδραση εκ μέρους του ποσοστού, που ανήκει στις Τράπεζες. Επιπλέον, στις 23-3-2007 διοικητικά στελέχη της εταιρίας "..." προέβησαν σε πώληση μέσω προσυμφωνημένων συναλλαγών συνολικά 315.000 κοινών μετοχών της εταιρίας αυτής στην εταιρία "... SA" στην τιμή των 20,50 ευρώ ανά μετοχή... Το σύνολο των ανωτέρω μετοχών πιστώθηκε στη μερίδα της "... SA" στις 28-3-2007. Ωστόσο, την ίδια ημέρα (23-3-2007) η "... Sa" κατήρτισε σύμβαση ανταλλαγής (...) με την "... SA", που αντιστοιχούσε στον ίδιο αριθμό κοινών μετοχών της εταιρείας ονομαστικής αξίας 6.480.101,25 ευρώ και με αρχική τιμή 20,57175 ευρώ, και δεν παρείχε τη δυνατότητα απόκτησης των υποκείμενων μετοχών της εταιρείας, αλλά μόνο τη δυνατότητα του χρηματικού διακανονισμού. Στις 7-4-2008, έπειτα από τρεις διαδοχικές ανανεώσεις της σύμβασης ανταλλαγής έγινε χρηματικός διακανονισμός της εν λόγω σύμβασης, και παράλληλα η "... SA" μεταβίβασε στην "... SA" τους υποκείμενους τίτλους της εν λόγω σύμβασης ανταλλαγής. Στις 7-4-2008 η "... SA" κατήρτισε σύμβαση ανταλλαγής (...) με την "... SA", που αντιστοιχούσε σε 1.000.945 κοινές μετοχές επί συνόλου 1.001.945, οποίες αυτή είχε στην κατοχή της κατά τη δεδομένη χρονική στιγμή. Η εν λόγω σύμβαση ανταλλαγής είναι η μετεξέλιξη των δύο προγενέστερων που είχαν καταρτιστεί με την "... SA" και αφορούσαν 685.945 και 315.000 κοινές μετοχές αντίστοιχα. Η εν λόγω σύμβαση ανταλλαγής έδινε πλέον και τη δυνατότητα απόκτησης των υποκείμενων μετοχών με δικαίωμα ψήφου της εταιρείας (ποσοστού 4,87% του συνόλου των μετοχών της ίδιας κατηγορίας). Αυτό που δημιουργεί ιδιαίτερη εντύπωση εκ των προαναφερθέντων είναι η χρονική και ποσοτική ταύτιση στα αντικείμενα των ανωτέρω συμβάσεων επί μετοχών (μεταβιβάσεις εκ μέρους των Χ. και Γ. Ρ., καθώς και λοιπών διοικητικών στελεχών προς πιστωτικά ιδρύματα, συμβάσεις ανταλλαγής μεταξύ των τελευταίων και της "... SA"). Περαιτέρω, όσον αφορά τις προνομιούχες χωρίς δικαίωμα ψήφου μετοχές της εταιρίας "...", αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: Μέχρι το Μάρτιο του 2007 η "... ... SA" δεν κατείχε προνομιούχες μετοχές της εταιρίας "...", ωστόσο, χωρίς αυτές δεν θα μπορούσε, όπως προελέχθη, να ασκήσει έλεγχο σε σημαντικά για την πορεία της εταιρίας θέματα, όπως λ.χ. τον ουσιαστικό έλεγχο της εταιρίας και περαιτέρω την έξοδό της από το Χρηματιστήριο. Έτσι στις 28-3-2007 προέβη σε αγορά συνολικά 1.254.035 προνομιούχων μετοχών, που αντιστοιχούν σε ποσοστό 38,826% επί του συνόλου των μετοχών της ίδιας κατηγορίας. Η πλειοψηφία των ανωτέρω μετοχών προερχόταν από πωλήσεις 959.313 και 204.722 μετοχών, που πραγματοποίησαν οι Γ. και Χ. Ρ. αντίστοιχα, στην τιμή των 21,50 ευρώ ανά μετοχή. Η ως άνω ενέργεια ήταν αδικαιολόγητη κατά τον ανωτέρω χρόνο, αφού έλαβε χώρα εξωχρηματιστηριακά, χωρίς να αποτελεί, όπως προελέχθη, υλοποίηση συμβατικής δέσμευσης μεταξύ των ανωτέρω συμβληθέντων, έλαβε δε χώρα κατά την ίδια χρονική περίοδο, κατά την οποία, επίσης ως προελέχθη, οι Γ. και Χ. Ρ. διαβεβαίωναν τους μετόχους της μειοψηφίας ότι δεν θα αποχωρούσαν από την εταιρία και δεν θα επέτρεπαν στην ισπανική εταιρία να αναλάβει τον έλεγχο, αφού αυτοί θα κρατούσαν την πλειοψηφία των προνομιούχων μετοχών. Παρά δε το ότι οι ανωτέρω μεταβιβάσαντες ήταν και ως προς τη συγκεκριμένη κατηγορία μετοχών κύριοι μέτοχοι, υποκείμενοι σε υποχρέωση πίστεως έναντι των μετόχων της μειοψηφίας εκ της εταιρικής σχέσεως, εκ της οποίας όφειλαν να ενημερώσουν αυτούς για την επικείμενη και εν συνεχεία επελθούσα αλλαγή στους συσχετισμούς στο μετοχικό κεφάλαιο της εταιρίας, εντούτοις αποσιώπησαν την ουσιώδη τούτη πληροφορία. Στο ότι στην εν λόγω πράξη τους προέβησαν δολίως και προς προστασία των συμφερόντων της αντισυμβαλλόμενης τους, υποδηλώνεται και από το γεγονός ότι την ίδια ημέρα καταγγέλθηκε η από 1-12-2004 Συμφωνία Μετόχων μεταξύ των Χ. και Γ. Ρ. και της "... ... SA", και στα πλαίσια της εκκαθάρισης λογαριασμών μεταξύ των μερών, η τελευταία κατέβαλε στον Γ. Ρ. το ποσό των 4.900.000 ευρώ από τον ανωτέρω αναφερθέντα δεσμευμένο λογαριασμό, χωρίς όμως κάτι τέτοιο να δικαιολογείται από τις προβλέψεις της εν λόγω σύμβασης, αφού μέχρι τότε δεν είχαν αποκτηθεί οι σχετικές άδειες MW. Εξάλλου, ήδη την 1-3-2007 η "... (..." προέβη σε αγορά 148.703 προνομιούχων μετοχών. Την ίδια ημέρα η ίδια εταιρία προέβη σε κατάρτιση σύμβασης ανταλλαγής (...) με την "... SA", που αντιστοιχούσε σε ακριβώς ισόποσο αριθμό προνομιούχων μετοχών. Στη συνέχεια, η εταιρεία "... (..." προέβη σε τμηματικές αγορές προνομιούχων μετοχών, με αποτέλεσμα στις 16-5-2007 (ημερομηνία εκκαθάρισης) να κατέχει συνολικά 669.137 προνομιούχες μετοχές, που αντιστοιχούν σε ποσοστό 20,72% επί του συνόλου των μετοχών της ίδιας κατηγορίας. Παράλληλα, πραγματοποιήθηκε αναπροσαρμογή της σύμβασης ανταλλαγής (...) για να καλύπτει πλέον το νέο σύνολο των προνομιούχων μετοχών (669.137). Η εν λόγω σύμβαση δεν παρείχε τη δυνατότητα απόκτησης των μετοχών της υπό εξαγορά εταιρείας αλλά μόνο τη δυνατότητα χρηματικού διακανονισμού. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι, ένα περίπου έτος μετά τα ανωτέρω περιστατικά, την 1-7-2008 η "... ... SA" (ως προτείνουσα) υπέβαλε προαιρετική δημόσια πρόταση για την απόκτηση του συνόλου των μετοχών της εταιρείας "...", σύμφωνα με το άρθρο 6 του ν. 3461/2006 "Ενσωμάτωση στο Εθνικό Δίκαιο της Οδηγίας 2004/25/ΕΚ σχετικά με τις δημόσιες προτάσεις". Κατά την ημερομηνία υποβολής της δημόσιας πρότασης η "προτείνουσα" κατείχε στην εταιρία "..." 10.826.927 κοινές μετοχές με δικαίωμα ψήφου, ήτοι το 52,7% του συνόλου των μετοχών της ίδιας κατηγορίας και 1.528.280 προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου, ήτοι το 47,32% του συνόλου των μετοχών της ίδιας κατηγορίας. Η προαιρετική δημόσια πρόταση αφορούσε την απόκτηση 9.717.525 κοινών μετοχών, ήτοι το 47,3% του συνόλου των μετοχών της ίδιας κατηγορίας και 1.701.592 προνομιούχων μετοχών, ήτοι το 52,68% του συνόλου των μετοχών της ίδιας κατηγορίας. Το προσφερόμενο τίμημα για την απόκτηση κάθε μετοχής της εταιρείας ανήλθε σε 16 ευρώ για κάθε κοινή μετοχή και σε 11ευρώ για κάθε προνομιούχα μετοχή. Στο σχέδιο του πληροφοριακού δελτίου της υποβληθείσας προαιρετικής δημόσιας πρότασης για την απόκτηση του συνόλου των μετοχών της εταιρίας "..." αναφέρονται μεταξύ άλλων τα εξής: "...