Θέμα
Βούλευμα παραπεμπτικό, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Υπεξαίρεση αντικειμένων ιδιαίτερα μεγάλης αξίας κατ' εξακολούθηση από μεσεγγυούχο. Στοιχεία του εγκλήματος και χρόνος τελέσεώς του. Υποχρεώσεις μεσεγγυούχου. Προϋποθέσεις για τον κακουργηματικό χαρακτήρα της πράξεως πριν και μετά τον Ν. 2721/1999. Ορθή παραπομπή για το ανωτέρω έγκλημα του κατηγορουμένου, ο οποίος εισέπραττε ως μεσεγγυούχος μισθώματα ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και δεν τα φύλαττε ούτε τα κατέθετε σε Τράπεζα, αλλά τα ενσωμάτωνε κάθε φορά στην περιουσία του. Απορρίπτεται αίτηση αναιρέσεως.
Αριθμός 489/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποιν. Τμήμα - Σε Συμβούλιο
Συγκροτήθηκε από τους δικαστές: Θεοδώρα Γκοΐνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο και Ιωάννη Παπαδόπουλο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Παντελή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 27 Ιανουαρίου 2010, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 633/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης. Με πολιτικώς ενάγουσες τις: 1) Ψ1 και 2) Ψ2.
Το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 2 Σεπτεμβρίου 2009, αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1257/2009. Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Γεώργιος Παντελής, εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κατσιρώδη, με αριθμό 365/3-11-2009, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Ι. Eισάγω στο Συμβούλιό Σας , σύμφωνα με το ά. 485 παρ. 1 του Κ.Π.Δ., την 12/2-9-2009 αίτηση αναιρέσεως του Χ κατά του 633/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης , εκθέτω τα ακόλουθα:
ΙΙ. Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης με το 1105/2006 βούλευμά του παρέπεμψε τον ήδη αναιρεσείοντα κατηγορούμενο στο Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Θεσσαλονίκης για να δικαστεί για εξακολουθητική υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που το είχαν εμπιστευθεί σ' αυτόν με την ιδιότητα του μεσεγγυούχου (άρθρ. 375 §§1,2 εδαφ. β, α, ως αντικατεστάθη δι' άρθρ. 1 § 9 ν. 2408/96 και συνεπληρώθη δι' άρθρ. 14 § 3β ν. 2721/99 και άρθρ. 98 Π.Κ.). Κατά του βουλεύματος αυτού αυτός άσκησε την 3/22-1-2007 έφεση του η οποία απορρίφθηκε με το 643/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης και επικυρώθηκε το εκκαλούμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών.
Κατά του βουλεύματος αυτού ο ήδη αναιρεσείων κατηγορούμενος άσκησε την 1723/2007 αίτησή του αναιρέσεως επικαλούμενος έλλειψη αιτιολογίας και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του α. 375 παρ. 1 και 2 περ. α' και β' του ΠΚ . Η αίτησή του αυτή έγινε δεκτή από τον Άρειο Πάγο ο οποίος με την 777/2009 απόφασή του σε Συμβούλιο αναίρεσε το βούλευμα αυτό για έλλειψη νόμιμης βάσης αναφέροντας τα ακόλουθα : "Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, δια της αυτοτελούς αιτιολογίας του και της ως άνω αναφοράς του, συμπληρωματικώς, στο πρωτόδικο βούλευμα, δεν διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα την απαιτούμενη, με την έννοια που αναπτύχθηκε ανωτέρω, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, συγχρόνως δε παραβίασε εκ πλαγίου τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφήρμοσε, διότι κατέστησε ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής τους και έτσι στέρησε το βούλευμά του από νόμιμη βάση. Ειδικότερα: α) δεν διευκρινίζεται στο βούλευμα με ποιες ενέργειες ή παραλείψεις εξεδήλωσε ο αναιρεσείων τη βούλησή του για ιδιοποίηση του ποσού των μισθωμάτων, δεδομένου ότι μόνη η μνεία της λέξεως "ιδιοποιήθηκε", έστω και σε συνδυασμό με την ιδιότητά του ως μεσεγγυούχου, δεν είναι αρκετή, β) δεν διευκρινίζεται, επίσης, αν ο αναιρεσείων εκδήλωνε την πρόθεσή του για ιδιοποίηση κάθε μερικότερου ποσού, (μηνιαίου μισθώματος που αναλογούσε στο υπό την μεσεγγύησή του ιδανικό μερίδιο του μισθίου), όταν αυτός εισέπραττε το κάθε μερικότερο ποσόν, ή εκδήλωσε την πρόθεσή του για ιδιοποίηση όλων των επί μέρους εισπραχθέντων και συνακολούθως ολοκλήρου του ως άνω ποσού των 68.841. 172 δρχ. (ή 199.095,02 ευρώ) μία μόνο φορά, στοιχείο αναγκαίο, αφού στη μεν πρώτη περίπτωση πρόκειται για τέλεση κατ' εξακολούθηση υπεξαιρέσεως, στη δε δεύτερη για τέλεση μιας μόνο πράξεως του εν λόγω εγκλήματος και γ) σε περίπτωση που συντρέχει κατ' εξακολούθηση τέλεση, δεν διευκρινίζεται, όπως θα έπρεπε, αν ο χαρακτηρισμός του αντικειμένου της υπεξαιρέσεως, ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, προσήκει και για κάθε μερικότερη πράξη της προ του Ν. 2721/1999 περιόδου, ήτοι από 1-4-1997 έως 2-6-1999 (το ποσόν της οποίας σαφώς εξάγεται από τις παραδοχές του βουλεύματος, με μαθηματικό υπολογισμό). Η τελευταία αυτή ασάφεια επιτείνεται από το γεγονός ότι το μεν προσβαλλόμενο βούλευμα, όπως διαφαίνεται από τις παραδοχές του, τον κακουργηματικό χαρακτήρα της πράξεως τον βασίζει στην ιδιαίτερα μεγάλη αξία του συνόλου των εισπραχθέντων από τον αναιρεσείοντα, ως μεσεγγυούχο, μισθωμάτων, χωρίς να διακρίνει μεταξύ προ και μετά τον Ν. 2721/1999 τελεσθεισών μερικοτέρων πράξεων, το δε πρωτόδικο βούλευμα, όπου η ανωτέρω συμπληρωματική αναφορά του προσβαλλομένου, περιέχει σαφή τέτοια διάκριση και χαρακτηρισμό των μερικοτέρων πράξεων της πρώτης περιόδου, ως κακουργηματικών, λόγω της ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας της κάθε μερικότερης πράξεως, προκυπτούσης, έτσι, περαιτέρω ασάφειες για το τι δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης ως προς τον κακουργηματικό χαρακτήρα των μερικότερων πράξεων που δέχθηκε ότι εμπίπτουν στη περίοδο από 1-4-1997 έως 2-6-1999. Οι ασάφειες και παραλείψεις αυτές καθιστούν ελλιπή την αιτιολογία του προσβαλλομένου βουλεύματος και ανέφικτο τον έλεγχο από τον 'Αρειο Πάγο αν στην προκειμένη περίπτωση έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του άρθρου 375 ΠΚ όπως ίσχυαν τόσον πριν από τον αυστηρότερο Ν. 2721/1999 όσον και μετά από αυτόν, ή μόνον οι διατάξεις αυτές όπως ισχύουν μετά το νόμο αυτό και, επιπλέον, αν έχουν εφαρμογή και οι διατάξεις του άρθρου 98 ΠΚ και μάλιστα όπως ίσχυαν πριν από το Ν. 2721/1999 ή όπως ισχύουν μετά από τον ίδιο νόμο και συνακολούθως αν, κατά περίπτωση, έγινε ορθή ή μη εφαρμογή τους. Κατόπιν όλων αυτών οι εκ του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. β' και δ' ΚΠοινΔ σχετικοί λόγοι της κρινόμενης αιτήσεως, με τους οποίους προσάπτονται στο προσβαλλόμενο βούλευμα οι πλημμέλειες της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και της εσφαλμένης εφαρμογής του νόμου, με τη μορφή της ελλείψεως νόμιμης βάσεως, είναι βάσιμοι. Επομένως, πρέπει να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο Εφετών, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που έκριναν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠοινΔ).
