Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Βούλευμα παραπεμπτικό, Πλαστογραφία, Παύση οριστική ποινικής διώξεως, Παραγραφή, Συνέργεια, Υπεξαίρεση, Επεκτατικό αποτέλεσμα.
Περίληψη:
Αναίρεση κατά βουλεύματος που παραπέμπει για πλημμέλημα είναι απαράδεκτη. Επιτρέπεται μόνον στην περίπτωση που ο παραπεμπόμενος για πλημμέλημα παραπέμπεται (αυτός και όχι συγκατηγορούμενός του) και για κακούργημα, με το οποίο το πλημμέλημα συρρέει ή έχει συνάφεια. Υπεξαίρεση ιδιαίτερα μεγάλης αξίας από διαχειριστή ξένης περιουσίας. Στοιχεία. Πλαστογραφία με σκοπό το όφελος, μεγαλυτέρου των 73.378 ευρώ δια βλάβης τρίτου. Αναιτιολόγητη παραπομπή για τις πράξεις αυτές. Αναιρείται το προσβαλλόμενο βούλευμα. Επέκταση του αποτελέσματος αυτού και στους συμμέτοχους (ηθικούς αυτουργούς και άμεσο συνεργό) της υπεξαιρέσεως. Οι αναφερόμενοι στο άρθρο 375 παρ. 2 ΠΚ ιδιαίτερες ιδιότητες, σχέσεις και περιστάσεις πρέπει να συντρέχουν αυτοτελώς και στο πρόσωπο των συμμετόχων προκειμένου να κατηγορηθούν και να τιμωρηθούν και αυτοί για κακουργηματική υπεξαίρεση, αλλιώς κρίνονται ως συμμέτοχοι στο βασικό έγκλημα της υπεξαιρέσεως του άρθρου 375 παρ. 1 ΠΚ. Η παραγραφή εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από τα δικαστικά συμβούλια και από τον Άρειο Πάγο, ο οποίος, αν διαπιστώσει τη συμπλήρωσή της οφείλει να αναιρέσει το βούλευμα και να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη, λόγω παραγραφής, αρκεί η αναιρετική αίτηση να είναι παραδεκτή. Παύει οριστικά, λόγω παραγραφής, την ποινική δίωξη για απιστία, ηθική σ’ αυτήν αυτουργία και άμεση σ’ αυτήν συνέργεια φερόμενες ως τελεσθείσες πριν την τροποποίηση του άρθρου 390 ΠΚ με το άρθρο 15 του Ν. 3242/2004, όταν η απιστία προβλέπεται και τιμωρείτο πάντοτε σε βαθμό πλημμελήματος. Παύει, επίσης, οριστικά λόγω παραγραφής την ποινική δίωξη για ηθική αυτουργία σε υπεξαίρεση σε βαθμό πλημμελήματος.
Αριθμός 67/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ----
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Μάμαλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Αρείου Πάγου Μιχαήλ Δέτση), ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως, Αλέξανδρο Νικάκη (που ορίσθηκε με τη με αριθμό 30/2008 Πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου) και Θεοδώρα Γκοΐνη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Στέλιου Γκρόζου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 9 Απριλίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για τις αιτήσεις, τρείς (3) τον αριθμό, των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1) Χ, 2) Ψ και 3) Ζ, περί αναιρέσεως του με αριθμό 337/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Με συγκατηγορούμενο τον Φ.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 21 Μαΐου 2007, 30 Μαΐου 2007 και 30 Μαΐου 2007, αντίστοιχα, αιτήσεις τους, οι οποίες καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1078/2007. Έπειτα ο Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου Στέλιος Γκρόζος εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με τη με αριθμό 84/14.2.2008 έγγραφη πρόταση του Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Αντωνίου Μύτη στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: "Εισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου σας, σύμφωνα με το άρθρ. 485 § 1 Κ.