Θέμα
Βούλευμα παραπεμπτικό, Υπέρβαση εξουσίας, Κατηγορίας μεταβολή, Εξακολουθούν έγκλημα.
Περίληψη:
Επιτρεπτώς το Συμβούλιο Εφετών που επιλαμβάνεται εφέσεως κατηγορουμένου κατά παραπεμπτικού βουλεύματος προβαίνει σε ορθό χαρακτηρισμό της πράξεως, δυνάμενο και να χειροτερεύσει τη θέση του κατηγορουμένου, υπό την προϋπόθεση ότι δεν επέρχεται μεταβολή της κατηγορίας. Απορρίπτεται ο λόγος αναιρέσεως για υπέρβαση εξουσίας του Συμβουλίου Εφετών που αποφάνθηκε επί εφέσεως του κατηγορουμένου ότι το φερόμενο κατά το πρωτόδικο βούλευμα ως κατ’ εξακολούθηση έγκλημα συνιστά μία πράξη.
Αριθμός 2082/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα - Σε Συμβούλιο
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μιχαήλ Δέτση, Αντιπρόεδρο, Γρηγόριο Μάμαλη και Θεοδώρα Γκοΐνη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αντωνίου Μύτη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 12 Δεκεμβρίου 2007, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος -κατηγορουμένου Χ περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 16/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Πατρών. Το Συμβούλιο Εφετών Πατρών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και ο αναιρεσείων -κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 26.2.2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 356/2007.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Αντώνιος Μύτης εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή με αριθμό 340/27.9.2007, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Ι) Το συμβούλιο Εφετών Πατρών με το υπ'αριθμ. 16/2007 βούλευμά του αφενός μεν απέρριψε κατ'ουσίαν την υπ'αριθμ. 32/2006 έφεση του Χ κατά του υπ'αριθμ. 219/2006 βουλεύματος του συμβουλίου πλημμελειοδικών Πατρών, αφετέρου προέβη σε επαναδιατύπωση του διατακτικού αυτού και το επικύρωσε κατά τα λοιπά. Το βούλευμα τούτο του συμβουλίου Εφετών Πατρών επιδόθηκε στον ανωτέρω στις ... (βλ. το από ... αποδεικτικό του επιμελητή ..., στον αντίκλητο του παραπάνω, τον οποίο είχε διορίσει με την έκθεση εφέσεως, ενόψει του ότι προηγήθηκε επίδοση στον άνω με θυροκόλληση, 155 § 2 στο τέλος ΚΠΔ), και κατ'αυτού άσκησε ο ίδιος στις 26-2-2007, ημέρα Δευτέρα, ενώπιον της γραμματέα του τμήματος βουλευμάτων του Εφετείου Πατρών, την υπ'αριθμ. 4/2007 έκθεση αναίρεσης προβάλλων ότι τούτο στερείται της πλήρους και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας.
Ειδικώτερα προβάλλεται ότι το ρηθέν βούλευμα α) ενώ αποδίδεται στον αναιρεσείοντα υπεξαίρεση χρηματικού ποσού συνολικώς 21.964,66 ευρώ κατ' εξακολούθηση, χαρακτηρίζεται δε το ποσό ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, δεν αναφέρει ότι αυτός (αναιρεσείων) απέβλεπε με μερικώτερες με πράξεις στο συνολικό αυτό αποτέλεσμα, πράγμα που, όπως ισχυρίζεται, απαιτείται από τα άρθρα 98 § 2, 375 § 2 Π.Κ. Επίσης προβάλλεται, ενόψει της ανωτέρω ελλείψεως ότι, δεν γίνεται παράθεση των επί μέρους πράξεων που συνιστούν το κατ' εξακολούθηση έγκλημα για να κριθεί εάν στοιχειοθετείται όντως κατ' εξακολούθηση έγκλημα.
β) Ενώ επαναδιατύπωσε την κατηγορία σε σχέση με τον χρόνο και τρόπο τελέσεως του εγκλήματος υπερέβη την εξουσία του, διότι ενώ είχε ασκηθεί ποινική δίωξη για υπεξαίρεση κατ' εξακολούθηση, όπως και παραπέμφθηκε και με το 219/2006 βούλευμα του συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πατρών, ανεπίτρεπτα προέβη σε μεταβολή κατηγορίας και δη από κατ' εξακολούθηση έγκλημα σε απλό και με ένα χρόνο τελέσεως-διότι "το συμβούλιο δεν δέχθηκε ότι με τις επί μέρους πράξεις απέβλεψε στο συνολικό αποτέλεσμα, παραδοχή που θα προσέδιδε τελικά κακουργηματικό χαρακτήρα στο κατ' εξακολούθηση έγκλημα, οι επί μέρους πράξεις αυτοτελώς κρινόμενες προσέδιδαν πλημμεληματικό χαρακτήρα στο έγκλημα και θα μπορούσαν να οδηγήσουν σε παραγραφή των επί μέρους αδικημάτων". Με άλλες λέξεις αφού το συμβούλιο δεν δέχθηκε ότι με τις επί μέρους πράξεις του απέβλεψε στο συνολικό αποτέλεσμα, δεν μπορούσε να προβεί στην γενομένη μεταβολή. Ενόψει των ανωτέρω, και των άρθρων 462, 463, 473, 474, 482, 484 § 1 περ. δ, στ Κ.Ποιν.Δ., η άνω αναίρεση, είναι κατ' αρχήν τυπικά δεκτή.
