Αριθμός 2027/2019
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Μαγγίνα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Παπαηλιάδη, Ναυσικά Φράγκου, Μιλτιάδη Χατζηγεωργίου και Στυλιανό Δαρέλλη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του στις 8 Νοεμβρίου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Μπρακουμάτσου, (κωλυομένου του Εισαγγελέως) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Κ. Κ. του Ι., κατοίκου .... και προσωρινά ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ηλία Κοντογιάννη, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 13/2019 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Με πολιτικώς ενάγοντες τους: 1. Π. Δ. του Γ. και 2. Κ. Κ. του Κ., κατοίκων ..., οι οποίοι δεν εμφανίστηκαν.
Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, ζητάει την αναίρεση της αποφάσεως αυτής για τους λόγους που αναφέρονται στην από 25.4.2019 αίτησή του και στους από 18.7.2019 πρόσθετους λόγους, που καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με αριθμό 866/2019.
Αφού άκουσε Τον Εισαγγελέα ο οποίος πρότεινε: 1) να εφαρμοσθεί η επιεικέστερη διάταξη του άρθρου 370 Π.Κ., να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη κατά του αναιρεσείοντος για παραβίαση του απορρήτου τηλεφωνικής επικοινωνίας κατ' εξακολούθηση και για το χρονικό διάστημα των ετών 2008 έως τις μερικότερες πράξεις από 2008 έως 2011 και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο, κατ' άρθρο 522 Κ.Π.Δ., για νέα επιμέτρηση, 2) να απορριφθεί η ένδικη αίτηση κατά τα λοιπά και 3) να απορριφθούν οι πρόσθετοι λόγοι ως απαράδεκτοι και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 512 παρ. 1 εδαφ. γ' του ΚΠοινΔ, όπως ισχύει μετά τον Ν. 4620/2019 και εφαρμόζεται στην προκείμενη περίπτωση, κατά τα άρθρα 585 και 589 παρ. 2 του νέου ΚΠοινΔ, ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου κλητεύει τον αναιρεσείοντα και τους λοιπούς διαδίκους στο ακροατήριο του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου. Η κλήση αυτή γίνεται με επίδοση σύμφωνα με τα άρθρα 155-162 και μέσα στην προθεσμία του άρθρου 166 του ΚΠοινΔ. Κατά δε τη διάταξη της παρ. 3 εδ. α' του ίδιου άρθρου, οι διάδικοι παρίστανται στη συζήτηση με συνήγορο. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 515 παρ. 2 εδ. α' του νέου ΚΠοινΔ, όπως κυρώθηκε με τον παραπάνω νόμο, κατά την οποία "Αν εμφανιστεί ο αναιρεσείων, η συζήτηση γίνεται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, ακόμα και αν κάποιος από αυτούς δεν εμφανίστηκε" προκύπτει ότι το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου προχωρεί στη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως παρά την ερημοδικία κάποιου διαδίκου, εκτός του αναιρεσείοντος, υπό τον όρο ότι ο μη εμφανισθείς ή οι μη εμφανισθέντες διάδικοι έχουν νόμιμα κλητευθεί προς τούτο, αλλιώς το ανωτέρω Δικαστήριο κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της παρούσας δίκης και τα έγγραφα που υπάρχουν στη δικογραφία, ο μεν αναιρεσείων Κ. Κ. παραστάθηκε νομίμως διά πληρεξουσίου δικηγόρου, οι δε πολιτικώς ενάγοντες Π. Δ. και Κ. Κ., κλητεύθηκαν από την Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, νομίμως και εμπροθέσμως, προκειμένου να παραστούν διά συνηγόρου στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου κατά τη δικάσιμο της 08-11-2019 (βλ. τα από 27-09-2019 αποδεικτικά επίδοσης του Επιμελητή Εισαγγελίας Αρείου Πάγου Λάμπρου Χούμου, μετά από παραγγελία της Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου) και συζητηθεί η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου κατά της υπ' αριθμ. 13/2019 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, πλην όμως κατά την εκφώνηση της υπόθεσης στη σειρά της από το πινάκιο κατά την εν λόγω δικάσιμο (08-11-2019) με την παρουσία του αναιρεσείοντος, οι πολιτικώς ενάγοντες δεν εμφανίστηκαν στη σειρά της ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου στη συνεδρίαση αυτή ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο. Επομένως, εφόσον κλητεύθηκαν νόμιμα κατά τα άνω, πρέπει, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, το Δικαστήριο να προχωρήσει στη συζήτηση της υπόθεσης σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι.