Το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης επανήλθε και με το 633/2009 βούλευμά του δέχθηκε τυπικά και απέρριψε στην ουσία της την έφεση του κατηγορουμένου Χ κατά του πρωτοδίκου παραπεμπτικού βουλεύματος.
Το βούλευμα αυτό επιδόθηκε στον κατηγορούμενο στις 23-7-2009, όπως προκύπτει από το σχετικό αποδεικτικό του δικαστικού επιμελητή της Εισαγγελίας Εφετών Θεσσαλονίκης ..., και αυτός στις 2-9-2009 εμπρόθεσμα, δηλ. εντός της προβλεπόμενης δεκαήμερης προθεσμίας από την επίδοση - κατά τον μήνα Αύγουστο αναστέλλονται οι προθεσμίες των ενδίκων μέσων - (α. 473 παρ. 1 και 4 του ΚΠΔ, όπως η παρ. 4 προστ. από το α. 19 του Ν. 2721/199), άσκησε την παραπάνω αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του Γραμματέα του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Ο κατηγορούμενος με την παραπάνω αίτηση αναιρέσεώς του στρέφεται κατά του τελεσιδίκου αυτού βουλεύματος και ζητά την εξαφάνισή του για εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως του α. 375 του Π.Κ. ( α. 484 παρ. 1 στοιχ. ε' του ΚΠΔ ). Επειδή η αίτηση αυτή αναιρέσεως είναι νομότυπη, εμπρόθεσμη και παραδεκτή πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί στην ουσία της.
ΙΙΙ. Σύμφωνα με το α. 375 § 1 Π.Κ., "όποιος ιδιοποιείται παράνομα ξένο κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερης μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους". Για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτούνται: α) ξένο εν όλω ή εν μέρει κινητό πράγμα, ως τέτοιο δε θεωρείται το πράγμα που βρίσκεται σε ξένη αναφορικά με τον δράστη κυριότητα όπως αυτή νοείται στο αστικό δίκαιο, β) το ξένο πράγμα να περιήλθε στο δράστη με οποιοδήποτε τρόπο και να ήταν κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης στην κατοχή του και γ) ο δράστης να ιδιοποιήθηκε αυτό παράνομα, δηλαδή να το ενσωμάτωσε στην περιουσία του χωρίς την συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς άλλο δικαίωμα που του παρέχει ο νόμος και δ) δόλος του δράστη που περιλαμβάνει την συνείδηση ότι το πράγμα είναι ξένο και την θέληση να το ιδιοποιηθεί παράνομα, που εκδηλώνεται και με την κατακράτηση ή την άρνηση απόδοσης του στον ιδιοκτήτη (ΑΠ 130/2007 ΠΧ.ΝΖ. 1000, ΑΠ 2124/2006 ΠΧ.ΝΖ. 836). Κατά την παράγραφο 2 εδ. α' του άρθρου 375 Π.Κ., όπως αντικ. με την παραγρ. α' του άρθρου 1 Ν. 2408/1996 η υπεξαίρεση τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος με κάθειρξη μέχρι δέκα έτη, αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο, μεταξύ των άλλων, λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου ή του μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας. Κατά τις διατάξεις αρθρ. 98 § 2 Π.Κ. όπως συμπληρ. με αρθρ. 14 § 1 Ν. 2721/1999 η αξία του αντικειμένου της πράξεις και η περιουσιακή βλάβη ή το περιουσιακό όφελος που προκύπτουν από την κατ' εξακολούθηση τέλεσης του εγκλήματος λαμβάνονται συνολικά υπόψη αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό. Στις περιπτώσεις αυτές ο ποινικός χαρακτήρας της πράξης προσδιορίζεται με βάση την συνολική περιουσιακή βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα, με το έγκλημα επήλθε ή σκοπήθηκε. Στο έγκλημα της υπεξαίρεσης κατ' εξακολούθηση, για την κρίση περί της αξίας του πράγματος αλλά και για τον ποινικό χαρακτήρα της πράξης ως κακουργήματος, λαμβάνεται υπόψη η συνολική αξία του αντικειμένου όλων των επιμέρους πράξεων αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό (ΑΠ 1307/2004 ΠΧ.ΝΒ. 535) και στην περίπτωση αυτή το συνολικό ποσό πρέπει να προσδιορίζεται. Για μερικότερες πράξεις που έχουν τελεσθεί πριν τις 3-6-1999 , δηλ. την έναρξη ισχύος του Ν. 2721/99 , είναι απαραίτητο να αναφέρεται ότι κάθε μερικότερη πράξη υπεξαίρεσης είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας. Μεταξύ δε των περιοριστικώς εις την προαναφερόμενη διάταξη περιπτώσεων περιλαμβάνεται και εκείνη κατά την οποίαν το πράγμα ενεπιστεύθη εις τον υπαίτιο λόγω της ιδιότητός του ως μεσεγγυούχου, χωρίς καμιά διάκριση περί του αν πρόκειται περί εκουσίας κατ' άρθρ. 831 Α.Κ. μεσεγγυήσεως ή περί τοιαύτης κατόπιν δικαστικής αποφάσεως κατ' εφαρμογή των άρθρ. 725 έως 727 Κ.Πολ.Δικ. (Α.Π. 222/2004 Ποιν.Χρ. 2004. 2004, Μπουρόπουλος Ερμ. Ποιν.Κώδ. τόμ. Γ' σελ. 34 - CONTRA A.Π. 221/55 Ποιν.Χρ. Ε' σελ. 438). Η δικαστική μεσεγγύηση αποσκοπεί στον περιορισμό της ελεύθερης διαχείρισης του κυρίου ενός πράγματος ή επιχειρήσεως, χάριν προστασίας των συμφερόντων τρίτων, συνεπεία εκδηλωθείσης αμφισβητήσεως της εκμεταλλεύσεως και αδυναμίας συνεχίσεως της δράσεως της επιχειρήσεως. Η παρέμβαση του δικαστηρίου αποσκοπεί στην ύπαρξη βεβαιότητας ότι ενδείκνυται η θέση μιας επιχειρήσεως υπό δικαστική μεσεγγύηση, έτσι ώστε να ελέγχεται η δραστηριότητα. Ο διοριζόμενος από το δικαστήριο μεσεγγυούχος αντικαθιστά τον κύριο και εκμεταλλευτή της επιχειρήσεως. Ο μεσεγγυούχος έχει υποχρέωση λογοδοσίας και είναι υποχρεωμένος μετά την λήξη της μεσεγγύησης να αποδώσει στον δικαιούχο τα υπό μεσεγγύηση κινητά πράγματα ή χρήματα που κατέχει και του παραδόθηκαν εκ της εν λόγω ιδιότητός του (Α.Π. 919/97 ΠΧ 1998.277, Α.