ΙΙ) Επειδή το προσβαλλόμενο βούλευμα, το οποίο επελήφθη μετά από έφεση του εδώ αναιρεσείοντος κατά του υπ' αριθμ. 219/2006 βουλεύματος του συμβουλίου πλημμελειοδικών Πατρών και με λόγο εφέσεως την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας του τελευταίου και δη σε σχέση με τα στοιχεία που και εδώ με την αναίρεση προβάλλει (βλ. την συνημμένη υπ' αριθμ. 32/2006 έκθεση εφέσεως), δέχθηκε ότι "από το υλικό της διενεργηθείσας κύριας ανάκρισης και ειδικότερα τις καταθέσεις των μαρτύρων, τα έγγραφα της δικογραφίας και την απολογία του κατηγορουμένου, αποδείχθησαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Από το έτος 1989, ο κατηγορούμενος, εκμεταλλευόμενος επιχειρήσεις τουριστικού γραφείου του στην ... με τον τίτλο ..., συνεργαζόμενος με την ΔΙΕΘΝΗ ΕΝΩΣΗ ΑΕΡΟΠΟΡΙΚΩΝ ΜΕΤΑΦΟΡΩΝ ΙΑΤΑ, μέλος της οποίας είναι η εγκαλούσα ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΟΛΥΜΠΙΑΚΗ ΑΕΡΟΠΟΡΙΑ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ ΑΕ", εδρεύουσα στην Αθήνα (Λ. Συγγρού αρ. 96), ανέλαβε (ο κατηγορούμενος) υπό την ιδιότητα του πράκτορα, την υποχρέωση (σύμβαση πρακτόρευσης), όπως κατ' εντολή και για λογαριασμό της τελευταίας (εγκαλούσας) εκδίδει και πωλεί σε διάφορους ταξιδιώτες εσωτερικού-εξωτερικού, αεροπορικά εισιτήρια, το δε αντίτιμο των εισιτηρίων (κόμιστρο ναύλων) να το αποδίδει στην ίδια για μεν τα εισιτήρια του εξωτερικού εντός του πρώτου δεκαπενθημέρου του επομένου της εκδόσεως των εισιτηρίων μηνός, μετά την αφαίρεση της νόμιμης προμήθειας, 9%, για δε τα εισιτήρια εσωτερικού, στις 13 του επομένου της εκδόσεως των εισιτηρίων μηνός, μετά την αφαίρεση της νόμιμης προμήθειας του, 10% ή 9,25% ή 6,94% αναλόγως της διαδρομής. Για τον ανωτέρω λόγο, η εγκαλούσα εταιρεία, προμήθευε τον κατηγορούμενο με στοκ εντύπων εισιτηρίων μαζί με ειδικές πλακέτες (σφραγίδες) φέρουσες το σήμα, την επωνυμία αυτής και τον κωδικό αριθμό, στοιχεία που ο κατηγορούμενος έθετε επί ενός εκάστου εξ αυτών (εισιτηρίων) εις τρόπον ώστε να φαίνεται ότι εκδίδονται και πωλούνται επ' ονόματι της. Κι ενώ η εν λόγω συνεργασία φάνηκε αρχικά ότι εξελίσσετο ομαλά, σε γενόμενο λογιστικό έλεγχο εκ μέρους του εξουσιοδοτημένου για την τραπεζική απόδοση των εισπράξεων σωματείου της πρώτης (εγκαλούσας) με τίτλο "BANK SETTLEMENT PLAN" (B.S.P) προέκυψε, ότι ο εντολοδόχος κατηγορούμενος, κατά τη χρονική περίοδο Δεκέμβριος 2001 έως και Ιανουάριος 2002 πώλησε εισιτήρια της εγκαλούσας, εσωτερικού και εξωτερικού και εισέπραξε συνολικά το ποσό των 21.964,66 ευρώ, ήτοι 21.766,73 ευρώ από τα πωληθέντα εισιτήρια εξωτερικού και 197,93 ευρώ από τα πωληθέντα εισιτήρια εσωτερικού πλέον νόμιμης προμήθειας του κατά τα προαναφερόμενα, τα οποία ποσά, ως τίμημα πωληθέντων εισιτηρίων (παρακρατηθείσης της νόμιμης προμήθειας), περιήλθαν στην κατοχή του με την ανωτέρω ιδιότητα του που τον συνέδεε με την εγκαλούσα, και εφέρετο ότι δεν είχε καταβάλει στην τελευταία, του μεν Δεκεμβρίου 2001 τις εισπράξεις μέχρι 13 και 15 Ιανουαρίου 2002, του δε Ιανουαρίου 2002 τις εισπράξεις μέχρι 13 και 15 Φεβρουαρίου 2002. Στις επανειλημμένες και έντονες οχλήσεις της εγκαλούσας περί τα τέλη Φεβρουαρίου του 2002 (βλ. την ενώπιον του Ανακριτού του Β' Τμήματος του Πρωτοδικείου Πατρών από 27-2-2006 ένορκη κατάθεση της Προϊσταμένης της Ολυμπιακής Αεροπορίας του πρακτορείου Πατρών ...), ο κατηγορούμενος αδιαφόρησε (εκώφευσε) και δεν απέδωσε στην εγκαλούσα το ανωτέρω συνολικό χρηματικό ποσό, αλλά παρακράτησε και ιδιοποιήθηκε παράνομα το ποσό αυτό που περιήλθε στην κατοχή του με την άνω ιδιότητα του και κατά τον προαναφερόμενο τρόπο, εκδηλώνοντας έτσι εμπράκτως και άπαξ την πρόθεση του περί ιδιοποιήσεως των χρημάτων. Κατά την απολογία του στον ανακριτή, ο κατηγορούμενος αρνήθηκε την κατηγορία υποστηρίζοντας αρχικά ότι δεν συντρέχει το προαπαιτούμενο στοιχείο της ιδιότητας του αντικειμένου της πράξης ως ξένου κινητού πράγματος, καθόσον τα επίμαχα εισιτήρια αγόρασε από την εγκαλούσα, καταβάλλοντος ταυτόχρονα στην ίδια το εκάστοτε αντιστοιχούν τίμημα και επομένως έγινε κύριος αυτών και επικουρικά ότι το ποσό των 21.964,66 ευρώ δεν συνιστά αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, ενόψει των οικονομικών δεδομένων κατά τον φερόμενο ως χρόνο τελέσεως του αδικήματος και συνακόλουθα ότι η κατηγορία δεν έχει κακουργηματικό αλλά απλώς πλημμεληματικό χαρακτήρα.