Π.Δ., τις παραδεκτώς, κατά τις συνδεδυασμένες διατάξεις των άρθρ. 465 § 1, 474, 482 § 1 στοιχ. α' και 484 § 1 στοιχ. β' και δ' Κ.Π.Δ., αιτήσεις αναιρέσεως των α) Ψ, β) Χ και γ) Ζ, με αριθμ. 121/30-5-2007, 115/21-5-2007 και 122/30-5-2007, αντιστοίχως, κατά του υπ'αριθμ. 377/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και επάγομαι τα ακόλουθα: Ι) Το Συμβούλιο πλημμελειοδικών Αθηνών με το υπ'αριθ. 1487/2006 βούλευμά του, παρέπεμψε τον μεν πρώτον εκ των ανωτέρω κατηγορουμένων για τις πράξεις α) της υπεξαίρεσης κατ'εξακολούθησιν, αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που του τα είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητός του ως διαχειριστού ξένης περιουσίας, β) πλαστογραφίας υπό την έννοιαν της καταρτίσεως πλαστού εγγράφου και νοθεύσεως εγγράφου, κατ'εξακολούθησιν ποσού που υπερβαίνει το τοιούτο των 73.000 ευρώ και γ) Απιστίας κατ'εξακολούθησιν, τον δε δεύτερον και τρίτον για την πράξιν της Ηθικής αυτουργίας στις προαναφερόμενες πράξεις της Υπεξαίρεσης κατ'εξακολούθησιν και Απιστίας, κατ'εξακολούθησιν που φέρονται ότι ετελέσθησαν υπό του πρώτου καθώς και τον εξ αυτών Ξ, που δεν ήσκησε το ένδικο μέσο της αναιρέσεως, για την πράξιν της άμεσης συνέργειας στην παραπάνω πράξιν της υπεξαίρεσης, τελεσθείσαν υπό του πρώτου των κατηγορουμένων, εις το ακροατήριον του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (κακουργημάτων) για να δικασθούν επί ταύταις (άρθρ. 13 στοιχ. γ', στ, 26 § 1, 27 § 1, 46 § 1 στοιχ. β', 94 § 1, 98 § 1, 2, 216 § 1, 3 εδ. α', 375 εδ. α', 2 εδ. β', 390 Π.Κ., ως η παρ. 2 του άρθρου 98 προσετ. δι'άρθρ. 14 § 1 ν.2721/99, το εδ. α' της παρ. 3 του άρθρ. 216 ετρ. δι άρθρ. 14 § 2 ν.2721/99, η παρ. 2 του άρθρου 375 αντικ. δι'άρθρ. 1 § 9 ν.2408/96 και το δεύτερο εδάφιο της προσ. δι'άρθρ. 14 § 3 στοιχ. β' ν.2721/99). Κατά του παραπάνω βουλεύματος ησκήθησαν αι υπ'αριθμόν 416/27-9-2006, 390/14-9-2006, 388/14-9-2006 και 403/18-9-2006 εφέσεις των παραπάνω κατηγορουμένων, αντιστοίχως, επί των οποίων εξεδόθη το προσβαλλόμενο βούλευμα δια του οποίου απερρίφθησαν, ως κατ'ουσίαν αβάσιμες, αι ως άνω εφέσεις των κατηγορουμένων καθώς και το αίτημα του εξ αυτών Ψ για αυτοπρόσωπη εμφάνιση του ενώπιον του Συμβουλίου Εφετών και παράλληλα διετάχθη η εκτέλεσις του εκκαλουμένου βουλεύματος.
Αι υπό κρίσιν αιτήσεις αναιρέσεως ησκήθησαν νομοτύπως και εμπροθέσμως ενώπιον του αρμοδίου γραμματέως του Εφετείου Αθηνών (άρθρ. 473 § 1 και 474 § 1 Κ.Π.Δ.)., όπως προκύπτει από τα αποδεικτικά επιδόσεως του προσβαλλομένου βουλεύματος προς τους κατηγορουμένους. Περιέχουν δε αυτές συγκεκριμένους λόγους αναιρέσεως και δη α) της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και β) έλλειψις ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (άρθρ. 484 § 1 στοιχ. β', δ' Κ.Π.Δ.) και επομένως πρέπει να εξετασθούν κατ'ουσίαν.