Π. 979/98 ΠΧ! 1999.554). Όμως είναι υποχρεωμένος μετά την λήξιν της μεσεγγύησης να αποδώσει στον δικαιούχο τα υπό μεσεγγύηση κινητά πράγματα ή χρήματα που κατέχει και του παρεδόθησαν, λόγω της παραπάνω ιδιότητός του , αν δε αρνηθεί και ενσωματώσει όσα κατείχε στην δική του περιουσία τελεί το έγκλημα της υπεξαίρεσης (Α.Π. 1325/06, Α.Π. 1326/2006, Ποιν. Λ. 2006 σελ. 1527 και επ., Α.Π. 311/2005 ΠΧ 2005.970, 1327/2006 Ποιν.Λ. 2006 σελ. 1527-1528, ΑΠ 975/2006 Π.Χ. 2007.336, ΑΠ 222/2004 ΠΧ 2004.987). Το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία (α. 93 παρ. 3 του Σ. και 139 του Κ.Π.Δ.), χωρίς την οποία υπάρχει λόγος αναιρέσεώς του (α. 484 παρ. 1 στοιχ. δ' του ΚΠΔ ), όταν: α) αναφέρονται σ' αυτό τα πραγματικά περιστατικά σχηματισμό της κενά για την αντικειμενική και υποκειμενική συγκρότηση του εγκλήματος β) τα αποδεικτικά στοιχεία των πραγματικών αυτών περιστατικών γ) οι σκέψεις με τις οποίες το συμβούλιο υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφάρμοσε και έκρινε και δ) οι επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Ειδικά στο παραπεμπτικό βούλευμα πρέπει να προσδιορίζονται κατά το είδος τους όλα τα αποδεικτικά μέσα που ελήφθησαν υπόψη και συνεκτιμήθηκαν χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεσή τους και αναφορά για το ποια περιστατικά προέκυψαν από το καθένα χωριστά. Δεν είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ούτε ο προσδιορισμός της βαρύτητας καθενός στον σχηματισμό τη δικανικής κρίσεως. Όταν εξαίρονται ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα, δεν σημαίνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα, ούτε ανακύπτει ανάγκη αξιολογήσεως γιατί δεν εξαίρονται τα άλλα (ΑΠ 1073/2006, ΑΠ 1560/2002 ΠΧ' 2003. 536, ΑΠ 1011/2000 ΠΧ' 2001.244). Δεν αποτελεί όμως λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αξιολογήσεως και αναφοράς κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του συμβουλίου ή του δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος για την πληρότητα της αιτιολογίας στο παραπεμπτικό βούλευμα είναι επιτρεπτή η καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη σ' αυτό εισαγγελική πρόταση (ΑΠ 2253/2002 ΠΧ' 2003.795).
Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή τέτοιας διάταξης συντρέχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αληθινά στη διάταξη που εφαρμόσθηκε (ΟλΑΠ 1/2002 ΠΧ' 2002.689, ΑΠ 510/2002 ΠΧ' 2003. 24, ΑΠ 1335/95 ΠΧ' 1996. 358).
ΙV. Το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης με το προσβαλλόμενο βούλευμά του και με αναφορά στη ενσωματωμένη πρόταση του Εισαγγελέα δέχθηκε ότι , από τα αποδεικτικά μέσα που μνημονεύει και προσδιορίζει κατ' είδος και συγκεκριμένα από τις καταθέσεις των μαρτύρων σε συνδυασμό με την απολογία του κατηγορουμένου και τα υπόλοιπα έγγραφα, προέκυψαν τα ακόλουθα ουσιώδη και κρίσιμα πραγματικά περιστατικά:
Το 1970 συνεστήθη ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία "... ΟΕ", με έδρα την ... και αντικείμενο την εκτέλεση πάσης φύσεως οικοδομικών έργων. Μοναδικοί εταίροι και διαχειριστές της, ήταν οι Ξ και Ζ, πατέρας του εκκαλούντος κατηγορουμένου (που κατηγορήθηκε και αυτός στην προδικασία αλλά απαλλάχθηκε με το προσβαλλόμενο βούλευμα. Η εταιρία λύθηκε με την από 16-2-1977 καταγγελία του εταίρου Ξ, λόγω δε της αρνήσεως του άλλου εταίρου να συμπράξει στην εκκαθάριση της περιουσίας της, διορίσθηκαν έκτοτε, δυνάμει των υπ' αρ. 1445/1978, 46/1980, 1451/1982, 455/1990 και 4505/1996 αποφάσεων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης διάφοροι εκκαθαριστές με τελευταίο τον ..., δικηγόρο Θεσσαλονίκης. Προηγουμένως στα πλαίσια της επιχειρηματικής δραστηριότητας η εταιρία ανήγειρε πολυκατοικία στην ... και επί της οδού ..., με το σύστημα της αντιπαροχής και έλαβε ως εργολαβικό αντάλλαγμα, μεταξύ άλλων, και ένα κατάστημα της ίδιας οικοδομής, αποτελούμενο από υπόγειο χώρο 300 τ.μ., ισόγειο με μεσοπάτωμα 153 τ.μ. και πρώτο όροφο 265 τ.μ. Συγκύριοι του καταστήματος αυτού εξ αδιαιρέτου ήταν η ίδια η εταιρία κατά ποσοστό 5/10 και λόγω αγοράς οι Ζ, ..., Θ κατά ποσοστό 1/10, ο καθένας τους και ο εκκαλών κατηγορούμενος κατά ποσοστό 2/10 ο τελευταίος, όμως επικαλούμενος, με εικονικά και άκυρα συμβολαιογραφικά έγγραφα, δική του κυριότητα επί του ανωτέρω ποσοστού εξ αδιαιρέτου της εταιρίας εκ 5/10, προέβη, ως δήθεν συγκύριος έτσι του καταστήματος κατά ποσοστό 7/10 εξ αδιαιρέτου στην εκμίσθωση αυτού τον Ιούλιο του έτους 1992 στον ..., έναντι μηνιαίου μισθώματος 900.000 δρχ, αναπροσαρμοζομένου από 1-1-1996 κατά ποσοστό 20% ετησίως. Έτσι είχαν τα πράγματα μέχρι το 1997, οπότε το Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης με την υπ' αρ. 3497/10-2-1997 απόφαση του, που εκδόθηκε κατόπιν αιτήσεως λήψεως ασφαλιστικών μέτρων της ανωτέρω εταιρίας κατά του εκκαλούντος κατηγορουμένου, αφού πιθανολόγησε ότι μεταξύ τους υπάρχει διαφορά σχετικά με την κυριότητα των 5/10 εξ αδιαιρέτου του προαναφερθέντος καταστήματος ,έθεσε το ποσοστό αυτό υπό δικαστική μεσεγγύηση και διόρισε μεσεγγυούχο τον εκκαλούντα κατηγορούμενο, ενώ διέταξε να παραδοθεί σ' αυτόν η νομή των χώρων του