Εν προκειμένω, ο κατηγορούμενος δεν αποδεικνύει ή άλλως πως πιθανολογεί τη βασιμότητα του ισχυρισμού του, ότι με την εγκαλούσα "συναπτέ διαδοχικές συμβάσεις αγοραπωλησίας αεροπορικών εισιτηρίων", αφού δεν επικαλείται ούτε προσκομίζει οιοδήποτε περί αυτού έγγραφο στοιχείο ή μαρτυρία τρίτου, παρά τη ρητή δήλωση του στον ανακριτή ότι "επιφυλάσσεται να προσκομίσει σχετικά έγγραφα". Εξ άλλου, ο ίδιος στην από 28-1-2002 εξώδικη διαμαρτυρία-δήλωσή του προς την ΙΑΤΑ για τη διακοπή της συνεργασίας τους, σαφώς ομολογεί ότι προμηθεύετο από την εγκαλούσα εισιτήρια προς πώληση για αεροπορικά ταξίδια εσωτερικού και εξωτερικού, ενεργώντας ως εντολοδόχος και διαχειριστής της, όπως και στις άλλες αεροπορικές εταιρείες-μέλη της ΙΑΤΑ. Η παρ' αυτού επίκληση (στην ίδια ως άνω όχληση) της διάταξης του άρθρου 3 Ν.Δ. 8/1974 (Δικαιοστάσιο Επιστράτευσης 1974) για την αναστολή της λήξεως των ανωτέρω συμβατικών προθεσμιών που αφορούσαν την εκπλήρωση υποχρεώσεων του προς την εγκαλούσα, δεν ασκεί εν προκειμένω έννομον επιρροή εφόσον δεν ετίθετο θέμα εκτελέσεως, ενώ ο ίδιος (ο κατηγορούμενος) κατά τον επίδικο χρόνο ηδύνατο να επιμεληθεί της επίμαχης υποθέσεως και να διαφυλάξει τα δικαιώματα του, δεδομένου ότι το εν λόγω νομοθετικό διάταγμα 28 περίπου έτη από της δημοσιεύσεως του, είχε πλέον ατονίσει κατά το έτος 2002 εφ' όσον η χώρα μας είχε πλέον παύσει να βρίσκεται σε κατάσταση επιστράτευσης ώστε να δικαιολογείται η εξαιτίας της απασχολήσεως του με καθαρώς στρατιωτικά καθήκοντα, λόγω εκτάκτων περιστάσεων αδυναμία του να επιμεληθεί των υποχρεώσεων του. Περαιτέρω, πρέπει να σημειωθεί ότι δεν έχει νομική αξία για τη διωκόμενη πράξη το γεγονός ότι η μεταξύ του κατηγορουμένου και της εγκαλούσας συναφθείσα σύμβαση πρακτόρευσης δεν υποβλήθηκε σε γραπτό τύπο, ως επίσης ο κατηγορούμενος αντιτείνει, πέρα από το ότι κάτι τέτοιο δεν απαιτείται επί ποινή ακυρότητας από το νόμο. Σχετικά με τον ως άνω επικουρικό ισχυρισμό του κατηγορουμένου, η αξία του αντικειμένου της υπεξαίρεσης θεωρείται (από το Συμβούλιο) ως ιδιαίτερα μεγάλη, γιατί λαμβάνονται υπόψη και συναξιολογούνται οι προ τετραετίας-πενταετίας οικονομικές συνθήκες της αγοράς και όχι οι σημερινές επί τη βάση των οποίων θα εύρισκε ενδεχομένως έρεισμα μια τέτοια άποψη. Με βάση τα ανωτέρω, στοιχειοθετείται αντικειμενικά και υποκειμενικά το υπό του κατηγορουμένου διαπραχθέν κατά τον ως άνω χρόνο αδίκημα της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αϊ που του είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητος του ως εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας και πρέπει να παραπεμφθεί για να δικαστεί για τούτο στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πάτρας για παράβαση των διατάξεων των άρθρων 1, 14, 16, 18, 26 παρ. 1°, 27 παρ. 1, 51, 52, 375 παρ. 2, 3α και 1 Π.Κ....." και επαναδιατύπωσε το διατακτικό του υπ'αριθμ. 219/2006 βουλεύματος του συμβουλίου πλημμελειοδικών Πατρών ως εξής: "ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πατρών τον κατηγορούμενο Χ, κάτοικο ... (...) για να δικαστεί ως υπαίτιος του ότι στην ... κατά τα τέλη Φεβρουαρίου 2002 ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένα υλικά κινητά πράγματα ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, ανερχομένης συνολικώς στο χρηματικό ποσό των είκοσι μια χιλιάδων εννιακοσίων εξήντα τεσσάρων ευρώ και εξήντα έξι λεπτών (21.964,66) που περιήλθαν στην κατοχή του και που του τα είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου και διαχειριστή. Ειδικότερα, έχοντας από ετών συνάψει με την εγκαλούσα εταιρεία με την επωνυμία "ΟΛΥΜΠΙΑΚΗ ΑΕΡΟΠΟΡΙΑ-ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ ΑΕ" εδρεύουσα στην Αθήνα (Λεωφ. Συγγρού αρ. 