Κατά την ημερομηνία της δημόσιας πρότασης η "... SA" μητρική εταιρία της προτείνουσας, η οποία θεωρείται ότι ενεργεί συντονισμένα με αυτήν σύμφωνα με το άρθρο 2 ε του ν. 3461/2006, είχε βάσει μιας σύμβασης ανταλλαγής (...) το δικαίωμα να αποκτήσει κατόπιν φυσικής παράδοσης της σύμβασης ανταλλαγής συνολικά 1.000.945 κοινές μετοχές, οι οποίες αντιστοιχούν σε ποσοστό περίπου 4,87% του συνόλου των κοινών μετοχών και των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας...". Ενόψει της ως άνω ανακοίνωσης, που για πρώτη φορά αποκάλυπτε στους μετόχους της μειοψηφίας ότι η ισπανική εταιρία είχε με έμμεσο τρόπο στον έλεγχό της και άλλες μετοχές, πλην αυτών που κατείχε η ίδια και ήταν γνωστό στο κοινό, υπεβλήθησαν στις 4, 11 και 16-7-2008 στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς καταγγελίες μετόχων της εταιρίας ... με βασική αιτίαση ότι η προτείνουσα όφειλε να υποβάλλει δημόσια πρόταση προς όλους τους μετόχους της εταιρίας "..." για την απόκτηση των μετοχών τους ήδη από τις 28-3-2007, δηλ. περισσότερο του ενός έτους προγενέστερα. Η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ζήτησε από την προτείνουσα να την ενημερώσει για το σύνολο των χρηματοπιστωτικών μέσων [συμβάσεων ανταλλαγής (...)] επί μετοχών της εταιρίας, που είχε συνάψει ο ίδιος ή και η μητρική του εταιρία "... SA", για τυχόν συμμετοχή της ιδίας ή της "... SA" στις συναλλαγές, που πραγματοποίησαν οι Χ. και Γ. Ρ. στις 21 και 22-3-2007 επί κοινών μετοχών της εταιρίας και να προσκομίσει ακριβές αντίγραφο της συμφωνίας, που είχε συναφθεί μεταξύ της "... SA" και μελών της οικογένειας Ρ. την 1-12-2004. Η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς με την υπ’ αριθμ. ... 1-10-2008 απόφασή της διαπίστωσε ότι "με την απόκτηση από τον Προτείνοντα του 2,8% των κοινών μετοχών της εταιρίας "..." στις 15-3-2007 και με την κατάρτιση των συμβάσεων ανταλλαγής (...S) για το 9,8% των κοινών μετοχών της εταιρίας μεταξύ της μητρικής εταιρίας της προτείνουσας "... SA" και των αλλοδαπών τραπεζικών ιδρυμάτων "..." και "...", στα οποία σχεδόν ταυτόχρονα μεταβιβάστηκε ο ίδιος αριθμός μετοχών από τους μετόχους της εταιρείας "...", η προτείνουσα απέκτησε, εντός χρονικού διαστήματος δώδεκα μηνών, με άμεσο και έμμεσο τρόπο, απευθείας και σε συνεννόηση με άλλα πρόσωπα που ενήργησαν για λογαριασμό του ή συντονισμένα με αυτόν κινητές αξίες της εταιρίας "...", οι οποίες αντιπροσωπεύουν ποσοστό ανώτερο του 3% του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου αυτής. Επομένως, όφειλε η προτείνουσα σύμφωνα με το άρθρο 7 § ιβ του ν. 3461/2006, να υποβάλλει υποχρεωτική δημόσια πρόταση για το σύνολο των μετοχών της εταιρίας, εντός είκοσι ημερών από την ημερομηνία κατά την οποία σημειώθηκε η υπέρβαση του 3%, ήτοι από τις 21- 3-2007, ενέργεια όμως στην οποία αυτός δεν προέβη". Επίσης η Επιτροπή απεφάνθη ότι "...οι συμβάσεις ... της μητρικής φέρουν τα τυπικά χαρακτηριστικά ενός cash settled ... ....Τα αντισυμβαλλόμενα πιστωτικά ιδρύματα ασκώντας τη συνήθη δραστηριότητά τους και μάλιστα έναντι αμοιβής, απέκτησαν μετοχές της εταιρείας Ρ. για αντιστάθμιση του κινδύνου τους από την κατάρτιση των εν λόγω συμβάσεων. Με την αγορά των υποκείμενων των ... μετοχών, τα εν λόγω πιστωτικά ιδρύματα εκμηδένισαν ουσιαστικά τον κίνδυνο, τον οποίο ανέλαβαν από τις συγκεκριμένες συμβάσεις, και τον κίνδυνο από την πορεία της τιμής της μετοχής τον έφερε αποκλειστικά η μητρική εταιρεία "... SA". Η απόκτηση των ως άνω μετοχών από τα αντισυμβαλλόμενα των ... πιστωτικά ιδρύματα έγινε, όπως κατά κανόνα συνηθίζεται στις συμβάσεις cash settled ... ..., για εξασφαλιστικούς λόγους, και όχι με σκοπό την απόκτηση δικαιωμάτων ψήφου στην εταιρεία. Εξάλλου, στην από 21- 3-2007 σύμβαση ανταλλαγής με την ""..." για τις 1.000.000 μετοχές, σημειώνεται ότι δεν είναι πολιτική της τράπεζας να ασκεί τα δικαιώματα ψήφου και άλλα πολιτικά δικαιώματα που απορρέουν από τις υποκείμενες μετοχές. Σε κάθε περίπτωση, από τα πρακτικά των γενικών συνελεύσεων της εταιρείας ..., που πραγματοποιήθηκαν κατά τη διάρκεια ισχύος των ανωτέρω συμβάσεων ανταλλαγής, και συγκεκριμένα στις 27-4-2006,17-5-2007, 5-6-2008 προκύπτει ότι τα πιστωτικά ιδρύματα που συμβλήθηκαν στις ανωτέρω συμβάσεις ανταλλαγής, ουδέποτε παραστάθηκαν στις γενικές συνελεύσεις της εν λόγω εταιρείας, για να ασκήσουν τα δικαιώματα ψήφου από τις μετοχές που απέκτησαν στις 21 και 22-3-2007. Από τα ανωτέρω και ειδικότερα α) από την απόκτηση από τον προτείνοντα άμεσα και απευθείας στις 15-3-2007 του 2,8% των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας, ήτοι ποσοστού ελάχιστα μικρότερου από το 3% που ενεργοποιεί την υποχρέωση υποβολής δημόσιας πρότασης σύμφωνα με το άρθρο 7 παρ. 1β`, β) το γεγονός ότι τα cash settled ... ...s της μητρικής εταιρείας της 21-3-2007 καταρτίστηκαν ακριβώς για τον ίδιο αριθμό μετοχών της εταιρείας, τις οποίες μεταβίβασαν σχεδόν ταυτόχρονα οι Χ. και Γ. Ρ. στα αντισυμβαλλόμενα των ... πιστωτικά ιδρύματα, και γ) την απόκτηση από τα πιστωτικά ιδρύματα των υποκείμενων μετοχών προς αντιστάθμιση του κινδύνου τους και όχι με σκοπό την άσκηση των δικαιωμάτων ψήφου τους στις γενικές συνελεύσεις της εταιρείας, προκύπτει ότι ο προτείνων, μέσω της κατάρτισης στις 21-3-2007 των επίμαχων cash settled ... ...s από τη μητρική του, με την οποία ενεργεί συντονισμένα κατά το άρθρο 2 ε του ν. 3461/2006, υπερέβη το όριο του 3% του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας. Η υπέρβαση αυτή σημειώθηκε εντός διαστήματος 12 μηνών από τις 15-3-2007, ημερομηνία κατά την οποία το ποσοστό του στην εταιρεία ήταν ανώτερο του 1/3 αλλά κατώτερο του 1/4 του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας, και