καταστήματος κατά τα ως άνω εξ αδιαιρέτου ποσοστά. Ο εκκαλών κατηγορούμενος, όπως ήταν φυσικό, συνέχισε την εκμίσθωση του καταστήματος στον ανωτέρω μισθωτή και κατά το χρονικό διάστημα από 1-4-1997 έως 31-5-2002 εισέπραξε με την ιδιότητα του μεσεγγυούχου ως μισθώματα τα εξής ποσά. α) από 1-4-1997 έως 31-8-1997, ήτοι 5 μήνες Χ 1.296.000 δρχ. (1.080.000 δρχ. το μηνιαίο μίσθωμα μετά την αύξηση του 20ο/ο του μηνιαίου μισθώματος των 900.000 δρχ. από 1-1-1996 και επί πλέον κατά 20ο/ο από 1-1-1997), 6.480.000 δρχ. και για το ποσοστό της εταιρίας (5/10) 3.240.000 δρχ. και ήδη 9.508,44 ευρώ, β) από 1-9-1997 έως 31-8-1998, ήτοι 12 μήνες Χ 1.555.200 δρχ. (1.296.000 δρχ. + 20ο/ο μηνιαίο μίσθωμα) 18.662.400 δρχ, και για το ποσοστό της εταιρίας (5/10) 9.331.200 δρχ. και ήδη 27.384,30 ευρώ, γ)από 1-9-1998 έως 31-8-1999, ήτοι 12 μήνες Χ 1.866.240 δρχ. (1.555.200 δρχ + 20ο/ο μηνιαίο μίσθωμα) 22.394.880 δρχ., και για το ποσοστό της εταιρίας (5/10) 11.197.440 δρχ. και ήδη 32.861,16 ευρώ, δ) από 1-9-1999 έως 31-8-2000, ήτοι 12 μήνες Χ 2.239.488 δρχ. (1.866.240 + 20% μηνιαίο μίσθωμα) και για το ποσοστό της εταιρίας (5/10) 13.436.928 δρχ και ήδη 39.433,39 ευρώ, ε) από 1-9-2000 έως 31-8-2001, ήτοι 12 μήνες Χ 2.687.385,60 δρχ. (2.239.488 + 20% μηνιαίο μίσθωμα) 32.248.267,20 δρχ και για το ποσοστό της εταιρίας (5/10) 16.124.313 δρχ και ήδη 47.320,07 ευρώ και στ) από 1-9-2001 έως 31-5-2002, ήτοι 9 μήνες προς 3.224.832 δρχ (2.687.385,60 δρχ. + 20% μηνιαίο μίσθωμα), 29.023.488 δρχ. Και για το ποσοστό της εταιρίας (5/10) 14.511.744 δρχ. Και ήδη 42.587,66 ευρώ. Όσον αφορά στην κατ' εξακολούθηση τέλεση της πράξης της διακεκριμένης υπεξαίρεσης (άρθρο 375 παρ. 2 ΠΚ), για την κρίση σχετικά με την αξία του πράγματος (εάν είναι ιδιαίτερα μεγάλη) λαμβάνεται υπόψη η συνολική αξία του αντικειμένου όλων των επί μέρους πράξεων (αρθρ. 98 παρ. 2 ΠΚ, όπως συμπλ. με άρθρο 14 παρ. 11 Ν. 2721/1999), αλλά αν οι μερικότερες πράξεις τελέσθηκαν προ της ισχύος του Ν. 2721/1999 (3-6-1999), η κρίση ως προς την αξία του πράγματος χωρεί με βάση το αντικείμενο της κάθε μερικότερης πράξης (εν όψει του άρθρου 2 Π.Κ.), καθόσον, όπως προαναφέρθηκε η νέα ρύθμιση είναι δυσμενέστερη για τον κατηγορούμενο. Στην προκειμένη περίπτωση και για τις μερικώτερες πράξεις που τελέσθηκαν προ της 3-6-1999 η αξία κάθε μίας εξ αυτών κρίνεται ιδιαίτερα μεγάλη, δεδομένου του ύψους του μηνιαίου μισθώματος. Επίσης, όπως προαναφέρθηκε, με τον Ν. 2721/1999 στην παρ. 2 του άρθρου 375 Π.Κ. προστέθηκε εδάφιο κατά το οποίο , αν το συνολικό αντικείμενο υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση. Και στην περίπτωση αυτή, για την κατ' εξακολούθηση υπεξαίρεση του άρθρου 375 παρ.2 που τελέσθηκε πριν από τον παραπάνω νόμο, για την επιβαρυντική περίπτωση απαιτείται τουλάχιστον μία από τις υπεξαιρέσεις να έχει αντικείμενο μεγαλύτερο των 73.000 ευρώ. Στην προκειμένη περίπτωση για τις μερικότερες πράξεις που τελέσθηκαν πριν την ισχύ του ως άνω νόμου (3-6-1999) δεν έχουμε μία τουλάχιστον εξ αυτών που να υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ. Για τις πράξεις όμως που τελέσθηκαν μετά την ως άνω ημεροχρονολογία λαμβάνουμε υπόψη την συνολική αξία της υπεξαίρεσης που ανέρχεται σε ποσό πολύ μεγαλύτερο των 73.000 ευρώ. Το ποσό αυτό του μηνιαίου μισθώματος, που αναλογούσε στο υπό την μεσεγγύηση του ιδανικό μερίδιο του μισθίου, όταν αυτός το εισέπραττε δεν το φύλασσε ούτε το κατέθετε σε τραπεζικό λογαριασμό αλλά το ενσωμάτωνε στην ατομική του περιουσία εκδηλώνοντας έτσι την πρόθεσή του να το ιδιοποιηθεί, κάθε φορά εξακολουθητικά, ενώ γνώριζε ότι δεν του ανήκε, δεδομένης και της έντονης και πολύχρονης αντιδικίας με τους εγκαλούντες και ουδέποτε το απέδωσε. Ο εκκαλών κατηγορούμενος αρνείται την κατηγορία και ισχυρίζεται ότι απέκτησε την κυριότητα του ως άνω ποσοστού των 5/10 εξ αδιαιρέτου, λόγω αγοράς από τον Θ, δυνάμει του υπ' αρ. ... οριστικού συμβολαίου του Συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Απ. Μαργαριτοπούλου (που συντάχθηκε σε εκτέλεση του υπ' αρ. 38941/1981 προσυμφώνου του ιδίου Συμβολαιογράφου) και συνεπώς τα μισθώματα δεν ήταν προς αυτόν "ξένο" κινητό πράγμα, αλλά αντίθετα τα εισέπραξε ως κύριος και όχι ως μεσεγγυούχος. Ο ισχυρισμός του αυτός, όμως, είναι αβάσιμος, αφού με την υπ' αρ. 353/2002 αμετάκλητη απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης και την υπ' αρ. 15930/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, αναγνωρίσθηκαν ως άκυρες, τόσον η προηγηθείσα μεταβίβαση του ποσοστού αυτού στον Θ, όσο και η εν συνεχεία μεταβίβαση από τον τελευταίο προς τον εκκαλούντα κατηγορούμενο, αντιστοίχως και ο ίδιος γνώριζε αυτήν την ακυρότητα. Κατόπιν των ανωτέρω ορθώς το προσβαλλόμενο βούλευμα αποφάνθηκε ότι προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις ενοχής του εκκαλούντος κατηγορουμένου και παρέπεμψε αυτόν, κατ' αρθρ. 309 και 313 Κ.Π.