96), σύμβαση πρακτόρευσης, δυνάμει της οποίας αναλάμβανε αντί αμοιβής υπολογιζόμενης σε ποσοστά, ήτοι 9% επί της αξίας για τα εισιτήρια εξωτερικού και 10% ή 9,25% ή 6,94% αναλόγως διαδρομής για αυτά του εσωτερικού, την υποχρέωση να εκδίδει και να πωλεί κατ' εντολή και για λογαριασμό της αεροπορικά εισιτήρια σε τρίτους και στη συνέχεια και μετά την αφαίρεση της συμφωνηθείσας προμήθειας του να αποδίδει το αντίστοιχο εισπραχθέν από τις εν λόγω πωλήσεις τίμημα (κόμιστρο ναύλων) έως την 15η ημέρα κάθε επόμενου μήνα, αυτός, παρότι κατά το χρονικό διάστημα Δεκεμβρίου 2001 έως και Ιανουαρίου 2002 εξέδωσε και πώλησε σε τρίτους ικανό αριθμό αεροπορικών εισιτηρίων εξωτερικού και εσωτερικού, ύστερα από την αφαίρεση της ανωτέρω προμήθειας του, δεν απέδωσε όπως υποχρεούτο ως εντολοδόχος και διαχειριστής στην ανωτέρω εταιρεία το εναπομένον "καθαρό" εισπραχθέν ποσό του τιμήματος των ως άνω κινητών πραγμάτων που του είχαν εμπιστευθεί για να πωλήσει, ανερχόμενο συνολικώς στο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ποσό των 21.964,66 ευρώ (21.766,73 από τα εισιτήρια εξωτερικού + 197,93 από τα εισιτήρια του εσωτερικού) αλλά μετά την έντονη όχληση της τελευταίας περί τα τέλη Φεβρουαρίου 2002, ενσωμάτωσε το ανωτέρω ποσό παράνομα στην περιουσία του. Δηλαδή για παράβαση των διατάξεων των άρθρων 1, 14, 16, 18, 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 51, 52, 375 παρ. 2, 3α και 1 του Π.Κ.".
Το συμβούλιο πλημμελειοδικών Πατρών με το υπ'αριθμ. 219/2006 είχε παραπέμψει τον αναιρεσείοντα "για να δικαστεί ως υπαίτιος του ότι στην Πάτρα και κατά το από του μηνός Δεκεμβρίου του 2001 έως και Φεβρουαρίου του 2002 χρονικού διαστήματος, με περισσότερες από μια πράξεις οι οποίες συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένα ολικά κινητά πράγματα ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, ανερχομένης συνολικώς στο χρηματικό ποσό των είκοσι μία χιλιάδων εννιακοσίων εξήντα τεσσάρων ευρώ και εξήντα έξι λεπτών (21.964,66), που περιήλθαν στην κατοχή του και που του τα είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου. Ειδικότερα, κατά τον ως άνω τόπο και χρόνο, ενώ είχε συνάψει με την εγκαλούσα εταιρεία με την επωνυμία "ΟΛΥΜΠΙΑΚΗ ΑΕΡΟΠΟΡΙΑ-ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ Α.Ε." εδρεύουσα στην Αθήνα (Λεωφόρος Συγγρού άρ.96), σύμβαση πρακτόρευσης, δυνάμει της οποίας αναλάμβανε αντί αμοιβής υπολογιζόμενης σε ποσοστά, ήτοι 9% επί της αξίας για τα εισιτήρια εξωτερικού και 10% ή 9,25%, ή 6.94% αναλόγως διαδρομής για αυτά του εσωτερικού, την υποχρέωση να εκδίδει και να πωλεί κατ' εντολήν και για λογαριασμό της αεροπορικά εισιτήρια σε τρίτους και στη συνέχεια και μετά την αφαίρεση της συμφωνηθείσας προμήθειας του να αποδίδει το αντίστοιχο εισπραχθέν από τις εν λόγω πωλήσεις τίμημα (κόμιστρο ναύλων) έως την 15η ημέρα κάθε επόμενου μήνα, αυτός, παρότι κατά το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα εξέδωσε και πώλησε σε τρίτους ικανό αριθμό αεροπορικών εισιτηρίων εξωτερικού και εξωτερικού ύστερα από την αφαίρεση της ανωτέρω προμήθειας του, δεν απέδωσε όπως υπεχρεούτο ως εντολοδόχος στην ανωτέρω εταιρεία το εναπομένον "καθαρό" ποσό του τιμήματος των ως άνω κινητών πραγμάτων που του είχαν εμπιστευθεί για να πωλήσει, ανερχόμενο συνολικώς στο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ποσό των 21.964,66 ευρώ (21.766.73 από τα εισιτήρια εξωτερικού +197,93 από εισιτήρια του εσωτερικού) παρά τις επανειλημμένες οχλήσεις της τελευταίας, οι οποίες εκδηλώθηκαν για τελευταία φορά το έτος 2003 σε μη διακριβωθείσα ημερομηνία, αλλά το ενσωμάτωσε παράνομα στην περιουσία του, αποβλέποντας με τις παραπάνω μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό".