Η υπό κρίση, από 25-04-2019, αίτηση του Κ. Κ. του Ι. και της Κ. για αναίρεση της υπ' αριθμ. Α ΠΕΚ 13/2019 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε ως ανυποστήρικτη έφεσή του κατά της υπ' αριθμ. 1741/2017 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, με την οποία κηρύχθηκε ένοχος της πράξης της παραβίασης απορρήτου τηλεφωνικής επικοινωνίας κατ' εξακολούθηση και του επιβλήθηκε ποινή κάθειρξης πέντε (5) ετών, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 473 παρ. 1, 3, 474 ΚΠοινΔ, όπως ίσχυαν πριν τον Ν. 4620/2019, εφαρμόζονται όμως στην προκείμενη περίπτωση, κατά τα άρθρα 585 και 589 παρ. 2 του νέου ΚΠοινΔ, αφού η προσβαλλομένη απόφαση εκδόθηκε πριν την 1-7-2019), καθόσον η προσβαλλόμενη απόφαση καταχωρήθηκε καθαρογραμμένη στο ειδικό βιβλίο καθαρογραφής στις 09-01-2019, επιδόθηκε δε στον αναιρεσείοντα στις 17-04-2019 (βλ. το με ίδια ημεροχρονολογία αποδεικτικό επίδοσης του Υπαρχιφύλακα Α.Τ. .... Ε. Τ.) και αυτή (αίτηση αναίρεσης), ασκήθηκε με δήλωσή ενώπιον του γραμματέα του Εφετείου Αθηνών από τον νομίμως εξουσιοδοτημένο προς τούτο πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος στις 25-04-2019, προβάλλονται δε με αυτή, ως λόγοι αναίρεσης η έλλειψη ειδικής αιτιολογίας, η υπέρβαση εξουσίας και η απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο (άρθρα 510 παρ. 1, στοιχ. Α, Δ και Η ΚΠοινΔ). Η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης είναι επομένως τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί, περαιτέρω, κατ' ουσίαν.
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 465 παρ. 1 του ΚΠοινΔ, όπως ίσχυε πριν τον Ν. 4620/2019, εφαρμόζεται όμως στην προκείμενη περίπτωση, κατά τα ανωτέρω, ο διάδικος μπορεί να ασκήσει το ένδικο μέσο που του ανήκει είτε αυτοπροσώπως είτε μέσω αντιπροσώπου που έχει εντολή κατά τους όρους του άρθρου 96 παρ. 2 του ίδιου κώδικα. Το πληρεξούσιο ή επικυρωμένο αντίγραφό του προσαρτάται στην σχετική έκθεση. Κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου 465 ΚΠοινΔ, το ένδικο μέσο κατά της καταδικαστικής απόφασης που παρέχεται σ` εκείνον που καταδικάστηκε μπορεί να ασκηθεί για λογαριασμό του και από το συνήγορο που είχε παραστεί στη συζήτηση. Από τα πιο πάνω συνάγεται ότι, αν το ένδικο μέσο της αναίρεσης ασκηθεί από πληρεξούσιο δικηγόρο, που δεν είχε παραστεί ως συνήγορος στη συζήτηση, κατά την οποία είχε εκδοθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και εκείνος που καταδικάστηκε ήταν παρών κατά την απαγγελία της, το πληρεξούσιο προς άσκηση του ενδίκου αυτού μέσου ή επικυρωμένο αντίγραφό του πρέπει, με την ποινή του απαραδέκτου, να προσαρτάται στη σχετική έκθεση. Τα αυτά, ως άνω, ισχύουν και για την άσκηση προσθέτων λόγων αναίρεσης, οι οποίοι, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 509 παρ. 2 ΚΠοινΔ, ασκούνται με έγγραφο, που κατατίθεται δεκαπέντε, τουλάχιστον, ημέρες πριν από την ορισμένη για τη συζήτηση της αναίρεσης ημέρα στο γραμματέα της εισαγγελίας του Αρείου Πάγου και συντάσσεται ατελώς σχετική έκθεση πάνω στα έγγραφα που κατατίθενται. Στην προκείμενη περίπτωση, οι κρινόμενοι από 18-07-2019 πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης κατά της υπ' αριθμ. 