Δ. στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου (κακουργημάτων) Θεσσαλονίκης, για να δικασθεί ως υπαίτιος της πράξεως της υπεξαίρεσης κατ' εξακολούθηση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 73.000 ευρώ από μεσεγγυούχο και πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση έφεση ως ουσιαστικά αβάσιμη, να επικυρωθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να διαταχθεί η εκτέλεση του και να επιβληθούν τα έξοδα της ποινικής διαδικασίας εκ 255 ευρώ στον εκκαλούντα. Το βούλευμα αυτό του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης, με αυτά που δέχθηκε και ακολούθως απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση του αναιρεσείοντα κατηγορουμένου κατά του πρωτοδίκου βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, έχει την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία επειδή: α) εκθέτει με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του παραπάνω εγκλήματος της υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργήματος β) αναφέρει τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς, με τους οποίους υπήγαγε αυτά στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 375 του Π.Κ., γ) ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε την διάταξη αυτή, χωρίς να την παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου. Ειδικότερα το προσβαλλόμενο βούλευμα εκθέτει ρητά: Α) την ιδιότητα του μεσεγγυούχου που είχε ο αναιρεσείων σύμφωνα με την δικαστική απόφαση κατά τον χρόνο τελέσεως Β) την κατοχή του στα μισθώματα που εισέπραξε κατά το ποσοστό που δεν του ανήκε με την ιδιότητα αυτή και όχι ως κύριος του ακινήτου από την μίσθωση του οποίου προήλθαν Γ) την ιδιοποίηση αυτών κάθε φορά που τα παραλάμβανε στην κατοχή του, τα οποία για το διάστημα από 1-4-97 μέχρι 2-7-1999 ήταν ιδιαίτερα μεγάλης αξίας για κάθε μερικότερη ιδιοποίηση κατά την ανέλεγκτη κρίση του Συμβουλίου (ΑΠ 964/2007, ΑΠ 2546/2005) και Δ) την άρνηση απόδοσής όσων κατείχε . Πρέπει να σημειωθεί εδώ ότι ο Ανακριτής και το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών ορθά διευκρίνισαν την κατηγορία από μία πράξη σε εξακολούθηση αφού οι μερικότερες εξακολουθητικές πράξεις περιλαμβάνονται στην αρχική πράξη δηλ. στην προκειμένη περίπτωση δεν τίθεται θέμα ανεπίτρεπτης μεταβολής της κατηγορίας (ΑΠ 811/2004). Με βάση τα δεδομένα αυτά η αίτηση αυτή αναιρέσεως του κατηγορουμένου είναι αβάσιμη και για το λόγο αυτό πρέπει να απορριφθεί και να επιβληθούν σ' αυτόν τα δικαστικά έξοδα (α. 583 παρ. 1, όπως αντ. από το α. 55 παρ. 1 του Ν. 3160/2003, σε συνδ. με το α. 3 παρ. 3 του Ν. 773/1977 και την 58553/19/28-6-2006 Α.Υ. Οικονομικών και Δικαιοσύνης).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Προτείνω: Α) Να απορριφθεί η την 12/2-9-2009 αίτηση αναιρέσεως τουΘεσσαλονίκης και
Β) Να επιβληθούν σε βάρος του αναιρεσείοντα τα δικαστικά έξοδα.
Αθήνα 2 Νοεμβρίου 2009
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου ΠάγουΑθανάσιος Κ. Κατσιρώδης
Αφού άκουσε τον παραπάνω Αντεισαγγελέα που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 375 παρ. 1 του ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως απαιτούνται α) ξένο εν όλω ή εν μέρει κινητό πράγμα, ως τέτοιο δε θεωρείται το πράγμα που βρίσκεται σε ξένη αναφορικά με το δράστη κυριότητα, όπως αυτή νοείται στο αστικό δίκαιο, β)το ξένο πράγμα να περιήλθε στον δράστη με οποιονδήποτε τρόπο και να ήταν κατά το χρόνο της πράξεως στην κατοχή του, γ) ο δράστης να ιδιοποιήθηκε αυτό παράνομα, δηλαδή να το ενσωμάτωσε στην περιουσία του χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς άλλο δικαίωμα που του παρέχει ο νόμος και δ) δολία προαίρεση του δράστη, που περιλαμβάνει τη συνείδηση ότι το πράγμα είναι ξένο και την θέληση να το ιδιοποιηθεί παράνομα, η οποία εκδηλώνεται και με την κατακράτηση ή την άρνηση αποδόσεώς του στον ιδιοκτήτη. Το έγκλημα αυτό θεωρείται τετελεσμένο, αφότου ο δράστης επεχείρησε οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψη οφειλομένης ενεργείας, με την οποία εξωτερίκευσε την θέλησή του να ιδιοποιηθεί το ξένο πράγμα παράνομα. Περαιτέρω, κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 9 παρ. 1 του Ν. 2408/1996, η υπεξαίρεση τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας. Προκειμένου περί μεσεγγυήσεως, ο μεσεγγυούχος έχει υποχρέωση για φύλαξη του υπό μεσεγγύηση πράγματος και των καρπών του, ως φύλαξη δε των καρπών νοείται, προκειμένου για μισθώματα, και η κατάθεσή τους σε Τράπεζα. Μετά τη λήξη της μεσεγγύησης, ο μεσεγγυούχος έχει υποχρέωση απόδοσης του πράγματος και των καρπών του στον δικαιούχο αυτών, διαπράττει δε αυτός υπεξαίρεση, αν, οποτεδήποτε, είτε κατά την διάρκεια της μεσεγγύησης είτε μετά την λήξη αυτής, εκδηλώσει την θέληση ενσωμάτωσης αυτών στην περιουσία του. Περαιτέρω, λόγο αναιρέσεως του παραπεμπτικού βουλεύματος από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β του ΚΠΔ συνιστά και η εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, η οποία υπάρχει όταν το συμβούλιο δεν υπήγαγε σωστά τα περιστατικά που δέχθηκε στην διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, γιατί στο πόρισμα, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και αναφέρεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως που εφαρμόσθηκε, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης.