ανερχόταν συγκεκριμένα στο 49,90% του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας. Για τη διαπίστωση της υπέρβασης του ορίου του 3% λαμβάνονται υπόψη η άμεση απόκτηση στις 15-3-2007 του 2,8% των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας, και η έμμεση και σε συνεννόηση /συντονισμό με τρίτα πρόσωπα απόκτηση επιπλέον ποσοστού στις 21-3-2007, όπως αυτό προκύπτει α) από την άθροιση στο 2,8% του 9,8% των δικαιωμάτων ψήφου των υποκείμενων μετοχών των συμβάσεων ανταλλαγής που καταρτίστηκαν στις 21-3-2007 και σε κάθε περίπτωση β) από τον υπολογισμό των κοινών μετοχών που αποκτήθηκαν άμεσα από τον προτείνοντα στις 15-3-2007 σε συνολικό αριθμό κοινών μετοχών της εταιρείας, ο οποίος δεν περιλαμβάνει τα δικαιώματα ψήφου των υποκείμενων των ... μετοχών. Ειδικά στη δεύτερη περίπτωση, εφόσον εξαιρεθούν τα δικαιώματα ψήφου των υποκείμενων των ...s μετοχών, από το συνολικό αριθμό δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας στις 15-3-2007, προκύπτει ότι με τις 575.24 5 κοινές μετοχές της εταιρείας που αποκτήθηκαν στις 15-3-2007 και τα ...s που καταρτίστηκαν στις 21- 3-2007 για 2.018.075 κοινές μετοχές, ο προτείνων απέκτησε άμεσα και έμμεσα συνολικό ποσοστό 3,105%. Συγκεκριμένα, στις 15-3-2007 ο αριθμός των κοινών με δικαίωμα ψήφου μετοχών της εταιρείας ήταν 20.544.452 μετοχές. Τα ...s που καταρτίστηκαν στις 21-3-2007, αφορούσαν συνολικό αριθμό 2.018.073 κοινών μετοχών, με ισάριθμα δικαιώματα ψήφου της εταιρείας τα οποία αποκτήθηκαν και "αδρανοποιήθηκαν" από τα αντισυμβαλλόμενα στα ...s πιστωτικά ιδρύματα. Αν αφαιρεθούν επομένως αυτά τα "αδρανοποιημένα" δικαιώματα ψήφου από το συνολικό αριθμό δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας, προκύπτει ο αριθμός 18.526.379, με βάση τον οποίο οι 575.245 μετοχές που αποκτήθηκαν στις 15-3-2007 αντιπροσωπεύουν ποσοστό 3,105% επί του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας. Προκύπτει επομένως, ότι το ποσοστό δικαιωμάτων ψήφου, που αποκτήθηκε έμμεσα, μέσω των επίμαχων ... και με το οποίο σημειώθηκε η υπέρβαση του ορίου του είναι το 0,305%. Και στις δύο ως άνω περιπτώσεις προκύπτει ότι ενισχύθηκε ο έλεγχος του Προτείνοντος στην εταιρεία σε ποσοστό μεγαλύτερο του 3% του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας. Τα δικαιώματα ψήφου δηλαδή των 2.018.073 κοινών μετοχών, που αποτέλεσαν αντικείμενο των επίμαχων ...s ανήκουν σε μετοχές, οι οποίες αποκτήθηκαν από τα πιστωτικά ιδρύματα μόνο για αντιστάθμιση του κινδύνου τους, και ουδέποτε ασκήθηκαν στις γενικές συνελεύσεις της εταιρείας, ούτε υπήρχε πρόθεση να ασκηθούν, όπως κατά κανόνα ισχύει σε τέτοιου είδους συμβάσεις. Ο προτείνων επομένως, με τον οποίο λειτουργεί συντονισμένα η μητρική για την απόκτηση και την ενίσχυση από αυτόν του ελέγχου της εταιρείας, ενίσχυσε κατ’ αποτέλεσμα τη θέση του στην εταιρεία μέσω της σύναψης από τη μητρική του εταιρεία συμβάσεων ανταλλαγής επί μετοχών της εταιρείας. Επομένως, με βάση όσα προαναφέρθηκαν, ο Προτείνων, μέσω της κατάρτισης των συμβάσεων ανταλλαγής της μητρικής του "... SA", ενίσχυσε τον έλεγχό του στην εταιρεία σε ποσοστό άνω του 3% του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας, εντός χρονικού διαστήματος 12 μηνών από τότε που κατείχε το 49,9%. Το ποσοστό αυτό κατά το οποίο υπερέβη το όριο του 3%, προκύπτει τόσο με την άθροιση των μετοχών και δικαιωμάτων ψήφου που αποκτήθηκαν από τον Προτείνοντα, άμεσα και απευθείας στις 15-3-2007, και έμμεσα (μέσω των ...s) και σε συντονισμό με τρίτα πρόσωπα στις 21-3-2007, όσο και με τον υπολογισμό του ποσοστού των μετοχών που αποκτήθηκαν άμεσα και απευθείας στις 15-3-2007 με βάση το συνολικό αριθμό μετοχών στον οποίο δεν προσμετρώνται οι μετοχές οι οποίες αποτέλεσαν αντικείμενο των … ... στις 21- 3-2007. Όφειλε επομένως, ο Προτείνων, να υποβάλει δημόσια πρόταση στους μετόχους της εταιρείας "..." για την απόκτηση του συνόλου των μετοχών τους εντός 20 ημερών από την υπέρβαση, ήτοι από 21-3-2007". Σε σχέση με την έμμεση απόκτηση σε συνεννόηση /συντονισμό με τρίτα πρόσωπα αναφέρονται στην ίδια απόφαση της Επιτροπής: "Από τα στοιχεία που αναφέρονται στο ιστορικό και ειδικότερα από α) την σχέση θυγατρικής - μητρικής μεταξύ του προτείνοντος και της "... SA", β) την από 1-12-2004 συμφωνία μετόχων της "... SA", με τους βασικούς μετόχους της εταιρείας "...", πυρήνας της οποίας ήταν η απόκτηση του απόλυτου ελέγχου της εταιρείας από την "... SA", γ) την από 4-12-2004 σύμβαση εκχώρησης όλων των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων της συμφωνίας μετόχων στον Προτείνοντα, δ) το γεγονός ότι τα ... ... της μητρικής καταρτίστηκαν ακριβώς για τον ίδιο αριθμό μετοχών της εταιρείας, τις οποίες μεταβίβασαν σχεδόν ταυτόχρονα οι Χ. και Γ. Ρ. στα αντισυμβαλλόμενα των ... ...s πιστωτικά ιδρύματα, ε) το γεγονός ότι οι Γ. και Χ. Ρ. ενημέρωσαν τον Προτείνοντα για τη μεταβίβαση των υποκείμενων των ... ...s μετοχών πριν από τη μεταβίβασή τους και την κατάρτιση των ... ...s, και στ) την από 1-7-2008 προαιρετική δημόσια πρόταση του προτείνοντος προς τους μετόχους της εταιρείας για την απόκτηση του συνόλου τωv μετοχών τους, και μάλιστα έναντι 16 ευρώ ανά κοινή μετοχή, προκύπτει ότι η έμμεση απόκτηση του ανωτέρω ποσοστού, έγινε σε συνεννόηση - συντονισμό του προτείνοντος με τη μητρική του εταιρεία, αλλά και με τους Χ. και Γ. Ρ.. Από το γεγονός της ύπαρξης σχέσης μητρικής προς θυγατρική μεταξύ της "... SA" και του προτείνοντος, τεκμαίρεται η συντονισμένη δράση των δυο αυτών εταιρειών με σκοπό την απόκτηση κατ’ αρχήν και την ενίσχυση στη συνέχεια του ελέγχου της θυγατρικής (προτείνοντος) στην Εταιρεία. Η ύπαρξη συντονισμένης δράσης μεταξύ των ανωτέρω εταιρειών δεν αναιρείται από το γεγονός ότι η θυγατρική είναι το ελεγχόμενο πρόσωπο και όχι η μητρική, η οποία προβαίνει στην κατάρτιση των συμβάσεων ανταλλαγής. Σε κάθε περίπτωση στο πληροφοριακό δελτίο της δημόσιας πρότασης αναφέρεται ότι η "... SA" ενεργεί συντονισμένα με τον προτείνοντα.