ΙΙ) Κατά το άρθρ. 375 § 1 Π.Κ., όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του, με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστο ενός έτους. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτείται το ξένο κινητό πράγμα να περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στην κατοχή του δράστη, ο τελευταίος να ιδιοποιηθεί αυτό παράνομα, καθ'όν χρόνον βρίσκεται στην κατοχή του και να έχει δολία προαίρεση προς τούτο, η οποία καταδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια του, που εμφανίζει εξωτερίκευση της θέλησης του να το ενσωματώσει στην περιουσία του. Κατά δε το άρθρο 375 § 2 Π.Κ., όπως ετροποιήθη με το άρθρο 1 § 9 ν.2408/96 (που ισχύει από 4-6-1996), αν πρόκειται για αντικείμενο (της υπεξαίρεσης) ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο, μεταξύ των άλλων περιπτώσεων και ως διαχειριστού ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Από τη τελευταία αυτή διάταξη, όπως ισχύει μετά τον ν.2408/96, προκύπτει ότι η κακουργηματική μορφή της υπεξαίρεσης προϋποθέτει πάντοτε ότι το αντικείμενο της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και επί πλέον ότι συντρέχει μία από τις ειδικά και περιοριστικά πλέον προβλεπόμενες περιπτώσεις εμπιστοσύνης όπως η του διαχειριστού ξένης περιουσίας. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής για να έχει υπαίτιος της υπεξαίρεσης την ιδιότητα του διαχειριστού ξένης περιουσίας, πρέπει να ενεργεί διαχείριση, δηλαδή να ενεργεί όχι απλώς υλικές πράξεις αλλά νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης. Την εξουσία αυτή μπορεί να έχει είτε από τον νόμο είτε από σύμβαση. Για να έχουμε δε κακουργηματική υπεξαίρεση, λόγω της προδιαληφθείσης ιδιότητος του υπαιτίου, πρέπει το ιδιοποιούμενο από αυτόν παρανόμως πράγμα, όπως είναι και το χρήμα, να περιέλθει στην κατοχή του, λόγω της ιδιότητός του αυτής (ΑΠ 2309/2003 Ποιν. Χρ. ΝΔ'σελ. 815, ΑΠ 1280/2005 Ποιν. Χρ. ΝΣΤ σελ. 233). Εξάλλου από την διάταξη του άρθρ. 216 § 1 Π.Κ., που αποβλέπει στην προστασία της ασφάλειας και ακεραιότητος των εγγράφων συναλλαγών, προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της πλαστογραφίας απαιτείται αντικειμενικώς μεν η απ'αρχής κατάρτισης εγγράφου από τον υπαίτιο που το εμφανίζει ότι κατηρτίσθη από άλλον ή η νόθευση γνήσιου εγγράφου, δηλαδή η αλλοίωση της εννοίας του περιεχομένου του, η οποία μπορεί να γίνει με την προσθήκη ή εξάλειψη λέξεων, αριθμών ή σημείων, υποκειμενικώς δε δόλος που περιλαμβάνει την γνώση και τη θέληση των πραγματικών περιστατικών, τα οποία απαρτίζουν την πράξη και σκοπός του υπαιτίου να παραπλανήσει με την χρήση του πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου άλλον για γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, δηλαδή θεμελίωση, κατάργηση ή μεταβίβαση δικαιώματος που προστατεύεται από τον νόμο. 'Ετσι το έγκλημα της πλαστογραφίας διαπλάσσεται εις τυπικόν μεν έγκλημα πλην όμως συγχρόνως και σκοπουμένου αποτελέσματος.