Στην προκειμένη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, το οποίο με το προσβαλλόμενο υπ' αριθ. 633/2009 βούλευμά του απέρριψε κατ' ουσίαν την έφεση του ήδη αναιρεσείοντος κατά του υπ' αριθ. 1105/2006 παραπεμπτικού βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, δέχθηκε, με επιτρεπτή αναφορά στην ενσωματωμένη σ' αυτό εισαγγελική πρόταση και με δικές του σκέψεις, ότι από τα αποδεικτικά στοιχεία της δικογραφίας (καταθέσεις μαρτύρων, έγγραφα, απολογία κατηγορουμένου), προέκυψαν τα παρακάτω περιστατικά: "To 1970 συνεστήθη ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία "... ΟΕ", με έδρα την ... και αντικείμενο την εκτέλεση πάσης φύσεως οικοδομικών έργων. Μοναδικοί εταίροι και διαχειριστές της ήταν οι Ξ και Ζ, πατέρας του εκκαλούντος κατηγορουμένου (που κατηγορήθηκε και αυτός στην προδικασία, αλλά απαλλάχθηκε με το προσβαλλόμενο βούλευμα). Η εταιρία λύθηκε με την από 16-2-1977 καταγγελία του εταίρου Ξ, λόγω δε της αρνήσεως του άλλου εταίρου να συμπράξει στην εκκαθάριση της περιουσίας της, διορίσθηκαν έκτοτε, δυνάμει των υπ' αριθ. 1445/1978, 46/1980, 1451/1982, 455/1990 και 4505/1996 αποφάσεων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης διάφοροι εκκαθαριστές με τελευταίο τον ..., δικηγόρο Θεσσαλονίκης. Προηγουμένως, στα πλαίσια της επιχειρηματικής δραστηριότητας η εταιρία ανήγειρε πολυκατοικία στην ... και επί της οδού ..., με το σύστημα της αντιπαροχής και έλαβε ως εργολαβικό αντάλλαγμα, μεταξύ άλλων, και ένα κατάστημα της ίδιας οικοδομής, αποτελούμενο από υπόγειο χώρο 300 τ.μ., ισόγειο με μεσοπάτωμα 153 τ.μ. και πρώτο όροφο 265 τ.μ. Συγκύριοι του καταστήματος αυτού εξ αδιαιρέτου ήταν η ίδια η εταιρία κατά ποσοστό 5/10 και λόγω αγοράς ο Ζ, ..., Θ κατά ποσοστό 1/10, ο καθένας τους και ο εκκαλών κατηγορούμενος κατά ποσοστό 2/10.0 τελευταίος, όμως επικαλούμενος, με εικονικά και άκυρα συμβολαιογραφικά έγγραφα, δική του κυριότητα επί του ανωτέρω ποσοστού εξ αδιαιρέτου της εταιρίας εκ 5/10, προέβη, ως δήθεν συγκύριος έτσι του καταστήματος κατά ποσοστό 7/10 εξ αδιαιρέτου στην εκμίσθωση αυτού τον Ιούλιο του έτους 1992 στον ..., έναντι μηνιαίου μισθώματος 900.000 δρχ., αναπροσαρμοζόμενου από 1-1-1996 κατά ποσοστό 20% ετησίως. Έτσι είχαν τα πράγματα μέχρι το 1997, οπότε το Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης με την υπ' αρ. 34 97/10-2-1997 απόφασή του, που εκδόθηκε κατόπιν αιτήσεως λήψεως ασφαλιστικών μέτρων της ανωτέρω εταιρίας κατά του εκκαλούντος κατηγορουμένου, αφού πιθανολόγησε ότι μεταξύ τους υπάρχει διαφορά σχετικά με την κυριότητα των 5/10 εξ αδιαιρέτου του προαναφερθέντος καταστήματος, έθεσε το ποσοστό αυτό υπό δικαστική μεσεγγύηση και διόρισε μεσεγγυούχο τον εκκαλούντα κατηγορούμενο, ενώ διέταξε να παραδοθεί σ' αυτόν η νομή των χώρων του καταστήματος κατά τα ως άνω εξ αδιαιρέτου ποσοστά. Ο εκκαλών κατηγορούμενος, όπως ήταν φυσικό, συνέχισε την εκμίσθωση του καταστήματος στον ανωτέρω μισθωτή και κατά το χρονικό διάστημα από 1-4-1997 έως 31-5-2002 εισέπραξε με την ιδιότητα του μεσεγγυούχου ως μισθώματα τα εξής ποσά: α) από 1-4-1997 έως 31-8-1997, ήτοι 5 μήνες Χ 1.296.000 δρχ. (1.080.000 δρχ. το μηνιαίο μίσθωμα μετά την αύξηση του 20ο/ο του μηνιαίου μισθώματος των 900.000 δρχ. από 1-1-1996 και επί πλέον κατά 20ο/ο από 1-1-1997), 6.480.000 δρχ. και για το ποσοστό της εταιρίας (5/10) 3.240.000 δρχ. και ήδη 9.508,44 ευρώ, β) από 1-9-1997 έως 31-8-1998, ήτοι 12 μήνες Χ 1.555.200 δρχ. (1.296.000 δρχ. + 20ο/ο μηνιαίο μίσθωμα) 18.662.400 δρχ, και για το ποσοστό της εταιρίας (5/10) 9.331.200 δρχ και ήδη 27.384,30 ευρώ, γ) από 1-9-1998 έως 31-8-1999, ήτοι 12 μήνες Χ 1.866.240 δρχ (1.555.200 δρχ + 20ο/ο μηνιαίο μίσθωμα) 22.394.880 δρχ, και για το ποσοστό της εταιρίας (5/10) 11.197.440 δρχ και ήδη 32.861,16 ευρώ, δ) από 1-9-1999 έως 31-8-2000, ήτοι 12 μήνες Χ 2.239.488 δρχ. (1.866.240 + 20% μηνιαίο μίσθωμα και για το ποσοστό της εταιρίας (5/10) 13.436.928 δρχ και ήδη 39.433,39 ευρώ, ε) από 1-9-2000 έως 31-8-2001, ήτοι 12 μήνες Χ 2.687.385,60 δρχ. (2.239.488 + 20% μηνιαίο μίσθωμα) 32.248.267,20 δρχ και για το ποσοστό της εταιρίας (5/10) 16.124.313 δρχ και ήδη 47.320,07 ευρώ και στ) από 1-9-2001 έως 31-5- 2002, ήτοι 9 μήνες προς 3.224.832 δρχ (2.687.385,60 δρχ. +20 % μηνιαίο μίσθωμα), 29.023.4 88 δρχ. και για το ποσοστό της εταιρίας (5/10) 14.511.744 δρχ. και ήδη 42.587,66 ευρώ. Όσον αφορά στην κατ' εξακολούθηση τέλεση της πράξης της διακεκριμένης υπεξαίρεσης (άρθρο 375 παρ. 2 ΠΚ), για την κρίση σχετικά με την αξία του πράγματος (εάν είναι ιδιαίτερα μεγάλη) λαμβάνεται υπόψη η συνολική αξία του αντικειμένου όλων των επί μέρους πράξεων (αρθρ. 98 παρ. 2 ΠΚ, όπως συμπλ. Με άρθρο 14 παρ.11 Ν.2721/1999), αλλά αν οι μερικότερες πράξεις τελέσθηκαν προ της ισχύος του Ν. 2721/1999 (3-6-1999), η κρίση ως προς την αξία του πράγματος χωρεί με βάση το αντικείμενο της κάθε μερικότερης πράξης (εν όψει του άρθρου 2 Π.