Συνεπώς, το ποσοστό δικαιωμάτων ψήφου, το οποίο απέκτησε έμμεσα η μητρική εταιρεία "... SA" μέσω της κατάρτισης των συμβάσεων ανταλλαγής, στις 21-3-2007, θα πρέπει να καταλογιστεί στη θυγατρική της, ήτοι την "... ... SA". Η κατάρτιση μάλιστα των συμβάσεων ανταλλαγής από τη μητρική με τα πιστωτικά ιδρύματα σχεδόν ταυτόχρονα με τη μεταβίβαση των υποκείμενων των ... μετοχών από τους Χ. και Γ. Ρ., αντισυμβαλλομένους της μητρικής στη συμφωνία μετόχων του 2004, στα πιστωτικά ιδρύματα με προσυμφωνημένη συναλλαγή, αποτελεί σαφή ένδειξη για την ύπαρξη συνεννόησης και συντονισμένης δράσης μεταξύ των Χ. και Γ. Ρ. , της μητρικής εταιρείας με τη συμμετοχή και των πιστωτικών ιδρυμάτων για την ενίσχυση του ελέγχου του προτείνοντος σε ποσοστό μεγαλύτερο του 3% του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας, και για την καταστρατήγηση της υποχρέωσής της να υποβάλλει δημόσια πρόταση προς τους μετόχους μειοψηφίας της εταιρείας καταβάλλοντας δίκαιο αντάλλαγμα, σύμφωνα με το άρθρο 9 παρ 4 του ν. 3461/2006. Από το συνδυασμό των ανωτέρω στοιχείων προκύπτει, σε κάθε περίπτωση, η προσπάθεια του προτείνοντος να αποφύγει την υποβολή υποχρεωτικής δημόσιας πρότασης προς τους μετόχους μειοψηφίας της εταιρείας, καταστρατηγώντας τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 ν. 3461/ 2006. Η καταστρατήγηση προκύπτει κατ’ αρχήν από την κατάρτιση των ...s λίγες μόνο ημέρες μετά από την απόκτηση, του 2,8% του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας και επί του ίδιου αριθμού μετοχών που μεταβίβασαν, σχεδόν ταυτόχρονα, οι Χ. και Γ. Ρ. στα αντισυμβαλλόμενα των ... ...s πιστωτικά ιδρύματα. Αμέσως δηλαδή μετά την άμεση απόκτηση του 2,8% καταρτίστηκαν σε cash settled ... μετοχές της εταιρίας "...", τις οποίες οι εκδότες των ... απέκτησαν σχεδόν ταυτόχρονα με την κατάρτιση των ...s, όχι από έναν οποιονδήποτε μέτοχο αλλά από τους πρώην βασικούς μετόχους της εταιρίας Χ. και Γ. Ρ., αντισυμβαλλομένους της μητρικής στη συμφωνία μετόχων του 2004, προκειμένου να καταστρατηγηθεί η υποχρέωση υποβολής δημόσιας πρότασης την οποία θα ενεργοποιούσε η υπέρβαση του ορίου του 3%. Η καταστρατήγηση αυτή προκύπτει περαιτέρω, και από την υποβολή και από την θυγατρική - προτείνουσα, μετά την παρέλευση των επικίνδυνων δώδεκα μηνών από την άμεση και απευθείας απόκτηση στις 15-3-2007 του 2,8 % του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας, προαιρετικής δημόσιας πρότασης για την απόκτηση του συνόλου των μετοχών της εταιρείας έναντι του ανταλλάγματος των 16 ευρώ ανά κοινή μετοχή, το οποίο αντιστοιχούσε στη χρηματιστηριακή τιμή της μετοχής κατά την υποβολή της πρότασης, αλλά υπολειπόταν κατά 5,75 ευρώ από την τιμή, στην οποία απέκτησε ο προτείνων στις 15-3-2007 άμεσα το 2,8% και κατά 4,5 ευρώ από την τιμή, στην οποία σύναψε η μητρική του τις ως άνω συμβάσεις ανταλλαγής στις 21-3-2007. Σχετικά με την πρόθεση καταστρατήγησης της υποχρέωσης υποβολής δημόσιας πρότασης θα πρέπει να αναφερθεί ότι α) μετά την παρέλευση της επικίνδυνης περιόδου των 12 μηνών από την άμεση απόκτηση του 2,8% των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας, τα ...s που κατήρτισε η μητρική στις 7-4-2008 επί 1.000.945 κοινών μετοχών της εταιρείας προέβλεπαν και το δικαίωμά της για την απόκτηση των υποκείμενων μετοχών, β) η άμεση απόκτηση από την προτείνουσα του 2,8% των δικαιωμάτων ψήφου στις 15-3-2007 συνέπεσε με τον πρόωρο διακανονισμό από τη μητρική συμβάσεων ..., που είχε καταρτίσει το 2005". Ακολούθους η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς σημειώνει: "...Οι συμβάσεις ανταλλαγής επί μετοχών (... ...s) ακόμα κι αν δεν παρέχουν τη δυνατότητα απόκτησης των υποκείμενων μετοχών κατά τη λήξη της σύμβασης, αποτελούν μέσο έμμεσης απόκτησης δικαιωμάτων ψήφου και έμμεσης ως εκ τούτου, απόκτησης ή ενίσχυσης του ελέγχου της εταιρείας. Και τούτο επειδή παράγεται ισοδύναμο αποτέλεσμα με αυτό της άμεσης απόκτησης μετοχών, καθώς ο χρήστης του ... - μέτοχος της εκδότριας των υποκείμενων μετοχών εταιρίας, διασφαλίζει ότι το ποσοστό δικαιωμάτων ψήφου των υποκείμενων μετοχών δεν πρόκειται να ασκηθεί από τα πιστωτικά ιδρύματα εκδότες των ...w, με αποτέλεσμα να ενισχύει τη θέση του, αποτρέποντας τη μεταβολή των μετοχικών σχέσεων στην εταιρεία, ενώ παράλληλα απολαμβάνει όλα τα οικονομικά οφέλη των υποκείμενων μετοχών. Είτε, επομένως, ο χρήστης του ... έχει στην κατοχή του και ασκεί τα δικαιώματα ψήφου των υποκείμενων μετοχών, είτε αυτά βρίσκονται στην κατοχή των πιστωτικών ιδρυμάτων - εκδοτών των ...s, ο χρήστης του ... ωφελείται από το ποσοστό των δικαιωμάτων ψήφου των υποκείμενων μετοχών κατά τον ίδιο τρόπο που θα ωφελείτο αν ασκούσε τα εν λόγω δικαιώματα ψήφου σε μία γενική συνέλευση της εκδότριας εταιρείας. Επομένως, η κατάρτιση των εν λόγω συμβάσεων ανταλλαγής συνιστά τρόπο έμμεσης απόκτησης δικαιωμάτων ψήφου κατά την έννοια του άρθρου 7 ν. 3461/2006 και τυχόν εξαίρεσή της από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 7 του ν. 3461/2006 θα συνιστά καταστρατήγηση του εν λόγω άρθρου, περίπτωση την οποία ήθελε να αποτρέψει ο νομοθέτης με τη ευρεία διατύπωση της διάταξης, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση του νόμου. Τα μόνα ...s που δεν οδήγησαν σε απόκτηση των υποκείμενων μετοχών κατά τη λήξη τους και δεν προέβλεπαν τέτοιο δικαίωμα ήταν τα ...s που καταρτίστηκαν στις 21-3-2007, ήτοι εντός της επικίνδυνης περιόδου των δώδεκα μηνών. Αντίθετα, τα ... που καταρτίστηκαν το 2005 οπότε και ξεκίνησε η δραστηριότητα της μητρικής σε ...s μετοχών της εταιρείας, οδήγησαν μέσω του πρόωρου χρηματικού διακανονισμού τους στην απόκτηση στις 15-3-2007 του 2,8% των κοινών μετοχών από τον προτείνοντα, όπως αναλυτικά αναφέρεται στο ιστορικό. Επιπλέον, τα ...s που καταρτίστηκαν μετά την παρέλευση των επικίνδυνων δώδεκα μηνών, και συγκεκριμένα στις 7-4-2008, προέβλεπαν και το δικαίωμα της μητρικής για την απόκτηση των υποκείμενων μετοχών. Προκύπτει επομένως, ότι ο σκοπός κατάρτισης των ...s από τη μητρική εντάσσεται στη βούληση απόκτησης από τη θυγατρική της του απόλυτου ελέγχου της εταιρείας, η οποία ήταν και ο πυρήνας της συμφωνίας μετόχων του 2004. Ο ίδιος σκοπός υπήρχε και στην κατάρτιση των ...s της 21-3-2007, με τη διαφορά ότι σε αυτά δεν συμφωνήθηκε η απόκτηση των υποκείμενων μετοχών από τη μητρική του προτείνοντος, αλλά εξασφαλίστηκε η "αδρανοποίησή" τους προς παραβίαση και καταστρατήγηση της υποχρέωσης υποβολής δημόσιας πρότασης που προβλέπεται στο αρ. 7 ν. 3461/2006. Μάλιστα, το γεγονός ότι η κατάρτιση των συμβάσεων ανταλλαγής (που αφορούσαν στο 9,8% των κοινών μετοχών της εταιρείας) μεταξύ της "... SA" και των αλλοδαπών πιστωτικών ιδρυμάτων στις 21-3-2007, αφορούσε τον ίδιο ακριβώς αριθμό