ΙΙΙ) Επειδή η αναίρεση δεν ανοίγει τρίτον βαθμόν ουσιαστικής δικαιοδοσίας αλλά ο 'Αρειος Πάγος ελέγχει μόνον την νομικήν ορθότητα του προσβαλλομένου βουλεύματος, μη δυνάμενος να εισέλθη στην εκτίμηση και διαπίστωση των πορισμάτων της ανακρίσεως, δηλ. πραγματικών περιστατικών για τα οποία κρίνει κυριαρχικώς το συμβούλιο (βλ. μόνο Μπουρόπουλο Ερμ Κ.Π.Δ. τόμ. β σελ. 195, ΑΠ 90/2000, ΑΠ 1032/2000, ΑΠ 373/2003, ΑΠ 1155/2001 κ.ά.).
Ο 'Αρειος Πάγος ελέγχει τα αναφερόμενα ως δεκτά γενόμενα από το συμβούλιο, ο δε λόγος αναίρεσης πρέπει να προκύπτει μόνο από το προσβαλλόμενο βούλευμα, ήτοι από τα δεκτά γενόμενα υπ'αυτού (βλ. και Δέδε, Ποινική Δικονομία (1990) σελ. 600 σημ. 36). Ο 'Αρειος Πάγος εκλαμβάνει ως δεδομένα αυτά που δέχθηκε το προσβαλλόμενο βούλευμα και ελέγχει τη νομικήν ορθότητα αυτών (ή την έλλειψη, ασάφεια ή αντιφατικότητα αυτών).
'Ετσι λόγος αναίρεσης, από αυτούς που αναφέρει ο νόμος, που δεν στηρίζεται σε πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά από το προσβαλλόμενο βούλευμα, στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και συνεπώς είναι απαράδεκτος -βλ. και ΑΠ 1349/2002, ΑΠ 1868/2001, ΑΠ 471/2003, ΑΠ 2231/2002 κ.ά.-
ΙV) Επειδή κατά τη διάταξη του άρθρου 318 Κ.Π.Δ. "το συμβούλιο εφετών στις περιπτώσεις του άρθρου 317 έχει το δικαίωμα να διατάσσει ό,τι και το συμβούλιο πλημμελειοδικών κατά τα άρθρα 309 έως και 315. Η εξουσία αυτή του συμβουλίου των εφετών δεν περιορίζεται καθόλου, ακόμη και όταν ασχολείται (=επιλαμβάνεται) με την υπόθεση, ύστερα από έφεση του κατηγορουμένου". Επομένως το συμβούλιο εφετών επιλαμβανόμενο κατόπιν εφέσεως του κατηγορουμένου (βλ. 317 περ. α' Κ.Π.Δ.) έχει την αυτή δικαιοδοσία που έχει το συμβούλιο πλημμελειοδικών κατά τα άρθρα 309 επ. Κ.Π.Δ., ήτοι μετά το πέρας της ανάκρισης. Μάλιστα δε κατά τη ρητή διάταξη του άρθρου 318 εδ. τελ. Κ.Π.Δ. η τοιαύτη αρμοδιότητα του συμβουλίου εφετών δεν περιορίζεται καθόλου -"ουδόλως περιορίζεται" (= "δεν περιορίζεται καθόλου"-) από το γνωστόν αξίωμα non reformation in peius (περί ου βλ. το άρθρο 470 Κ.Π.Δ.).
'Ετσι το συμβούλιο Εφετών, έστω και αν επιλαμβάνεται μετά από έφεση του κατηγορουμένου, μπορεί να χειροτερεύσει τη θέση αυτού (βλ. και Μπουρόπουλο ο.π. σελ. 430, Ζησιάδη Ποινική Δικονομία τομ. Β (1977) σελ. 404, Στάϊκο Ερμ. ΚΠΔ υπό το άρθρο 318 σελ. 384, Παπαδαμάκη Ποινική Δικονομία (2004) σελ. 390 β, ΑΠ 1593/2005, ΑΠ 1492/88, ΑΠ 1462/87, ΑΠ 387/90 κ.ά) και δη να προσθέσει το πρώτον επιβαρυντική περίσταση, να προσδώσει στην πράξη βαρύτερο χαρακτήρα (από πλημμέλημα σε κακούργημα, εφόσον, εννοείται είχε προηγηθεί κύρια ανάκριση) κλπ, ήτοι να προσδώσει στην πράξη τον ορθό χαρακτηρισμό με βάση τα πορίσματα της ανάκρισης όπως εκτιμώνται υπ'αυτού.
'Όμως η άνω αρμοδιότητα του συμβουλίου εφετών περιορίζεται από τους λόγους της έφεσης, αφού σε τούτο η υπόθεση μεταβιβάζεται μόνο καθό μέρος αναφέρονται οι λόγοι έφεσης (474 § 2, 502 § 2 Κ.Ποιν.Δ.) - βλ. και Kαρρά Κ.Π.Δ. (2006) σελ. 742, Μπουρόπουλο ο.π. σελ. 430, Δέδε Ποινική Δικονομία (1991) 457ν, Στάϊκο ο.π. σελ. 381, ΑΠ 141/66, ΑΠ 540/87 κ.ά. -όπως επίσης εφόσον δεν επέρχεται ανεπίτρεπτη μεταβολή κατηγορίας, ήτοι όταν δεν χωρεί νόμιμα η γενόμενη μεταβολή, πράγμα που σημαίνει ότι έχουμε νέα πράξη που απαρτίζεται από άλλο πραγματικά περιστατικά κλπ (171 § 1 περ. β' Κ.Π.Δ.)- βλ. και ΑΠ 1734/94 κ.α.-Εξάλλου ο χαρακτηρισμός της πράξης ως ενός εγκλήματος και όχι κατ' εξακολούθηση κρίνεται ανέλεγκτα από το οικείο συμβούλιο αφού πρόκειται για εκτίμηση πραγματικών περιστατικών, δηλ. για πραγματικό ζήτημα και ορθός νομικός χαρακτηρισμός αυτής. Εάν όμως το συμβούλιο κρίνει ότι πρόκειται για κατ' εξακολούθηση έγκλημα ενώ πρόκειται για ένα έγκλημα, τότε έχουμε εσφαλμένη ερμηνεία-εφαρμογή του άρθρου 98 Π.Κ. (βλ. ΑΠ 1152/2000, ΑΠ 86/66, ΑΠ 246/93, ΑΠ 1714/98 κ.ά.