13/2019 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, έχουν ασκηθεί με κατάθεση του δικογράφου τους στη Γραμματεία της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, υπογράφονται όμως για λογαριασμό του άνω αναιρεσείοντος μόνο από τον δικηγόρο Θεοδωρίδη Διαμαντή, ο οποίος δεν είχε παραστεί ως συνήγορος του αναιρεσείοντος στη συζήτηση κατά την οποία είχε εκδοθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, στην δε επισυναπτόμενη εξουσιοδότηση δεν υπάρχει ρητή εντολή και για άσκηση προσθέτων λόγων αναίρεσής αλλά μόνο για την άσκηση της αρχικής αιτήσεως αναίρεσης. Επομένως, επειδή για την άσκηση των κρινόμενων πρόσθετων λόγων αναίρεσης δεν προσαρτήθηκε στο έγγραφό τους ειδικό πληρεξούσιο, πρέπει, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, να απορριφθούν αυτοί ως απαράδεκτοι κατά το άρθρο 476 παρ. 1 ΚΠοινΔ.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 501 παρ. 1 ΚΠοινΔ, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο έκδοσης της αναιρεσιβαλόμενης απόφασης, όταν κατά τη συζήτηση της εφέσεως δεν εμφανισθεί ο εκκαλών αυτοπροσώπως ή δια συνηγόρου, όπου επιτρέπεται αυτό, η έφεση απορρίπτεται ως ανυποστήρικτη. Η απόφαση που απορρίπτει την έφεση ως ανυποστήρικτη, μπορεί να προσβληθεί με αίτηση αναιρέσεως για τους λόγους που διαλαμβάνονται περιοριστικά στο άρθρο 510 του ίδιου Κώδικα, οι οποίοι πρέπει να αναφέρονται σε πλημμέλειες της εφετειακής αποφάσεως, μεταξύ των οποίων και η έλλειψη αιτιολογίας και η υπέρβαση εξουσίας. Προϋπόθεση της απόρριψης της έφεσης, ως ανυποστήρικτης, είναι η νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευση του εκκαλούντος- κατηγορουμένου στο ακροατήριο για τη δικάσιμο κατά την οποία δικάζεται η έφεσή του. Εάν ο εκκαλών-κατηγορούμενος δεν κλητευθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και δεν εμφανισθεί στο ακροατήριο κατά την ορισθείσα δικάσιμο, τότε το δικαστήριο οφείλει να κηρύξει απαράδεκτη τη συζήτηση και να μην απορρίψει την έφεση ως ανυποστήρικτη, διαφορετικά, αν, δηλαδή, πράξει το αντίθετο, υπερβαίνει την εξουσία του και ιδρύεται λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' ΚΠοινΔ. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 154 παρ. 2 ΚΠοινΔ, ως ίσχυαν, η επίδοση είναι άκυρη αν δεν τηρηθούν οι διατάξεις των άρθρων 155-157, 159 και 163 του ίδιου Κώδικα, ενώ κατά τις διατάξεις του άρθρου 155, η επίδοση γίνεται με παράδοση του επιδιδόμενου εγγράφου στα χέρια του προς ον η επίδοση, στον τόπο διαμονής ή κατοικίας του. Κατά δε το άρθρο 273 παρ. 1 περ. γ και ε ΚΠοινΔ "γ) Ωσότου η καταδικαστική απόφαση γίνει αμετάκλητη και εκτελεστεί, κάθε έγγραφο της προδικασίας και της διαδικασίας στο ακροατήριο, καθώς και κάθε άλλο ποινικό δικόγραφο, επιδίδεται εγκύρως στον κατηγορούμενο, αν η επίδοση γίνει στη διεύθυνση της κατοικίας ή της διαμονής του που δηλώθηκε αρχικά, σύμφωνα με τα παραπάνω, εκτός αν ο κατηγορούμενος είχε δηλώσει μεταβολή της πριν από την επίδοση........ Ως τέτοια δήλωση κατοικίας ή διαμονής θεωρείται και εκείνη που αναγράφεται στην έκθεση ασκήσεως του ενδίκου μέσου ή της προσφυγής κατά της απευθείας κλήσεως ή στην περί αναιρέσεως δήλωση της παρ. 2 του άρθρου 473............. ε) Αν ο κατηγορούμενος δηλώσει αρχικά ή μεταγενέστερα διεύθυνση κατοικίας ή διαμονής στην αλλοδαπή, οι επιδόσεις που αναφέρονται στο εδ. γ' της παραγράφου αυτής, γίνονται μόνο στο συνήγορο που διορίστηκε κατά το άρθρο 96 παρ. 1, και αν οι συνήγοροι είναι περισσότεροι, σε έναν από αυτούς. Αν ο κατηγορούμενος δεν έχει διορίσει συνήγορο, οφείλει στις περιπτώσεις του προηγούμενου εδαφίου να διορίσει αντίκλητο έναν από τους δικηγόρους της έδρας του οικείου πλημμελειοδικείου, στον οποίο και μόνον γίνονται όλες οι παραπάνω επιδόσεις.......". Άλλωστε, κατά τη διάταξη του άρθρου 498 του ίδιου Κώδικα "Για την έφεση συντάσσεται στον αρμόδιο υπάλληλο κατά το άρθρο 474 παρ. 1 έκθεση, η οποία περιέχει και τους λόγους της έφεσης σύμφωνα με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου. Ο διάδικος που ασκεί την έφεση οφείλει στην έκθεση αυτή να διορίσει αντίκλητο έναν από τους δικηγόρους που υπηρετούν στην έδρα του δικαστηρίου που εξέδωσε την απόφαση ή που δικάζει σε δεύτερο βαθμό στον αντίκλητο αυτόν μπορούν να γίνονται οι επιδόσεις οι οποίες αφορούν το διάδικο που τον διόρισε, εκτός από την κλήση για τη συζήτηση της έφεσης. Ο διάδικος αυτός οφείλει επίσης στην ίδια έκθεση να δηλώσει την κατοικία του, ορίζοντας ακριβώς τη διεύθυνσή του (πόλη, χωριό, οδό, αριθμό) και να δηλώνει κάθε μεταβολή της μέσα σε πέντε ημέρες στον εισαγγελέα εφετών. Αν δεν διοριστεί αντίκλητος ή αν δεν δηλωθεί με ακρίβεια η κατοικία ή κάθε μεταβολή της, η απόφαση εκτελείται αμέσως με τη φροντίδα του αρμόδιου εισαγγελέα ή του δημόσιου κατηγόρου". Εξάλλου στην περίπτωση που ο εκκαλών κλητεύθηκε με κλήση προς συζήτηση της εφέσεώς του αρκεί για την πληρότητα της αιτιολογίας της αποφάσεως που απορρίπτει την έφεση ως ανυποστήρικτη, η μνεία του αποδεικτικού κλητεύσεώς του και η ημερομηνία τούτου ώστε να προκύπτει η εμπρόθεσμη κλήτευσή του κατά το άρθρο 166 ΚΠοινΔ χωρίς να απαιτείται ειδικότερος προσδιορισμός των στοιχείων της εγκυρότητας της κλήσης, το νομότυπο και το έγκυρο της οποίας εξετάζει αυτεπαγγέλτως το δικαστήριο ως διαδικαστική προϋπόθεση βάσει των αναφερομένων στο οικείο αποδεικτικό. Αν η κλήση επιδόθηκε μόνο στον διορισθέντα αντίκλητο του εκκαλούντος, σύμφωνα με την περίπτωση του άρθρου 273 παρ. 1 περ. ε' ΚΠοινΔ, τότε για την πληρότητα της αιτιολογίας πρέπει να μνημονεύεται στο αιτιολογικό της αποφάσεως ότι ο εκκαλών δήλωσε διεύθυνση κατοικίας ή διαμονής στο εξωτερικό, στερούμενος τέτοιας διεύθυνσης (κατοικίας ή διαμονής) στην Ελλάδα.
Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δικογραφίας, προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την υπ' αριθμ. 1741/2017 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος της παραβίασης απορρήτου τηλεφωνικής επικοινωνίας κατ' εξακολούθηση και του επιβλήθηκε ποινή κάθειρξης πέντε (5) ετών. Κατά της αποφάσεως αυτής άσκησε την υπ' αριθμ. 446/2017 έφεσή του δηλώνοντας σ' αυτήν ως τόπο μεν κατοικίας του τις …και "προσωρινά ...", αντικλήτους δε δικηγόρους του τους δικηγόρους Κωνσταντίνο Πάλλη και Γεώργιο Τριανταφύλλου. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το από 21-11-2017 αποδεικτικό επίδοσης του δικαστικού επιμελητή της Εισαγγελίας Εφετών Αθήνας Δ. Π., η κλήση του εκκαλούντος για εμφάνισή του κατά τη δικάσιμο της 28ης-11-2018 ενώπιον του Εφετείου Αθηνών, προκειμένου να υποστηρίξει την ανωτέρω έφεσή του, επιδόθηκε μόνο στον εκ των ανωτέρω αντικλήτων του Κ. Π. με θυροκόλληση και όχι (και) στην δηλωθείσα στο εφετήριο από τον ίδιο διεύθυνσή του επί της οδού .... Στη συνέχεια, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, στο οποίο δεν εμφανίσθηκε κατά την ως άνω δικάσιμο ο αναιρεσείων ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 13/2019 απόφασή του διέλαβε τα ακόλουθα: "Στην προκειμένη περίπτωση από το με ημερομηνία 21-11-2017 αποδεικτικό εποδόσεως κλήσεως του αρμοδίου προς επίδοση οργάνου, Δ. Π. Επιμελητή Δικαστηρίων της Εισαγγελίας Εφετών Αθηνών, που αναγνώσθηκε, προκύπτει ότι η κλήση προς εμφάνιση του κατηγορουμένου ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, επιδόθηκε κατ' άρθρ. 273 παρ. 1 εδ. ε' ΚΠΔ στο δικηγόρο Αθηνών Κ. Π., τον οποίον ο εκκαλών - κατηγορούμενος ως διαμένων στην αλλοδαπή είχε ορίσει ως αντίκλητό του στην έφεσή του και στην αναφερόμενη στην έφεση διεύθυνσή αυτού. Από αυτά αποδεικνύεται ότι ο εκκαλών - κατηγορούμενος κλητεύθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα για να εμφανιστεί στο Δικαστήριο τούτο στη σημερινή δικάσιμο (άρθρο 166, 320, 321 του ΚΠοινΔ) κατά την εκδίκαση της κρινόμενης εφέσεώς του.
Συνεπώς, αφού αυτός δεν εμφανίστηκε στο Δικαστήριο, πρέπει να δικαστεί σαν να ήταν παρών (άρθρο 340 παρ. 3 του Κ.Ποιν.Δ.) και, σύμφωνα με αυτά που εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, να απορριφθεί η κρινόμενη έφεσή του, ως ανυποστήρικτη και να καταδικασθεί αυτός, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 583 παράγρ. 1 του Κ.Ποιν.Δ. και στα δικαστικά έξοδα" και απέρριψε την έφεση του εκκαλούντος και ήδη αναιρεσείοντος, ως ανυποστήρικτη. Από τις ανωτέρω αιτιολογίες συνάγεται ότι, καίτοι η κλήτευση του εκκαλούντος ήταν άκυρη, αφού δεν κλητεύθηκε στη δηλωθείσα διεύθυνση διαμονής του στην Ελλάδα, το Πενταμελές Εφετείο, χωρίς να διαλαμβάνει τίποτα στο σκεπτικό του για τη δηλωθείσα αυτή διεύθυνση, θεώρησε την κλήτευσή του νόμιμη και απέρριψε την έφεσή του ως ανυποστήρικτη αντί, ως όφειλε, να κηρύξει απαράδεκτη τη συζήτησή της και να διατάξει την εκ νέου κλήτευση του εκκαλούντα-κατηγορουμένου. Έτσι όμως κρίνοντας, και δεδομένου ότι η επίδοση της κλήσης και στον αντίκλητο του αναιρεσείοντα δεν υποκαθιστά την προς αυτόν (αναιρεσείοντα) επίδοση ούτε καλύπτει την ακυρότητα της βασικής επιδόσεως, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο στέρησε από την απόφασή του την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και υπέπεσε και στην από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η' ΚΠΔ πλημμέλεια της υπέρβασης εξουσίας.