μετοχών που μεταβιβάστηκε από τους Χ. και Γ. Ρ. στα πιστωτικά ιδρύματα - εκδότες των ...s στις 21 και 22-3-2007, καταδεικνύει στην πράξη ότι δεν πρόκειται απλά για "χρονικές συμπτώσεις" που έγιναν για οικονομικούς λόγους, όπως ισχυρίζεται ο προτείνων και η "... SA". Αντίθετα, προκύπτει ότι πρόκειται για ένα συγκεκριμένο σχεδίασμά που πραγματοποιήθηκε για να ενισχυθεί ο έλεγχος του προτείνοντος στην Εταιρία "..." και να αποφευχθεί η υποβολή υποχρεωτικής δημόσιας πρότασης σε όλους τους μετόχους της μειοψηφίας έναντι ανταλλάγματος 21,75 ευρώ (το υψηλότερο ποσό που κατέβαλε ο προτείνων για την απόκτηση μετοχών της εταιρείας σε διάστημα 12 μηνών πριν από την υπέρβαση του ορίου του 3% στις 21-3-2007). Τα παραπάνω επιβεβαιώνονται και από την προαιρετική δημόσια πρόταση που υπέβαλε την 1-7-2008 ο προτείνων για την απόκτηση του συνόλου των μετοχών της εταιρείας, μετά την παρέλευση της επικίνδυνης περιόδου των 12 μηνών από την απόκτηση του 2,8% στις 15-3-2007. Με την πρόταση αυτή και την προσφορά στη μειοψηφία ανταλλάγματος ποσού 16 ευρώ ανά κοινή μετοχή, ήτοι χαμηλότερου κατά 5,75 ευρώ από το υψηλότερο τίμημα που κατέβαλε ο προτείνων για την απόκτηση και την ενίσχυση του ελέγχου του πριν από τις 21-3-2007, καταδεικνύεται αφενός η βούληση του προτείνοντος για την απόκτηση του απόλυτου ελέγχου της εταιρείας, και αφετέρου η πρόθεση του για την καταστρατήγηση της υποχρέωσης υποβολής δημόσιας πρότασης μέσω της κατάρτισης των επίμαχων συμβάσεων ανταλλαγής στις 21-3- 2007. Ο προτείνων δηλαδή, στον οποίο εκχωρήθηκαν τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις από την από 1-12-2004 Συμφωνία Μετόχων με τους Χ. και Γ. Ρ., πέτυχε σε συντονισμό με τους τελευταίους και την μητρική του εταιρεία, να αποκτήσει και να ενισχύσει τον έλεγχό του στην εταιρεία χωρίς να δώσει στους μετόχους της μειοψηφίας τη δυνατότητα να εξέλθουν από την εταιρεία απολαμβάνοντας και αυτοί, σύμφωνα με την παρ. 4 του αρ. 9 του ν. 3461/2006 το υψηλότερο τίμημα, που κατέβαλε ο προτείνων για να ενισχύσει τον έλεγχό του στην εταιρεία". Κατόπιν των ανωτέρω, η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς για την ως άνω παραβίαση του άρθρου 7 του ν. 3461/ 2006 επέβαλε στην "... ... SA" πρόστιμο 300.000 ευρώ καθώς και την υποχρέωση να συμπεριλάβει στο πληροφοριακό της δελτίο για την υποβληθείσα προαιρετική δημόσια πρόταση γνωστοποίηση της προαναφερόμενης παραβίασης και της επιβολής του χρηματικού προστίμου από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς.... Eξ άλλου, πέραν των γεγονότων: α) της υπάρξεως σχέσεως θυγατρικής - μητρικής, β) της συνάψεως της από 1-12- 2004 συμφωνίας μετόχων μεταξύ της εκκαλούσης και των X. και Γ. Ρ. (επίσης εκκαλούντων), γ) της από 4-12- 2004 συμβάσεως εκχώρησης από την ... στη θυγατρική της ... ... των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων της από 1.12.2004 συμβάσεως, δ) της χρονικής και ποσοτικής συμπτώσεως των μετοχών που κατέστησαν αντικείμενο ..., ε) της ελλείψεως ενημερώσεως για την επικείμενη μεταβίβαση μετοχών προς το πιστωτικά ιδρύματα από τους Χ. και Γ. Ρ. προς την ... ... και στ) της υποβολής προαιρετικής δημόσιας πρότασης την 1.7.2008 για την απόκτηση του συνόλου των μετοχών της Ρ., από τα προσαχθέντα και ληφθέντα υπόψη ως άνω αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε πλήρως ότι η σχέση της (μητρικής και θυγατρικής) εταιρείας "... SA" προς τους Χ. και Γ. Ρ., δεν ήταν μία ευκαιριακή σχέση, που εξαντλήθηκε στα ως άνω πραγματικά περιστατικά, αλλά χρονολογείται ήδη από το έτος 2004 με την υπογραφή της από 1.12.2004 συμφωνίας, τα δικαιώματα της οποίας εκχωρήθηκαν από τη μητρική στη θυγατρική εταιρεία την 14.12.2004, εξικνούμενη έως και το έτος 2007 τουλάχιστον. Ο συντονισμός των εκκαλούντων δεν ήταν στιγμιαίος και πρόσκαιρος, αλλά αντίθετα μακροχρόνιος, αποκλεισμένης έτσι της οποιαδήποτε πιθανότητας συμπτώσεως. Η σύναψη της συμφωνίας της 1.12.2004 δεν αποτελούσε ένα αυτοτελές γεγονός, αποκομμένο από την μετέπειτα εξέλιξη των γεγονότων, αλλά την έγγραφη υλοποίηση της μακροχρόνιας και σταθερής συνεννόησης ανάμεσα στη μητρική εταιρεία, τη θυγατρική αυτής, και τους δύο βασικούς μετόχους Χ. και Γ. Ρ., που είχε ξεκινήσει μήνες πριν. Στόχος της συμφωνίας ήταν μετά την είσοδο της θυγατρικής στο μετοχικό κεφάλαιο, η σταδιακή αύξηση του ποσοστού της, ώστε να αποκτήσει και να εδραιώσει τον έλεγχο της στην εταιρεία. Η συνεργασία της ισπανικής εταιρείας με τους Χ. και Γ. Ρ. αποτέλεσε το όχημα για την απόκτηση και την περαιτέρω ενίσχυση του ελέγχου της εταιρίας. Στο πλαίσιο αυτό εντάσσονται και οι πωλήσεις που πραγματοποιήθηκαν από τους Χρ. και Γ. Ρ. [είτε ατομικά είτε όταν ενεργούσαν ως Δ.Σ. της εταιρίας (πώληση ιδίων μετοχών το 2005)], οι οποίες - ενόψει της γνώσεως από όλα τα εμπλεκόμενα μέρη των στοιχείων του χρόνου και των ειδικότερων λεπτομερειών των συναλλαγών - δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν ευκαιριακές ή συμπτωματικές, αλλά αποτελούν φυσική και αυτονόητη συνέχεια όλων των κινήσεων που είχαν προηγηθεί. Ο συντονισμός δηλαδή της ισπανικής εταιρείας και η συνεργασία της με τους Χ. και Γ. Ρ. κρίθηκε με βάση τη διάρκεια και το σύνολο των ενεργειών τους και όχι μίας εκάστης αυτοτελώς... Επομένως, αποδεικνύεται πέραν πάσης αμφιβολίας ο συντονισμός. Επισημαίνεται δε ότι στον ν. 3461/2006 και στο άρθρο 2 περ. Ε` αυτού υφίσταται τεκμήριο συντονισμού μητρικής θυγατρικής εταιρείας, ενώ εξάλλου, στο πληροφοριακό δελτίο της 1-7-2008, η ... ... δήλωσε ότι ενεργεί συντονισμένα με τη μητρική της εταιρεία. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ενέκρινε με την υπ’ αριθμ. ...-11-2008 απόφαση του ΔΣ αυτής το πληροφοριακό δελτίο της από 1-7-2008 προαιρετικής δημόσιας πρότασης του προτείνοντος. Ο τελευταίος ("... ... SA") όμως από την ανακοίνωση της προαιρετικής δημόσιας πρότασης και πριν την έγκριση του πληροφοριακού δελτίου, υπό το φόβο ότι αν ανέμενε την τελευταία, η οποία μάλιστα θα ελάμβανε χώρα μετά την αναφορά στο εν λόγιο δελτίο τόσο της προαναφερόμενης παραβίασης όσο και της επιβολής του χρηματικού προστίμου από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, θα προκαλείτο δισταγμός στους πωλητές μετόχους, οι οποίοι δεν θα προέβαιναν σε πώληση των μετοχών τους, προκειμένου να αποτύχει η δημόσια πρόταση και να αναγκαστεί να επανυποβληθεί με μεγαλύτερο τίμημα, είχε αρχίσει να αποκτά μετοχές τις εταιρίας "..." στις τιμές της πρότασης. Εν τέλει η "... ... SA" απέκτησε το σύνολο των μετοχών της εταιρίας ... στα πλαίσια της προαιρετικής δημόσιας πρότασης, αποκτώντας μεταξύ άλλων, μετά την έγκριση του πληροφορικού δελτίου από την ΕΚ, και τις μετοχές που είχαν καταστεί υποκείμενο των προαναφερόμενων συμβάσεων