Συνεπώς αυτή είναι τετελεσμένη με την κατάρτιση ή νόθευση του εγγράφου, εφ'όσον όμως η νόθευσις ή η πλαστογράφησις γίνονται επί σκοπώ όπως δια της χρήσεως τούτου επιτευχθεί η παραπλάνησις ετέρου, απαιτείται, πλην του βασικού δόλου, επί πλέον ο δράστης να επιδιώξει και την επέλευσιν και περαιτέρω αποτελέσματος, ήτοι την παραπλάνηση ετέρου περί γεγονότος δυναμένου να έχει έννομες συνέπειες. Το πρόσθετο αυτό υποκειμενικό στοιχείο είναι αναγκαίο δια την υποκειμενικήν υπόστασιν τούτου και πρέπει και εις το διατακτικόν του βουλεύματος να περιλαμβάνεται αλλά και εις το αιτιολογικό αυτού να περιέχονται τα στοιχεία και τα επιστηρίζοντα τούτο πραγματικά περιστατικά. Η παράλειψις του βουλεύματος να εκθέσει τα πραγματικά περιστατικά εις το αιτιολογικό, εκ των οποίων συνήγαγε την ύπαρξιν του σκοπού παραπλανήσεως ετέρου περί γεγονότος δυναμένου να έχει έννομες συνέπειες, ως εκ της υπαγωγής των ως είρηται πραγματικών περιστατικών υπό το ως είρηται πρόσθετο στοιχείο της υποκειμενικής υποστάσεως του ανωτέρω εγκλήματος, στερείται κατά τας προαναφερομένας διατάξεις του Συντάγματος και Κ.Π.Δ., επιβαλλομένης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Έγγραφο, κατά την έννοια του άρθρ. 13 στοιχ. γ' Π.Κ., είναι κάθε γραπτό που προορίζεται ή είναι πρόσφορο να αποδείξει γεγονός που έχει έννομο σημασία και κάθε σημείο που προορίζεται να αποδείξει ένα τέτοιο γεγονός (Α.Π. 814/2000 Ποιν. Χρ. ΝΑ' σελ. 130). Δια την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της πλαστογραφίας σε βαθμό κακουργήματος απαιτείται το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία να υπερβαίνουν το ποσό των 73.000 ευρώ, όπως προσδιορίσθηκε με το άρθρ. 14 § 3 α, ν.2721/1999, που ισχύει από 3-6-1999, η δε βλάβη απαιτείται να είναι υλικής μορφής μόνο. Το ποσό των 73.000 ευρώ συνιστά περιεχόμενο της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος σε βαθμό κακουργήματος, το δε μικρότερο ποσό στοιχειοθετεί έγκλημα πλαστογραφίας σε βαθμό πλημμελήματος (Α.Π. 759/99 Ποιν. Χρ. Ν' σελ. 324). Τα παραπάνω εγκλήματα είναι αυτοτελή και διαφέρουν μεταξύ τους λόγω της διαφορετικότητος του πληττομένου με κάθε ένα από αυτά εννόμου αγαθού. Εν όψει τούτου αλλά και γιατί το καθένα από αυτά δεν αποτελεί μέσο τελέσεως ή αναγκαία συνέπεια του άλλου τελούν μεταξύ τους σε σχέση αληθούς πραγματικής συρροής και όταν ακόμη η πλαστογραφία διαπράττεται προς συγκάλυψη της υπεξαιρέσεως. Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 94 § 1 και 98 § 2 Π.Κ., όπως το τελευταίο συνεπληρώθη δι'άρθρ. 14 § 1 ν.2721/99, προκύπτει ότι για τον υπολογισμό της περιουσιακής βλάβης ή του περιουσιακού οφέλους που προκύπτουν από το κατ'εξακολούθησιν έγκλημα, λαμβάνεται υπ'όψιν το σύνολο της αξίας των αντικειμένων των μερικωτέρων πράξεων και όχι το μεμονωμένο αντικείμενο κάθε μιάς από αυτές, υπό την πρόσθετη όμως υποκειμενική προϋπόθεση ότι ο δράστης απέβλεπε με τις μερικώτερες πράξεις σ'αυτό το συνολικό αποτέλεσμα, εν αντιθέσει προς την διάταξη του άρθρ. 16 § 2 ν.δ. 2576/1953, η οποία είχε εισαγάγει για πρώτη φορά (μέχρι την ψήφιση του ν.2721/99) σύστημα αθροιστικού υπολογισμού του οφέλους ή της ζημίας, που προκύπτουν από τις μερικώτερες πράξεις των κατ'εξακολούθησιν εγκλημάτων του άρθρ. 1 ν.1608/50, όπου όμως δεν απαιτείται η παραπάνω πρόσθετη υποκειμενική προϋπόθεση (Α.Π. 1518/99 Ποιν. Χρον. ΜΘ' σελ. 993, Α.Π. 1605/99 Ποιν. Χρ. Ν' σελ. 791). 'Ετσι, ορθώς επισημαίνεται ότι ο εν λόγω "συνολικώς σχεδιασμός" διαφέρει από τον απαιτούμενο για την στοιχειοθέτηση του κατ'εξακολούθησιν εγκλήματος "δόλο εξακολούθησης" κατά το ότι για την εφαρμογή του άρθρου 98 § 2 Π.Κ. δεν αρκεί να διαπιστώνεται ότι η απόφαση για την τέλεση κάθε μεταγενέστερης πράξης εμφανίζεται ως συνέχεια των προηγούμενων αποφάσεων, αλλά απαιτείται επί πλέον να αποδεικνύεται ότι ο δράστης ήδη κατά την τέλεση της πρώτης επί μέρους πράξης απέβλεπε να αποκομίσει συνολικό περιουσιακό όφελος ανώτερον του ελαχίστου ορίου, που καθορίζεται κάθε φορά στον νόμο. Εκ τούτων σαφώς συνάγεται ότι με την νέα ρύθμιση του άρθρ. 98 § 2 Π.