Τέλος, ιδιοποίηση (στο έγκλημα της υπεξαίρεσης) σημαίνει εξωτερίκευση ενέργειας -παραλείψεως η οποία εμφαίνει τη θέληση του υπαιτίου να ενσωματώσει το ξένο κινητό πράγμα στην περιουσία του (βλ. ΑΠ 1426/2004, ΑΠ 2170/2003, ΑΠ 1469/2001 κ.α.) πχ με την άρνηση απόδοσης του πράγματος στον ιδιοκτήμονα (βλ. ΑΠ 1172/2002, ΑΠ 9/2003, ΑΠ 178/2002, ΑΠ 816/2006 κ.ά.), ο δε χρόνος της τοιαύτης ενέργειας, που κρίνεται ανέλεγκτα (βλ. ΑΠ 971/81, ΑΠ 740/76 κ.ά.),είναι ο χρόνος τελέσεως του εγκλήματος (βλ. ΑΠ 152/2000, ΑΠ 1665/2005 κ.ά., Χωραφά Ποινικό Δίκαιο (1978) 435 σημ. 2α), το οποίο είναι έγκλημα στιγμιαίο και του οποίου αντικείμενο μπορεί να είναι ποσό χρημάτων που έλαβε ο υπαίτιος στην κατοχή του κατά διάφορα χρονικά διαστήματα και τα οποία ιδιοποιήθηκε άπαξ (βλ. ΑΠ 666/2001, ΑΠ 592/2001, ΑΠ 2006/2001, ΑΠ 492/2003 κ.ά.), η ιδιότητα του οποίου ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας είναι ζήτημα πραγματικό (βλ. ΑΠ 1516/2001 ΑΠ 1642/2002 κ.ά.) και λαμβάνεται προς τούτο υπόψη η ισχύουσα αξία στις συναλλαγές (βλ. ΑΠ 1301/98, ΑΠ 29.98 κ.ά.).
Στην εύνοια του διαχειριστή ξένης περιουσίας περιλαμβάνεται και πράκτορας πωλήσεως εισιτηρίων (βλ. ΑΠ 1071/2005, ΑΠ 2006/2001, ΑΠ 1659/2006, ΑΠ 1408/95, ΑΠ 666/2001 κ.ά.). Από τα παραπάνω συνάγεται ότι ο πρώτος λόγος αναίρεσης σαφέστατα, ο δε δεύτερος σαφώς είναι απαράδεκτοι διότι στηρίζονται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, δεδομένου ότι έχουν ως προϋπόθεση ότι το συμβούλιο εφετών παρέπεμψε τον αναιρεσείοντα ότι τέλεσε το έγκλημα ως κατ' εξακολούθηση, ενώ δεν συμβαίνει κάτι τέτοιο. Εξάλλου ο δεύτερος λόγος είναι και αβάσιμος αφού το συμβούλιο εφετών μετά νέον έλεγχο των αποδεικτικών στοιχείων έκρινε ανέλεγκτα κατ' εφαρμογή των άρθρων 318, 177 Κ.Ποιν.Δ. ότι η πράξη φέρει τον ορθόν νομικόν χαρακτηρισμό της υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργήματος που τελέστηκε με μία πράξη (=άπαξ) και όχι κατ' εξακολούθηση. Ο νέος αυτός νομικός χαρακτηρισμός δεν συνιστά ανεπίτρεπτη μεταβολή αφού πρόκειται για τα αυτά πραγματικά περιστατικά που είχαν γίνει δεκτά και από το συμβούλιο πλημμελειοδικών (πρ. βλ. και ΑΠ 1773/2006).
Τέλος, τα δεκτά γενόμενα πραγματικά περιστατικά πράγματι στοιχειοθετούν το έγκλημα για το οποίο χώρησε η παραπομπή και όπως χώρησε αυτή.
'Ετσι πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αναίρεση.
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ Προτείνω όπως απορριφθεί η υπ'αριθμ. 4/2007 έκθεση αναίρεσης του Χ κατά του υπ'αριθμ. 16/2007 βουλεύματος του συμβουλίου Εφετών Πατρών.
Να επιβληθούν τα έξοδα σε βάρος του αναιρεσείοντος.