ανταλλαγής (...s) από τα ως άνω αλλοδαπά τραπεζικά ιδρύματα... Στη συνέχεια μετά τη λήξη της περιόδου αποδοχής της δημόσιας πρότασης (17-12-2008), όταν η προτείνουσα είχε πλέον αποκτήσει το 96,537% των κοινών και το 97,159% των προνομιούχων μετοχών, άσκησε στις 30-12-2008 το δικαίωμα εξαγοράς (squeeze out) του άρθρου 27 του ν. 3461/ 2007, με αποτέλεσμα να αποκτήσει το 100% όλων των μετοχών της εταιρείας, και από 16-2-2009 να παύσει η διαπραγμάτευση της μετοχής ... στο Χρηματιστήριο Αθηνών και στις 18-3-2009 να ακολουθήσει, κατόπιν απόφασης της έκτακτης Γενικής συνέλευσης των μετόχων της, η διαγραφή των μετοχών της. Ενόψει των προεκτεθέντων, κατά το χρόνο υποβολής δημόσιας πρότασης, η προτείνουσα εταιρία "... ... SA" κατείχε άμεσα ποσοστό 47,32% των προνομιούχων μετοχών και έμμεσα μέσω της προαναφερόμενης σύμβασης ανταλλαγής (...s) ποσοστό 20,72% αυτών, ήτοι συνολικά 67,32%, ενώ ως προς τις κοινές μετοχές κατείχε άμεσα ποσοστό 52,7% αυτών και έμμεσα μέσω των προαναφερόμενων συμβάσεων ανταλλαγής (...s) ... συνολικά ποσοστό 67,4% αυτών. Επομένως, όταν υποβλήθηκε η προαιρετική δημόσια πρόταση και ακολούθως έγιναν γνωστές οι συμβάσεις ανταλλαγής (...s), που είχε συνάψει η μητρική του Προτείνοντος επί μετοχών της υπό εξαγοράς εταιρείας, οι μέτοχοι μειοψηφίας έμαθαν για πρώτη φορά τους νέους συσχετισμούς στο μετοχικό κεφάλαιο της εταιρείας ... ΑΒΕΕ, τη μεταβολή του φορέα ελέγχου αυτής και την επιθετική τακτική του, και διαπίστωσαν πως δεν είχαν πλέον άλλη ρεαλιστική επιλογή από το να πωλήσουν τις μετοχές τους στα πλαίσια της προαιρετικής δημόσιας πρότασης, καθόσον είχαν πλέον πωληθεί και οι προνομιούχες μετοχές από την οικογένεια Ρ., και δεν υπήρχε άλλος μεγαλομέτοχος γύρω από τον οποίο να συνασπιστούν για να μπλοκάρουν την πρόταση αυτή... Από τα ανωτέρω καθίσταται φανερό ότι εξαρχής η εταιρεία "... SA" σε συντονισμό με τη θυγατρική της "... ... SA", απώτερο στόχο και σκοπό είχε την πλήρη εξαγορά της εταιρείας ... ΑΒΕΕ και την έξοδο αυτής από το Χρηματιστήριο με το μικρότερο δυνατό τίμημα, γι’ αυτό στην υλοποίηση του σχεδίου της ενήργησε προσεκτικά και μεθοδευμένα, προκειμένου να αποφύγει την υποβολή υποχρεωτικής δημόσιας πρότασης, αναφορικά πρωτίστως για τις κοινές μετοχές και εν συνεχεία κατά λογική αναγκαιότητα και για τις προνομιούχες μετοχές, αφού αλλιώς δεν θα είχαν τον απαιτούμενο έλεγχο. Έτσι κατέφευγαν σε σύναψη συμβάσεων ανταλλαγής (...s) επί μετοχών της υπό εξαγορά εταιρείας με χρηματικό διακανονισμό στη λήξη τους (...), εκμεταλλευόμενες το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο και την έλλειψη υποχρέωσης διαφάνειας, τις οποίες διαρκώς ανανέωναν στη λήξη τους, ώστε να ελέγχουν έμμεσα ένα υψηλό ποσοστό κοινών και προνομιούχων μετοχών, οι οποίες ήταν "αδρανοποιημένες", καθώς δεν κινούνταν στο Χρηματιστήριο, ούτε τα δικαιώματα ψήφου που ενσωμάτωναν αυτές (κοινές) ασκούνταν στις γενικές συνελεύσεις, χωρίς όμως να εμφανίζονται οι ίδιες ως κάτοχοι των μετοχών αυτών, αλλά τα προαναφερόμενα πιστωτικά ιδρύματα ... που κατείχαν το 14,7% των κοινών μετοχών ... και το 20,72% των προνομιούχων. Όλες αυτές οι μετοχές, που κατέστησαν αντικείμενο των συμβάσεων ανταλλαγής (...), παρέμειναν στις ανωτέρω τράπεζες μέχρι τη στιγμή που η "... ... SA" έκρινε ως κατάλληλη για την υποβολή της προαιρετικής δημόσιας πρότασης, όταν πλέον είχε μειωθεί σημαντικά η τιμή της μετοχής, τον Ιούλιο του 2008. Όλες δε αυτές οι μετοχές, περιήλθαν στην προτείνουσα, στα πλαίσια της εν λόγω δημόσιας πρότασης, μετά την έγκριση του πληροφοριακού δελτίου από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς.
Συνεπώς, αβάσιμα η εκκαλούσα εταιρία διατείνεται ότι απέβλεπε στο οικονομικό αποτέλεσμα των συμβάσεων ...s, διότι αν πράγματι συνέβαινε αυτό, δεν θα ανανέωνε συνεχώς τις συμβάσεις αυτές, μερικές εκ των οποίων είχε από το 2005 και για όσο χρονικό διάστημα η μετοχή της "... ΑΒΕΕ" είχε ανοδική πορεία, αλλά θα φρόντιζε να εισπράττει τα κέρδη της μέσω του χρηματικού διακανονισμού τους στη λήξη τους. Αντίθετα, ανανεώνει τις συμβάσεις ανταλλαγής "στοιχηματίζοντας" δηλ. στο ότι η τιμή της μετοχής θα ανέβει, παρά το ότι η τελευταία συνεχώς πέφτει, με αποτέλεσμα να υποχρεούται να πληρώσει κατά τη λήξη τους στα πιστωτικά ιδρύματα. Η εναγομένη/εκκαλούσα όμως, δεν απέβλεπε στη βασική οικονομική λειτουργία των συμβάσεων ...s, αλλά, ως χρήστης των ...s- βασικός μέτοχος της εκδότριας των υποκείμενων μετοχών εταιρίας, παρά το ότι τελικά "δεν κέρδιζε αλλά έχανε" από αυτές, τις χρησιμοποιούσε ως μέσο έμμεσου ελέγχου των μετοχών της εταιρίας "...", τις οποίες και επεδίωκε να αγοράσει με το μικρότερο δυνατό τίμημα την κατάλληλη στιγμή, εξασφαλίζοντας ότι δεν θα περιέλθουν σε χέρια τρίτων, αποτρέποντας τη μεταβολή των μετοχικών σχέσεων και συσχετισμών στην υπό εξαγορά εταιρία. Τα ανωτέρω δε, έλαβαν χώρα σε συνεννόηση και σε πλήρη συνεργασία με τα πιστωτικά ιδρύματα. Το εν λόγω συμπέρασμα καθίσταται έτι πιο φανερό στην περίπτωση του προαναφερθέντος ..., που ανανεώθηκε κατά το χρόνο ισχύος της δημόσιας πρότασης, όταν δηλ. η τιμή της αντίστοιχης μετοχής είχε αναγκαστικά παγώσει λόγω της διαδικασίας της πρότασης εξαγοράς, η χρήστης όμως του ..., ενάντια σε κάθε λογική "στοιχηματίζει" ότι η τιμή θα ανέβει και ανανεώνει τη σύμβαση ανταλλαγής. Αυτό "δικαιολογείται" μεν για τo χρήστη του ..., καθώς κατά το χρόνο της ανανέωσης δεν έχει εγκριθεί το πληροφοριακό της δελτίο, δεν δικαιολογείται όμως γιατί η αντισυμβαλλόμενη Τράπεζα δεν προτιμά να εισπράξει τα δεδομένα κέρδη της αλλά συναινεί σε ανανέωση της σχετικής σύμβασης. Με την παραπάνω μεθόδευση των συμβάσεων δεν κατέστη γνωστό στους μετόχους μειοψηφίας ότι η νέα βασική μέτοχος της εταιρείας ... ΑΒΕΕ "... ... SA" είχε αρχίσει να προετοιμάζει το έδαφος για την πλήρη εξαγορά της εταιρείας, ώστε κι αυτοί να μπορέσουν να αντιληφθούν τις προθέσεις της και να προστατεύσουν τα συμφέροντα τους πωλώντας τις μετοχές τους, όταν η αξία της μετοχής (κοινής και προνομιούχας) ήταν ακόμα υψηλή. Αντίθετα, αγνοώντας την ύπαρξη των συμβάσεων ανταλλαγής και την μεταβίβαση των προνομιούχων μετοχών της οικογένειας Ρ. προς την "... ...", καθόσον δεν γνωστοποιήθηκε το όνομα του αγοραστή στο ...., οι μέτοχοι μειοψηφίας, πιστεύοντας και τις διαβεβαιώσεις του Μ. Τ., προέδρου του Δ.Σ κατά τη γενική Συνέλευση των μετόχων της 17-5-2007 ότι η "... SA" θα παρουσιάσει τα επόμενα χρόνια νέες επενδύσεις, ότι υπάρχει η αυριανή ημέρα, ότι υπάρχουν οι ίδιοι άνθρωποι, ότι ο Χ. Ρ.ς δεν έφυγε από την εταιρεία αλλά συνεχίζει και θα συνεχίζει, καθώς και του μέλους του Δ.