Κ. διαμορφώνεται η μετάβαση από την βασική στην διακεκριμένη (κακουργηματική) μορφή του αυτού εγκλήματος με ποσοτικά κριτήρια, και δεν περιορίζεται πλέον στα εγκλήματα της πλαστογραφίας και ψευδούς βεβαίωσης εις τα οποία αρχικώς εισήχθη με τον ν.2408/96, αλλά έχει γενικευθεί, μετά τον ν.2721/99, σε όλα σχεδόν τα αδικήματα κατά της περιουσίας και ιδιοκτησίας (απιστίας περί την υπηρεσία, άρθρ. 256 περ. β' Π.Κ., υπεξαίρεσης στην υπηρεσία 258γ', υπεξαίρεσις, 375 § ιβ Π.Κ., απάτης 386 α' Π.Κ. κ.λ.π.). Περαιτέρω, όσον αφορά τον δόλο, δεν απαιτείται ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολόγησή του, διότι αυτός ενυπάρχει στην γνώση και θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, εκτός αν εκ του νόμου αξιώνεται ειδική μορφή δόλου, όπως η "εν γνώσει" ωρισμένου περιστατικού τέλεσης της πράξης (άμεσος δόλος) ή ορισμένος περαιτέρω σκοπός (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση), δεδομένα που δεν απαιτούνται για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως καθόσον εν τη εννοία της "παρανόμου ιδιοποιήσεως" εμπεριέχεται και το στοιχείον του δόλου όστις (δόλος), εν προκειμένω, εν όψει του ότι δεν πρόκειται περίπτωσις του άρθρ. 27 § 2 Π.Κ., δεν χρήζη ειδικωτέρας αιτιολογίας (ΑΠ 1603/2005). Περαιτέρω από την διάταξη του άρθρ. 46 § 1 περ. β' Π.Κ. προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση της άμεσης συνέργειας απαιτείται δόλος του άμεσου συνεργού δηλαδή ηθελημένη παροχή συνδρομής στον αυτουργό εν γνώσει ότι αυτή παρέχεται κατά την εκτέλεση της άδικης πράξης και παροχή άμεσης συνδρομής κατά την εκτέλεση και κατά την διάρκεια της εκτέλεσης της κυρίας πράξεως, συνδεόμενη προς αυτή κατά τρόπο ώστε χωρίς την βοηθητική ενέργεια του άμεσου συνεργού δεν θα ήταν δυνατή μετά βεβαιότητος η διάπραξη του εγκλήματος κάτω από τις περιστάσεις που έχει διαπραχθεί. Εξάλλου από την διάταξη του άρθρου 46 § 1 εδ'α' του ίδιου κώδικα, κατά την οποία με την ποινή του αυτουργού τιμωρείται όποιος με πρόθεση προκάλεσε σε άλλον την απόφαση να εκτελέσει την άδικη πράξη που διέπραξε, προκύπτει ότι η από πρόθεση πρόκληση σε άλλον αποφάσεως για την τέλεση ορισμένης άδικης πράξης μπορεί να γίνει με οποιονδήποτε τρόπο, αρκεί το μέσο που εχρησιμοποιήθη να παρήγαγε στον αυτουργό την απόφαση για την τέλεση της άδικης πράξης. Τέλος κατά το άρθρο 49 § 2 Π.Κ. εν συνδ. με άρθρ. 375 § 2 Π.Κ. αι ιδιαίτερες ιδιότητες ή σχέσεις ή άλλες περιστάσεις που επιτείνουν ή μειώνουν ή αποκλείουν την ποινή λαμβάνονται υπ'όψιν μόνο για εκείνο στο πρόσωπο του οποίου υπάρχουν και επομένως για την εφαρμογή της τελευταίας αυτής διάταξης επί συμμετόχων θα πρέπει να συντρέχει αυτοτελώς και γι'αυτούς ο ίδιος λόγος της επιβαρυντικής περιστάσεως της ιδιότητός των ως διαχειριστών ξένης περιουσίας καθώς και το ποσόν εκάστης μερικωτέρας πράξεως που συμμετείχε στην διάπραξίν της από τον αυτουργό είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας αφ'ενός και αφ'ετέρου το συνολικό τοιούτο όλων των μερικωτέρων πράξεων υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, καθ'όσον αν δεν συντρέχουν ως προς αυτούς αι επιβαρυντικές αυτές περιστάσεις που μεταβάλλουν τον χαρακτήρα της πράξεως από πλημμέλημα σε κακούργημα, θα κριθούν ούτοι ως συμμέτοχοι εις το βασικό έγκλημα της υπεξαιρέσεως της παρ. 1 του άρθρ. 375 Π.