Κ.), καθόσον, όπως προαναφέρθηκε, η νέα ρύθμιση είναι δυσμενέστερη για τον κατηγορούμενο. Στην προκειμένη περίπτωση και για τις μερικότερες πράξεις που τελέσθηκαν προ της 3-6-1999, η αξία κάθε μίας εξ αυτών κρίνεται ιδιαίτερα μεγάλη, δεδομένου του ύψους του μηνιαίου μισθώματος. Επίσης, όπως προαναφέρθηκε, με τον Ν. 2721/1999 στην παρ. 2 του άρθρου 375 Π.Κ. προστέθηκε εδάφιο κατά το οποίο, αν το συνολικό αντικείμενο υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση. Και στην περίπτωση αυτή, για την κατ' εξακολούθηση υπεξαίρεση του άρθρου 375 παρ.2 που τελέσθηκε πριν από τον παραπάνω νόμο, για την επιβαρυντική περίπτωση απαιτείται τουλάχιστον μία από τις υπεξαιρέσεις να έχει αντικείμενο μεγαλύτερο των 73.000 ευρώ. Στην προκειμένη περίπτωση, για τις μερικότερες πράξεις που τελέσθηκαν πριν την ισχύ του ως άνω νόμου (3-6-1999) δεν έχουμε μία τουλάχιστον εξ αυτών που να υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ. Για τις πράξεις όμως που τελέσθηκαν μετά την ως άνω ημεροχρονολογία, λαμβάνουμε υπόψη την συνολική αξία της υπεξαίρεσης που ανέρχεται σε ποσό πολύ μεγαλύτερο των 73.000 ευρώ. Το ποσό αυτό του μηνιαίου μισθώματος, που αναλογούσε στο υπό την μεσεγγύησή του ιδανικό μερίδιο του μισθίου, όταν αυτός το εισέπραττε, δεν το φύλασσε ούτε το κατέθετε σε τραπεζικό λογαριασμό, αλλά το ενσωμάτωνε στην ατομική του περιουσία, εκδηλώνοντας έτσι την πρόθεσή του να το ιδιοποιηθεί, κάθε φορά εξακολουθητικά, ενώ γνώριζε ότι δεν του ανήκε, δεδομένης και της έντονης και πολύχρονης αντιδικίας με τους εγκαλούντες και ουδέποτε το απέδωσε. Ο εκκαλών κατnγορούμενος αρνείται την κατηγορία και ισχυρίζεται ότι απέκτησε την κυριότητα του ως άνω ποσοστού των 5/10 εξ αδιαιρέτου, λόγω αγοράς από τον Θ, δυνάμει του υπ' αρ. ... οριστικού συμβολαίου του Συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Απ. Μαργαριτοπούλου (που συντάχθηκε σε εκτέλεση του υπ' αρ. 38941/1981 προσυμφώνου του ιδίου Συμβολαιογράφου) και συνεπώς τα μισθώματα δεν ήταν προς αυτόν "ξένο" κινητό πράγμα, αλλά αντίθετα τα εισέπραξε ως κύριος και όχι ως μεσεγγυούχος. Ο ισχυρισμός του αυτός, όμως, είναι αβάσιμος, αφού με την υπ' αρ. 353/2002 αμετάκλητη απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης και την υπ' αριθ. 15930/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, αναγνωρίσθηκαν ως άκυρες, τόσον η προηγηθείσα μεταβίβαση του ποσοστού αυτού στον Θ, όσο και η εν συνεχεία μεταβίβαση από τον τελευταίο προς τον εκκαλούντα κατηγορούμενο, αντιστοίχως και ο ίδιος γνώριζε αυτήν την ακυρότητα. Κατόπιν των ανωτέρω, ορθώς το προσβαλλόμενο βούλευμα αποφάνθηκε ότι προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις ενοχής του εκκαλούντος κατηγορουμένου και παρέπεμψε αυτόν, κατ' αρθρ. 309 και 313 Κ.Π.Δ. στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου (κακουργημάτων) Θεσσαλονίκης, για να δικασθεί ως υπαίτιος της πράξεως της υπεξαίρεσης κατ' εξακολούθηση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 73.000 ευρώ από μεσεγγυούχο....... Προέκυψε, δηλαδή, ότι ο κατηγορούμενος, κατά το χρονικό διάστημα από 1.4.1997 έως 31.5.2002 εισέπραττε μισθώματα για το μίσθιο κατάστημα, συνιδιοκτησίας της εταιρίας "... ΟΕ" κατά ποσοστό 5/10, τα οποία δεν τα φύλασσε ούτε τα κατέθετε σε τραπεζικό λογαριασμό, όπως όφειλε λόγω της ιδιότητάς του ως μεσεγγυούχου, αλλά τα ενσωμάτωνε στην ατομική του περιουσία, εκδηλώνοντας με τον τρόπο αυτόν την πρόθεσή του, κάθε φορά που ελάμβανε μίσθωμα, να ιδιοποιηθεί και το ποσό που αναλογούσε στην παραπάνω εταιρία, με την οποία, ας σημειωθεί, είχε έντονη και πολύχρονη αντιδικία. Συγκεκριμένα, ουδέποτε απέδωσε στην εν λόγω εταιρία το αναλογούν σ' αυτήν ιδιαίτερα μεγάλο ποσό του μηνιαίου μισθώματος, που ανερχόταν, από 1.4.1997 έως 2.6.1999, σε 1.901,70 ευρώ κατά το χρονικό διάστημα από 1.4.1997 έως 31.8.1997, σε 2.282 ευρώ, κατά το χρονικό διάστημα από 1.9.1997 έως 31.8.1998 και σε 2.738 ευρώ κατά το χρονικό διάστημα από 1.9.1998 έως 3.6.1999, ενώ δεν απέδωσε, όπως για την ίδια αιτία όφειλε και το ποσό των 137.556,42 ευρώ, που