Σ. X. V., που σε σχετική ερώτηση του χρηματιστή - μετόχου K. απάντησε, ότι δεν υπάρχει σκέψη εξόδου της εταιρίας από το Χρηματιστήριο Αθηνών, δεν πώλησαν τις μετοχές τους την κρίσιμη περίοδο Μαρτίου - Απριλίου 2007 αλλά τις κράτησαν, ευελπιστώντας στην ανοδική πορεία της μετοχής, μέσω της υλοποίησης των επενδύσεων της εταιρείας στις ΑΠΕ, και αναγκάστηκαν να τις πωλήσουν το 2008, στα πλαίσια της προαιρετικής δημόσιας πρότασης, όταν πλέον βρέθηκαν προ τετελεσμένων γεγονότων και δεν είχαν άλλη ρεαλιστική επιλογή. Έτσι, η "... ... SA" απέκτησε εν τέλει το 100% των μετοχών της εταιρίας ... καταβάλλοντας στους μετόχους μειοψηφίας τίμημα μικρότερο από αυτό που κατέβαλε στους βασικούς μετόχους και τα διοικητικά στελέχη αυτής για την απόκτηση και ενίσχυση του ελέγχου της υπό εξαγορά εταιρείας". Ακολούθως, αναφορικά με τη ζημία των εναγόντων η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε και τα ακόλουθα: "...εξ αιτίας της συμπεριφοράς των εκκαλούντων οι μέτοχοι μειοψηφίας να στερήθηκαν αυτό το "υπερτίμημα", που η προτείνουσα κατέβαλε για την απόκτηση και ενίσχυση του ελέγχου της στην υπό εξαγορά εταιρία, κατά παράβαση του άρθρου 7 του ν. 3461/2006 ..., που έχουν σκοπό την προστασία των μετόχων μειοψηφίας σε περίπτωση μεταβολής ή ενίσχυσης του φορέα ελέγχου της εταιρίας, και ειδικότερα την εξασφάλιση της δυνατότητάς τους να αποχωρήσουν από αυτήν έναντι δίκαιου και εύλογου ανταλλάγματος, ήτοι αντίστοιχο εκείνου που κατέβαλε αυτός που απέκτησε ή ενίσχυσε τον έλεγχό του στην εταιρία, αλλά και κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των μετόχων (άρθρο 5 ν. 3461/ 2006), καθόσον προστατευτέο αγαθό του νόμου αυτού είναι το ατομικό περιουσιακό συμφέρον εκάστου μετόχου μειοψηφίας - επενδυτή, το οποίο συνδέεται με τη μετοχική του ιδιότητα στην υπό εξαγορά εταιρία. Από την αποφυγή υποβολής υποχρεωτικής δημόσιας πρότασης μέχρι την 10-4-2007, η "... ... SA" ωφελήθηκε το ποσό των 44.271.849 ευρώ, που συνίσταται στην αξία των κοινών μετοχών, που δεν κατείχε στις 21-3-2007, που γεννήθηκε η υποχρέωσή της, ήτοι 7.699.452 μετοχές X 5,75 ευρώ (διαφορά 21,75 - 16 ευρώ), την οποία απώλεσαν οι μέτοχοι της μειοψηφίας. Εξαιτίας της ως άνω αδικοπρακτικής συμπεριφοράς των εναγομένων, που εκδηλώθηκε με την παράνομη παράλειψη της "... ... SA" να υποβάλλει υποχρεωτική δημόσια πρόταση για την απόκτηση όλων των κοινών μετοχών της υπό εξαγορά εταιρείας, οι μέτοχοι μειοψηφίας και ήδη ενάγοντες/εφεσίβλητοι υπέστησαν ζημία. Ειδικότερα, αν αυτή υπέβαλε υποχρεωτική δημόσια πρόταση, ως υποχρεούτο, μέχρι την 10-4-2007, οι μέτοχοι της μειοψηφίας λαμβάνοντας γνώση του πληροφοριακού δελτίου, που θα υπέβαλε η προτείνουσα στο χρόνο αυτό, θα μάθαιναν για τα πραγματικά ποσοστά που κατείχε άμεσα και έμμεσα η προτείνουσα, θα αντιλαμβάνονταν τις προθέσεις της για εξαγορά της εταιρίας Ρ. ΑΕΒΕ και θα πωλούσαν τις μετοχές τους στην τιμή των 21,75 ευρώ ανά μετοχή, επομένως η ζημία τους συνίσταται στο διαφυγόν κέρδος τους από τη διαφορά της τιμής αυτής με την τιμή στην οποία πώλησαν εν τέλει τις μετοχές τους αργότερα, και στα πλαίσια της προαιρετικής δημόσιας πρότασης, ήτοι 21,75 - 16 =5,75 ευρώ ανά κοινή μετοχή." Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε η προσβαλλόμενη απόφαση, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 ν. 3461/2006 αναφορικά με το κρίσιμο ζήτημα κατά πόσο από την υπαίτια παράλειψη της αναιρεσείουσας να υποβάλλει υποχρεωτική δημόσια πρόταση για το σύνολο των κινητών αξιών της υπό εξαγορά εταιρίας, καταβάλλοντας δίκαιο και εύλογο αντάλλαγμα, γεννάται υποχρέωση αποζημιώσεως των μετόχων τη μειοψηφίας για τις κοινές μετοχές τους κατά τα άρθρα 914, 297, 298 ΑΚ. Και τούτο διότι, σύμφωνα με τις προπαρατιθέμενες νομικές σκέψεις, η (υπαίτια) παράλειψη υποβολής από το υπόχρεο πρόσωπο δημόσιας πρότασης σε όλους τους μετόχους της μειοψηφίας για την απόκτηση των κοινών μετοχών τους, σε περίπτωση απόκτησης ελέγχου ή ενίσχυσης του ελέγχου του στην εταιρία, κατά παράβαση της από το άρθρο 7 ν. 3461/2006 υποχρεώσεώς του, συνιστά παράνομη παράλειψη, δεδομένου ότι η σχετική υποχρέωσή του προβλέπεται, απευθείας και ρητά, στην ως άνω επιτακτικού δικαίου διάταξη. Εφόσον δε ο μέτοχος μειοψηφίας της εισηγμένης εταιρίας, στην οποία αποκτήθηκε ή ενισχύθηκε ο έλεγχος από πρόσωπο το οποίο στη συνέχεια δεν υπέβαλε δημόσια πρόταση, αποδείξει ότι πληρούνται και οι υπόλοιπες (πλην του παρανόμου) προϋποθέσεις της αποζημιωτικής ευθύνης, μπορεί να αξιώσει την καταβολή αποζημίωσης κατ’ άρθρο 914 ή και 919 ΑΚ, εάν βεβαίως συντρέχουν και οι λοιπές ειδικότερες προϋποθέσεις του τελευταίου, αφού η εν λόγω παράλειψη προσβάλλει ευθέως το περιουσιακής φύσεως συμφέρον του να συμμετάσχει στο υπερτίμημα απόκτησης του εταιρικού ελέγχου. Ομοίως, η προσβαλλόμενη απόφαση ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τον ίδιο κανόνα (άρθρο 7 παρ. 1) αναφορικά και με το δεύτερο κρίσιμο ζήτημα κατά πόσο ως "απόκτηση", κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης, μπορεί, υπό τις συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης, να θεωρηθεί και η σύναψη σύμβασης ανταλλαγής με υποκείμενο μετοχές της υπό εξαγορά εταιρίας (... ...). Και τούτο διότι, σύμφωνα με τις ως άνω νομικές σκέψεις, σε περίπτωση που ο συνάψας τη σύμβαση αυτή (χρήστης του ...) ή πρόσωπο που ενεργεί συντονισμένα με αυτό είναι ήδη κύριος μετοχών της εταιρίας, η οποία έχει εκδώσει και τις υποκείμενες στη σύμβαση ανταλλαγής μετοχές, οι μετοχές αυτές είναι κρίσιμες για τον υπολογισμό του ποσοστού που θα οδηγούσε στην ενεργοποίηση της υποχρέωσης υποβολής δημόσιας πρότασης αγοράς για το σύνολο των μετοχών της εταιρίας, ιδίως όταν ο άλλος συμβαλλόμενος στη σύμβαση ανταλλαγής (εκδότης ..., τραπεζικό ίδρυμα ή επιχείρηση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών), κατά το συνήθως συμβαίνον, όπως έγινε δεκτό εν προκειμένω κατά τις αναιρετικά ανέλεγκτες παραδοχές της προσβαλλόμενης, δεν άσκησε τα δικαιώματα ψήφου που απορρέουν από τις υποκείμενες των συμβάσεων ανταλλαγής μετοχές. Υπό τις περιστάσεις αυτές δεν ασκεί καμία επιρροή για την εφαρμογή του άρθρου 7 παρ. 1 του ν. 3461/2006 το αν με τη σύμβαση ανταλλαγής προβλέφθηκε μόνον χρηματικός διακανονισμός κατά τη λήξη της ή δικαίωμα του χρήστη να αποκτήσει και την κυριότητα των μετοχών, εφόσον με την σύναψη της εν λόγω σύμβασης επιδιώκεται να εξασφαλισθεί ότι τα δικαιώματα ψήφου που απορρέουν από τις υποκείμενες σε αυτήν μετοχές δεν θα ασκηθούν εις βάρος του χρήστη. Επομένως, ο πρώτος και δεύτερος λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους η αναιρεσείουσα, προβάλλοντας αιτιάσεις από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, μέμφεται την προσβαλλόμενη απόφαση για ευθεία παράβαση του άρθρου 7 παρ. 1 ν. 3461/2006 αναφορικά με την ορθή έννοια των δύο ως άνω κρίσιμων ζητημάτων, είναι αβάσιμοι.