Αθήνα 14 Απριλίου 2007
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου
Αθανάσιος Κ. Κονταξής
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Υπέρβαση εξουσίας, η οποία ιδρύει λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. στ' ΚΠοινΔ, συντρέχει και όταν το Συμβούλιο άσκησε δικαιοδοσία που δεν του δίνει ο νόμος. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 313, 317 και 318 ΚΠοινΔ, συνάγεται ότι το Συμβούλιο Εφετών, επιλαμβανόμενο της υποθέσεως κατόπιν εφέσεως, ακόμη και του κατηγορουμένου, κατά πρωτοδίκου παραπεμπτικού βουλεύματος, έχει την ίδια δικαιοδοσία που έχει το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών και δεν δεσμεύεται από τις διατάξεις του άρθρου 470 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, δυνάμενο και να χειροτερεύσει ακόμη τη θέση του κατηγορουμένου και να προσδώσει στην αξιόποινη πράξη, για την οποία ασκήθηκε ποινική δίωξη, τον ορθό χαρακτηρισμό, υπό την προϋπόθεση ότι δεν επέρχεται μεταβολή της κατηγορίας. Εξάλλου, μεταβολή κατηγορίας, που επιφέρει απόλυτη ακυρότητα και ιδρύει λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. α' ΚΠοινΔ, σε συνδυασμό με το άρθρο 171 παρ. 1 εδ. β' του ίδιου Κώδικα, υπάρχει όταν η πράξη για την οποία αποφαίνεται το Συμβούλιο Εφετών είναι ουσιωδώς διαφορετική από εκείνη που αναφέρεται στο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών. Ο χρόνος τελέσεως της πράξεως αποτελεί πραγματικό γεγονός και απόκειται στην ανέλεγκτη εκτίμηση και κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, δυναμένου να καθορίσει χρόνο τελέσεως διαφορετικό από εκείνον που καθορίζεται στο κατηγορητήριο ή το παραπεμπτικό βούλευμα. Τέτοια μεταβολή κατηγορίας δεν επέρχεται όταν το Συμβούλιο Εφετών, εντός των ορίων της εφέσεως του κατηγορουμένου, εκτιμά διαφορετικά τα προκύψαντα εκ της ανακρίσεως πραγματικά περιστατικά και αποφαίνεται ότι το φερόμενο κατά το πρωτόδικο βούλευμα ως κατ' εξακολούθηση έγκλημα συνιστά μία πράξη με χρόνο τελέσεως τον καταληκτικό του αναφερομένου στο πρωτόδικο χρονικού διαστήματος, αν με τον αρχικό χρόνο του κατ' εξακολούθηση δεν είχε επέλθει παραγραφή.
Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων κατηγορούμενος παραπέμφθηκε με το 219/2006 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πατρών για να δικασθεί για υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, ανερχομένης συνολικώς στο ποσόν των 21.964,66 ευρώ, εμπιστευμένου σ' αυτόν υπό την ιδιότητά του ως εντολοδόχου, κατ' εξακολούθηση. Συγκεκριμένα, παραπέμφθηκε στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Πατρών για να δικασθεί ως υπαίτιος του ότι: "Στην ... και κατά το από του μηνός Δεκεμβρίου 2001 έως και Φεβρουαρίου του 2002 χρονικό διάστημα, με περισσότερες από μία πράξεις, οι οποίες συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένα ολικά κινητά πράγματα ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, ανερχομένης συνολικώς στο χρηματικό ποσό των είκοσι μία χιλιάδων εννιακοσίων εξήντα τεσσάρων ευρώ και εξήντα έξι λεπτών (21.964, 66), που περιήλθαν στην κατοχή του και που του τα είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου. Ειδικότερα, κατά τον ως άνω τόπο και χρόνο, ενώ είχε συνάψει με την εγκαλούσα εταιρεία με την επωνυμία "ΟΛΥΜΠΙΑΚΗ ΑΕΡΟΠΟΡΙΑ-ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ ΑΕ" εδρεύουσα στην Αθήνα (Λεωφόρος Συγγρού αρ. 96), σύμβαση πρακτόρευσης, δυνάμει της οποίας αναλάμβανε αντί αμοιβής υπολογιζόμενης σε ποσοστά, ήτοι 9% επί της αξίας για τα εισιτήρια εξωτερικού και 10% ή 9,25%, ή 6.94% αναλόγως διαδρομής για αυτά του εσωτερικού, την υποχρέωση να εκδίδει και να πωλεί κατ' εντολήν και για λογαριασμό της αεροπορικά εισιτήρια σε τρίτους και στη συνέχεια και μετά την αφαίρεση της συμφωνηθείσας προμήθειάς του να αποδίδει το αντίστοιχο εισπραχθέν από τις εν λόγω πωλήσεις τίμημα (κόμιστρο ναύλων) έως την 15η ημέρα κάθε επόμενου μήνα, αυτός, παρότι κατά το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα εξέδωσε και πώλησε σε τρίτους ικανό αριθμό αεροπορικών εισιτηρίων εσωτερικού και εξωτερικού, ύστερα από την αφαίρεση της ανωτέρω προμήθειάς του, δεν απέδωσε, όπως υπεχρεούτο ως εντολοδόχος στην ανωτέρω εταιρεία, το εναπομένον "καθαρό" ποσό του τιμήματος των ως άνω κινητών πραγμάτων που του είχαν εμπιστευθεί για να πωλήσει, ανερχόμενο συνολικώς στο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ποσό των 21.964,66 ευρώ (21.766.73 από τα εισιτήρια εξωτερικού +197,93 από εισιτήρια του εσωτερικού) παρά τις επανειλημμένες οχλήσεις της τελευταίας, οι οποίες εκδηλώθηκαν για τελευταία