έλαβε συνολικά ως μισθώματα κατά το χρονικό διάστημα από 3.6.1999 έως 31.5.2002, στου οποίου (ποσού) την ιδιοποίηση απέβλεπε καθ' όλο αυτό το χρονικό διάστημα (3.6.1999 έως 31.5.2002), ώστε συνολικά ιδιοποιήθηκε παράνομα το ποσό των 199.095,02 ευρώ (61.538,60 ευρώ από 1.4.1997 έως 2.6.1999 - 137.556,42 από 3.6.1999 έως 31.5.2002). Με βάση τα περιστατικά αυτά, το Συμβούλιο κρίνει ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής σε βάρος του κατηγορουμένου για υπεξαίρεση αντικειμένων ιδιαίτερα μεγάλης αξίας καθενός από αυτά (αναλογία 5/10 κάθε μηνιαίου μισθώματος), που τα έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο κατηγορούμενο λόγω της ιδιότητάς του ως μεσεγγυούχου, κατ' εξακολούθηση, για το χρονικό διάστημα από 1.4.1997 έως 2.6.1999 (άρθρα 98 και 375 παρ. 2 εδ. α' του Π. Κ.) και για υπεξαίρεση για το χρονικό διάστημα από 3.6.1999 έως 31.5.2002 αντικειμένων συνολικής αξίας 137.556,42 ευρώ, ποσό στο οποίο απέβλεπε αυτός (κατηγορούμενος) καθ' όλο το χρονικό αυτό διάστημα (άρθρα 93 και 375 παρ . 2 εδ. β' και α' του Π.Κ.)". Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, ορθά εφάρμοσε τις προαναφερθείσες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις και δεν τις παραβίασε ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου, τα δε περιστατικά που δέχθηκε στοιχειοθετούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του ανωτέρω εγκλήματος. Συγκεκριμένα, αναφέρονται τα περιστατικά από τα οποία προκύπτει: α) ότι με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων είχαν τεθεί υπό μεσεγγύηση τα 5/10 εξ αδιαιρέτου ενός καταστήματος, για το οποίο υπήρχε διαφορά περί την κυριότητα μεταξύ της εταιρείας με την επωνυμία "..." και του κατηγορουμένου και το οποίο ήταν μισθωμένο, β) ότι ο κατηγορούμενος είχε διοριστεί μεσεγγυούχος και με την ιδιότητά του αυτήν εισέπραττε κάθε μήνα τα προαναφερθέντα μισθώματα, γ) ότι ο κατηγορούμενος, το ήμισυ του κάθε μηνιαίου μισθώματος, το οποίο αντιστοιχούσε στο υπό μεσεγγύηση ποσοστό του καταστήματος και το οποίο, κατά την ανέλεγκτη κρίση του Συμβουλίου, ήταν ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, δεν το φύλασσε ούτε το κατέθετε σε Τράπεζα, όπως είχε υποχρέωση από την ιδιότητά του ως μεσεγγυούχου, αλλά το ενσωμάτωνε στη δική του περιουσία, δ) ότι αυτός γνώριζε ότι δεν ήταν κύριος του ανωτέρω ποσού του κάθε μηνιαίου μισθώματος, αφού είχε έντονη και πολύχρονη αντιδικία με την εταιρεία για τα 5/10 εξ αδιαιρέτου του καταστήματος και με δικαστικές αποφάσεις αναγνωρίστηκε η ακυρότητα της μεταβίβασης του ανωτέρω ποσοστού τόσο στον δικαιοπάροχο του κατηγορουμένου όσο και στον ίδιο και ε) ότι με την παράνομη ιδιοποίηση του κάθε μηνιαίου μισθώματος κατά το ποσό που αντιστοιχούσε στο υπό μεσεγγύηση ποσοστό του καταστήματος κατά το χρονικό διάστημα από 3.6.1999 μέχρι 31.5.2002, ο κατηγορούμενος απέβλεπε στην υπεξαίρεση του συνολικού ποσού των μισθωμάτων που ανερχόταν σε 137.556,42 ευρώ. Από τις ανωτέρω σαφείς παραδοχές του προσβαλλόμενου βουλεύματος, προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος διέπραξε την υπεξαίρεση, ενώ ήταν μεσεγγυούχος, η κρίση δε αυτή του Συμβουλίου είναι ανέλεγκτη, γιατί αφορά εκτίμηση αποδείξεων, το ίδιο δε ισχύει και για την παραδοχή ότι αυτός δεν ήταν κύριος του εξ αδιαιρέτου ποσοστού του καταστήματος και των αντιστοιχούντων σ' αυτό μισθωμάτων. Επομένως, είναι αβάσιμες οι αντίθετες αιτιάσεις του 1) ότι είχε λήξει η μεσεγγύηση του καταστήματος κατά τον χρόνο που φέρεται τελεσθείσα η πράξη και επομένως εσφαλμένα εφαρμόστηκε η παράγραφος 2 του άρθρου 375 του ΠΚ περί εμπιστεύσεως των μισθωμάτων σ' αυτόν ως μεσεγγυούχο και 2) ότι εισέπραττε τα μισθώματα ως κύριος και έτσι αυτά δεν ήταν ξένα ως προς αυτόν ώστε να στοιχειοθετείται υπεξαίρεση.
Συνεπώς, ο μοναδικός σχετικός λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β' του ΚΠΔ, είναι αβάσιμος. Μετά από αυτά, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως και να επιβληθούν στον αναιρεσείοντα τα έξοδα της ποινικής διαδικασίας (άρθρο 583 παρ. 1 του ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 2.9.2009 αίτηση του Χ, για αναίρεση του υπ' αριθ. 633/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης. Και Επιβάλλει στον αναιρεσείοντα τα έξοδα της ποινικής διαδικασίας, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 17 Φεβρουαρίου 2010. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 10 Μαρτίου 2010.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