Εξάλλου, κατά το άρθρο 370Α παρ. 1 ΠΚ, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με τον Ν. 4619/2019: "1. Όποιος αθέμιτα παγιδεύει ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο παρεμβαίνει σε συσκευή, σύνδεση ή δίκτυο παροχής υπηρεσιών τηλεφωνίας ή σε σύστημα υλικού ή λογισμικού, που χρησιμοποιείται για την παροχή τέτοιων υπηρεσιών, με σκοπό ο ίδιος ή άλλος να πληροφορηθεί ή να αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο τηλεφωνικής συνδιάλεξης μεταξύ τρίτων ή τα στοιχεία της θέσης και κίνησης της εν λόγω επικοινωνίας, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών.", ενώ, κατά την ισχύουσα διάταξη: "1. Όποιος αθέμιτα παγιδεύει ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο παρεμβαίνει σε συσκευή, σύνδεση ή δίκτυο παροχής υπηρεσιών σταθερής ή κινητής τηλεφωνίας ή σε σύστημα υλικού ή λογισμικού, που χρησιμοποιείται για την παροχή τέτοιων υπηρεσιών, με σκοπό ο ίδιος ή άλλος να πληροφορηθεί ή να αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο τηλεφωνικής συνδιάλεξης μεταξύ τρίτων ή στοιχεία της θέσης και κίνησης της εν λόγω επικοινωνίας, τιμωρείται με φυλάκιση.". Από τη σύγκριση των ανωτέρω διατάξεων σαφώς προκύπτει, ότι η παραβίαση του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας τιμωρείται ηπιότερα, ως πλημμέλημα, μετά την κύρωση του νέου ΠΚ με τον Ν. 4619/2019 και μπορεί να εφαρμοστεί αναδρομικά, κατ' άρθρο 2 ΠΚ, αφού οδηγεί σε ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου. Από τις διατάξεις δε αυτές σε συνδυασμό με αυτές των άρθρων 511 τελευτ. εδ. και 514 περ. β' ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι και ο Άρειος Πάγος εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως την τυχόν ευμενέστερη ποινική διάταξη που τέθηκε σε ισχύ μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης, εφόσον αυτή δεν έχει καταστεί αμετάκλητη. Όταν όμως, όπως εν προκειμένω, η απόφαση που αναιρείται απέρριψε την έφεση ως απαράδεκτη, τότε ο Άρειος Πάγος δεν προχωρεί στην εφαρμογή της ευμενέστερης ποινικής διάταξης, αλλά παραπέμπει την υπόθεση στο δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρεθείσα απόφαση, προκειμένου εκείνο, στην περίπτωση που κρίνει την έφεση ως εμπρόθεσμη και παραδεκτώς ασκηθείσα, οπότε η πρωτόδικη δεν κατέστη αμετάκλητη, να εφαρμόσει τον ευμενέστερο νόμο και να παύσει οριστικώς την ποινική δίωξη, εφόσον συμπληρώθηκε ο χρόνος παραγραφής (πρβλ. ΑΠ 325/2011). Επομένως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, εφόσον είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει τους από 18-07-2019 και κατατεθέντες στις 19-07-2019 πρόσθετους λόγους αναίρεσης κατά της υπ' αριθμ. 13/2019 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, ως απαράδεκτους.
Αναιρεί την υπ' αριθ. 13/2019 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 19 Δεκεμβρίου 2019.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 20 Δεκεμβρίου 2019.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ
Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