φορά το έτος 2003 σε μη διακριβωθείσα ημερομηνία, αλλά το ενσωμάτωσε παράνομα στην περιουσία του, αποβλέποντας με τις παραπάνω μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό". Κατά του βουλεύματος αυτού άσκησε έφεση ο αναιρεσείων παραπονούμενος ότι κακώς εκτιμήθηκε το συγκεντρωθέν από την ανάκριση αποδεικτικό υλικό. Το Συμβούλιο Εφετών Πατρών, το οποίο αποφάνθηκε επί της εφέσεως αυτής με το προσβαλλόμενο 16/2007 βούλευμά του, κατά την κυριαρχική εκτίμηση των προκυψάντων από την ανάκριση πραγματικών περιστατικών, δέχθηκε ότι η υπεξαίρεση, που κατά το εκκαλούμενο βούλευμα εφέρετο τελεσθείσα κατ' εξακολούθηση από το Δεκέμβριο του 2001 μέχρι και τον Φεβρουάριο του 2002, τελέσθηκε με μία πράξη κατά τα τέλη Φεβρουαρίου 2002, όταν εκδηλώθηκε "εμπράκτως και άπαξ" η πρόθεση του αναιρεσείοντος να ιδιοποιηθεί το χρηματικό ποσό για το οποίο πρόκειται και δη με το να κωφεύσει στις κατά το μήνα αυτό επανειλημμένες σχετικές οχλήσεις της εγκαλούσας "ΟΛΥΜΠΙΑΚΗ ΑΕΡΟΠΟΡΙΑ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ ΑΕ". Ακολούθως, αναδιατύπωσε το διατακτικό του εκκαλουμένου βουλεύματος και παρέπεμψε τον αναιρεσείοντα στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Πατρών για να δικασθεί ως υπαίτιος του ότι: "στην ... κατά τα τέλη Φεβρουαρίου 2002 ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένα ολικά κινητά πράγματα ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, ανερχομένης συνολικώς στο χρηματικό ποσό των είκοσι μια χιλιάδων εννιακοσίων εξήντα τεσσάρων ευρώ και εξήντα έξι λεπτών (21.964,66) που περιήλθαν στην κατοχή του και που του τα είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου και διαχειριστή. Ειδικότερα, έχοντας από ετών συνάψει με την εγκαλούσα εταιρεία με την επωνυμία "ΟΛΥΜΠΙΑΚΗ ΑΕΡΟΠΟΡΙΑ-ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ ΑΕ" εδρεύουσα στην Αθήνα (Λεωφ. Συγγρού αρ. 96), σύμβαση πρακτόρευσης, δυνάμει της οποίας αναλάμβανε αντί αμοιβής υπολογιζόμενης σε ποσοστά, ήτοι 9% επί της αξίας για τα εισιτήρια εξωτερικού και 10% ή 9, 25% ή 6,94% αναλόγως διαδρομής για αυτά του εσωτερικού, την υποχρέωση να εκδίδει και να πωλεί κατ' εντολή και για λογαριασμό της αεροπορικά εισιτήρια σε τρίτους και στη συνέχεια και μετά την αφαίρεση της συμφωνηθείσας προμήθειάς του να αποδίδει το αντίστοιχο εισπραχθέν από τις εν λόγω πωλήσεις τίμημα (κόμιστρο ναύλων) έως την 15η ημέρα κάθε επόμενου μήνα, αυτός, παρότι κατά το χρονικό διάστημα Δεκεμβρίου 2001 έως και Ιανουαρίου 2002 εξέδωσε και πώλησε σε τρίτους ικανό αριθμό αεροπορικών εισιτηρίων εξωτερικού και εσωτερικού, ύστερα από την αφαίρεση της ανωτέρω προμήθειάς του, δεν απέδωσε, όπως υποχρεούτο ως εντολοδόχος και διαχειριστής στην ανωτέρω εταιρεία, το εναπομένον "καθαρό" εισπραχθέν ποσό του τιμήματος των ως άνω κινητών πραγμάτων που του είχαν εμπιστευθεί για να πωλήσει, ανερχόμενο συνολικώς στο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ποσό των 21.964,66 ευρώ (21.766,73 από τα εισιτήρια εξωτερικού 197,93 από τα εισιτήρια του εσωτερικού) αλλά μετά την έντονη όχληση της τελευταίας περί τα τέλη Φεβρουαρίου 2002, ενσωμάτωσε το ανωτέρω ποσό παράνομα στην περιουσία του.......".
Έτσι που έκρινε το Συμβούλιο Εφετών Πατρών, αποφάνθηκε συννόμως και μέσα στα όρια της δικαιοδοσίας του και δεν μετέβαλε την ταυτότητα της πράξεως της υπεξαιρέσεως για την οποία είχε παραπεμφθεί ο αναιρεσείων με το εκκαλούμενο βούλευμα, την οποία επιτρεπτώς προσδιόρισε ακριβέστερα ότι τελέσθηκε με μία πράξη κατά το χρόνο που ο αναιρεσείων εξωτερίκευσε τη θέλησή του για ιδιοποίηση των χρημάτων, που είναι και ο χρόνος τελέσεως της υπεξαιρέσεως, ο οποίος κείται εντός του αρχικά καθοριζομένου διαστήματος και δεν προκύπτει ζήτημα παραγραφής αφού πρόκειται περί κακουργηματικής υπεξαιρέσεως. Επομένως, τα προβαλλόμενα δια του συνόλου της ένδικης αιτήσεως, ότι το Συμβούλιο Εφετών Πατρών υπερέβη την εξουσία του "προβαίνοντας σε ανεπίτρεπτη μεταβολή της κατηγορίας κατά τρόπο που ασκεί επιρροή στην εξάλειψη του αξιοποίνου με παραγραφή και επηρεάζοντας την ταυτότητα της πράξης" είναι αβάσιμα και πρέπει να απορριφθούν, συνακολούθως δε να απορριφθεί η ένδικη αίτηση και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 26 Φεβρουαρίου 2007 αίτηση του Χ περί αναιρέσεως του 16/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Πατρών. Και
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εκ διακοσίων είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 16 Απριλίου 2008 . Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 26 Σεπτεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