Περαιτέρω, η προσβαλλομένη απόφαση, αναφορικά με το κεφάλαιο των ένδικων αγωγών που αφορά στην αξίωση αποζημίωσης των εναγόντων για την απομείωση της αξίας των προνομιούχων τους, δέχθηκε μεν ότι η εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα έχει υποχρέωση να τους αποζημιώσει και για τη ζημία του αυτή, πλην όμως δεν θεμελίωσε τη νομιμότητα και τη βασιμότητα του αιτήματος αυτού σε αναλογική εφαρμογή του άρθρου 7 ν. 3461/2006, με την έννοια ότι υπήρχε εκ του λόγου αυτού υποχρέωση της αναιρεσείουσας να υποβάλλει υποχρεωτική δημόσια πρόταση εξαγοράς, εκτός από τις κοινές, και για τις προνομιούχες μετοχές και για το λόγο αυτό έπρεπε να αποζημιωθούν οι ενάγοντες για τις μετοχές αυτές. Όπως ήδη αναφέρθηκε, η αξίωση των εναγόντων για αποζημίωσή τους ως προς τις προνομιούχες μετοχές θεμελιώθηκε στο άρθρο 919 ΑΚ, και ειδικότερα κατά τις ανέλεγκτες παραδοχές της προσβαλλόμενης "στο γεγονός ότι η ... (θυγατρική και μητρική), σε στενή συνεργασία και συντονισμό με τους εκκαλούντες Χ. και Γ. Ρ. και τα διευθυντικά στελέχη (πλήρης και διαρκής χρονική και ποσοτική σύμπραξη), ενήργησαν προσεκτικά και μεθοδευμένα από το έτος 2004 έως το 2007, επί σκοπώ ελέγχου, εξαγοράς και εξόδου από το ΧΑΑ, επιτυγχάνοντας τον έλεγχο ολοένα και μεγαλύτερου ποσοστού μετοχών της Ρ. ΑΕΒΕ αφενός με αδιαφανείς διαδικασίες (...s 2005 - 2007, πώληση ιδίων μετοχών, πωλήσεις κάτω του 5% ώστε να μην ανακοινώνεται το πρόσωπο του αγοραστή, απόκρυψη μεταβιβάσεως προνομιούχων μετοχών), αφετέρου με ψευδή και ανακριβή πληροφόρηση (διαβεβαιώσεις ότι οι προνομιούχες μετοχές δεν θα πωλούνταν, πληροφόρηση ότι οι Χ. Ρ. και Γ. Ρ. εξακολουθούν να παραμένουν στην εταιρία και ότι δεν υπάρχει σκέψη εξόδου από το ΧΑΑ) ώστε η μειοψηφία των μετόχων να μην γνωρίζει τους ακριβείς μετοχικούς συσχετισμούς εντός της εταιρείας, να μη γνωρίζει ότι η εξασφάλισή τους ως εκ της κατοχής από τους Χ. και Γ. Ρ. προνομιούχων μετοχών δεν υπήρχε πια, και να μην αφυπνισθούν και ενεργοποιήσουν τα δικαιώματά τους, όσο οι μετοχές τους είχαν ακόμη υψηλή τιμή- την ίδια που εισέπραξαν οι εκκαλούντες βασικοί μέτοχοι όταν έφυγαν από την εταιρία. Τον έλεγχο δε της εταιρίας, για τον οποίο απαιτείτο οπωσδήποτε η απόκτηση και των προνομιούχων μετοχών, η ... εξασφάλισε αδιαφανώς, πληρώνοντας τους Χ. Ρ. και Γ. Ρ. με το προεκτεθέν τίμημα των 4.900.000 ευρώ." Δέχθηκε επομένως το Εφετείο, επικυρώνοντας την απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, ότι "τα γεγονότα αυτά θεμελιώνουν δολία συμπεριφορά, αντίθετη στα χρηστά ήθη" και όχι ότι έλαβε χώρα έμμεση καταστρατήγηση του άρθρου 7 ν. 3461/2006. Επομένως, ο τρίτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως με τον οποίο αναιρεσείουσα, προβάλλοντας αιτίαση από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, μέμφεται την προσβαλλόμενη ότι, προκειμένου να την υποχρεώσει να αποζημιώσει τους ενάγοντες και για τη ζημία τους ως προς τις προνομιούχες μετοχές, εφάρμοσε αναλογικά τον κανόνα του άρθρου 7 παρ. 1 ν. 3461/2006 (ο οποίος πράγματι εφαρμόζεται μόνο για τις κοινές μετοχές), παραβιάζοντας έτσι τις διατάξεις των άρθρων 2, 5, 7 και 27 ν. 3461/2006, 914, 919, 932 και 298 ΑΚ, θεμελιώνεται σε αναληθή προϋπόθεση και γι’ αυτό είναι αβάσιμος. Ο εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως είναι δυνατόν να φέρεται ότι πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση γιατί παραβίασε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, αλλά στην πραγματικότητα (υπό το πρόσχημα ότι παραβίασε κανόνα ουσιαστικού δικαίου) να πλήττει αυτήν κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, που ωστόσο δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο κατά άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ. Στην προκείμενη περίπτωση, η αναιρεσείουσα με τον τέταρτο λόγο, από τους αριθμούς 1 και 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, μέμφεται το Εφετείο, ότι εσφαλμένα δέχθηκε ως αποδειχθέντα τα (αναφερόμενα εκτενώς στο αναιρετήριο) πραγματικά περιστατικά που οι ενάγοντες επικαλέστηκαν αναφορικά με την επέλευση και την έκταση τη ζημίας τους από τη μείωση της αξίας των (κοινών και προνομιούχων) μετοχών τους, αφού, όπως ισχυρίζεται, ήταν βέβαιο ότι σε καμία περίπτωση οι ενάγοντες δεν θα πωλούσαν τις μετοχές τους, η κατάρρευση της αξίας των οποίων οφειλόταν σε αιφνίδιο και απρόβλεπτο γεγονός, που δεν θα μπορούσε να γνωρίζει, έτσι ώστε να μη συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την κατάφαση του κανόνα του άρθρου 298 εδ. 2 ΑΚ. Περαιτέρω ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη δεν έλαβε υπόψη τα ανωτέρω επιχειρήματά της. Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, διότι υπό το πρόσχημα της παραβιάσεως κανόνα ουσιαστικού δικαίου, σε συνδυασμό με τη μη λήψη υπόψη πραγμάτων προταθέντων (στην πραγματικότητα πρόκειται περί επιχειρημάτων), πλήττεται η ανέλεγκτη από τον Άρειο Πάγο εκτίμηση των αποδείξεων.
Τέλος, η προσβαλλόμενη απόφαση, αφού υπολόγισε το μέγεθος της ζημίας της περιουσίας κάθε μετόχου (ενάγοντος) με βάση την απομείωση της αξίας των κοινών και των προνομιούχων μετοχών του, έκρινε ότι όλοι οι ενάγοντες υπέστησαν, εξ αιτίας της ζημίας αυτής, και ηθική βλάβη, για την αποκατάσταση της οποίας επιδίκασε στον καθένα τα αναφερόμενα σ’ αυτήν ποσά ως εύλογη και ανάλογη χρηματική ικανοποίηση, εξαφανίζοντας (κατά παραδοχή της εφέσεως των εναγομένων) το αντίστοιχο κεφάλαιο της πρωτόδικης απόφασης, που είχε επιδικάσει μεγαλυτέρου ύψους ποσά. Η αναιρεσείουσα με τον πέμπτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως μέμφεται την προσβαλλόμενη απόφαση, προβάλλοντας κατ’ ορθή εκτίμηση την από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια για εκ πλαγίου παραβίαση του ουσιαστικού κανόνα του άρθρου 932 ΑΚ, αφενός μεν για έλλειψη αιτιολογιών αναφορικά με τις προϋποθέσεις επιδικάσεως χρηματικής ικανοποιήσεως και ιδίως ως προς την αιτία πρόκλησης της ηθικής βλάβης και το πληγέν έννομο αγαθό, αφετέρου δε για αντιφατικές αιτιολογίες επικαλούμενη ότι, αν και η προσβαλλόμενη συμψήφισε τη δικαστική δαπάνη λόγω ιδιαίτερης δυσχέρειας στην ερμηνεία των διατάξεων που εφαρμόστηκαν, εν τούτοις δέχθηκε συγχρόνως και πρόθεση βλάβης εκ μέρους των οργάνων της. Ο λόγος όμως αυτός είναι αβάσιμος διότι η προσβαλλόμενη απόφαση διαλαμβάνει πλήρεις αιτιολογίες για τις προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 932 ΑΚ, προσδιορίζοντας ευθέως ότι αιτία της ηθικής βλάβης υπήρξε η ζημία της περιουσίας των εναγόντων, το έννομο αγαθό της οποίας προσβλήθηκε, ενώ η παραδοχή ότι υπήρξε ιδιαίτερη δυσχέρεια στην ερμηνεία των διατάξεων που εφαρμόστηκαν δεν αναφέρεται στο κεφάλαιο της χρηματικής ικανοποιήσεως, αλλά σε εκείνο της δικαστικής δαπάνης ως προϋπόθεση συμψηφισμού αυτής κατά το άρθρο 179 ΚΠολΔ.
Κατόπιν τούτων, η ένδικη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσίβλητων, που κατέθεσαν προτάσεις, σε βάρος της αναιρεσείουσας λόγω της ήττας της (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ). Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος για την άσκηση της αίτησης αναιρέσεως παραβόλου (άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 21 Μαρτίου 2017 αίτηση της εταιρίας με την επωνυμία "... SA" για αναίρεση της υπ’ αριθ. 1115/2017 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών και της υπ’ αριθ. 4388/2014 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Διατάσσει την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος, για την άσκηση της ένδικης αίτησης αναιρέσεως, παραβόλου.
Επιβάλλει στην αναιρεσείουσα τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσίβλητων τα οποία προσδιορίζει για καθένα από τους πρώτο και το δεύτερο στο ποσό των τριών χιλιάδων ευρώ (3.000) ευρώ και για τους λοιπούς στο ποσό των τριών χιλιάδων ευρώ (3.000) ευρώ από κοινού.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 21 Μαΐου 2018.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 24 Μαΐου 2018.
O ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

<< Επιστροφή