Κ., έστω και αν ούτοι ετέλουν εν γνώσει του ότι αι ιδιαίτερες ιδιότητες ή σχέσεις υφίστανται εις τον αυτουργό (Α.Π. 54/99 Ποιν. Χρ. ΜΘ' σελ. 305, Α.Π. 1666/98 Ποιν. Χρ. ΜΘ'σελ. 305, Α.Π. 1666/98 Ποιν. Χρ. ΜΘ'σελ.354, Α.Π. 1354/81 Ποιν. Χρ. ΛΒ' σελ. 601). Περαιτέρω για την στοιχειοθέτηση του από το άρθρο 390 Π.Κ., όπως ίσχυε πριν αντικατασταθεί με το άρθρ. 15 ν.3242/2004, προβλεπομένου εγκλήματος της απιστίας, απαιτείται η επέλευσις βλάβης στην περιουσία τρίτου προσώπου, της οποίας έχει την διαχείριση ή επιμέλεια με βάση το νόμο ή την δικαιοπραξία. Το αδίκημα της απιστίας διαφοροποιείται έναντι του αδικήματος της υπεξαίρεσης κατά την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση, δεδομένου ότι επί απιστίας απαιτείται επέλευση βλάβης στην περιουσία τρίτου προσώπου, χωρίς εκδήλωση βουλήσεως ιδιοποιήσεως, στοιχείο, το οποίο συνιστά ουσιώδες θεμέλιο της αντικειμενικής υποστάσεως του αδικήματος της υπεξαιρέσεως, είτε υπό την μορφή πλημμελήματος είτε υπό την μορφήν κακουργήματος (Α.Π. 187/2006 Ποιν. Χρ. ΝΣΤ σελ. 882).
ΙΙΙ) Το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτουμένη από τα άρθ. 93 § 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρ. 484 § 1 στοιχ. δ' Κ.Π.Δ., όταν αναφέρονται σ'αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση ή προανάκριση για τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι συλλογισμοί με τους οποίους έγινε η υπαγωγή στην ουσιαστική διάταξη όπου εφηρμόσθη και εκρίθη ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Η επιβαλλομένη από τις παραπάνω διατάξεις του Συντάγματος και του Κ.Π.Δ. αιτιολογία, γίνεται δεκτό ότι υπάρχει και όταν το Συμβούλιο αναφέρεται εξ'ολοκλήρου στην ενσωματωμένη στο βούλευμα εισαγγελική πρόταση, αφού η τελευταία αποτελεί τμήμα του ίδιου βουλεύματος και το Συμβούλιο αποδέχεται όλα τα διαλαμβανόμενα εις αυτήν, με την προϋπόθεση ότι εκτίθενται στην πρόταση με σαφήνεια και πληρότητα τα προκύψαντα από την ανάκριση ή προανάκριση πραγματικά περιστατικά, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία συνάγονται και οι σκέψεις που στηρίζουν την παραπεμπτική πρόταση ώστε θα ήταν άσκοπη και τυπολατρική η επανάληψη από το Συμβούλιο των ίδιων περιστατικών, αποδείξεων και συλλογισμών (Α.Π. 2253/2002 Ποιν. Χρ. ΝΓ' σελ. 795). Περαιτέρω εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει όταν το Συμβούλιο αποδίδει σ'αυτήν έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν το Συμβούλιο δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία εδέχθη, στην διάταξη που εφηρμόσθη. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης που αποτελεί λόγον αναιρέσεως του βουλεύματος, κατ'άρθρ. 484 § 1 στοιχ. β'Κ.Π.Δ., υπάρχει και όταν η διάταξη έχει παραβιασθεί εκ πλαγίου, δηλαδή όταν δεν αναφέρονται στο βούλευμα με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν, κατά την κρίση του Συμβουλίου, από την κυρία ανάκριση ή προανάκριση, ή, κατά την έκθεση αυτή, υπάρχει αντίφαση, είτε στην αιτιολογία, είτε μεταξύ αιτιολογίας που τα περιέχει και του διατακτικού του βουλεύματος, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο εκ μέρους του Αρείου Πάγου έλεγχος για την εφαρμογή ή όχι του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης (Ολ. Α.Π. 1778/93 Ποιν. Χρ. ΜΔ' σελ. 167). IV) Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με παραδεκτή καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη εις αυτό πρόταση του εισαγγελέα εφετών, εδέχθη, ότι από τα αποδεικτικά μέσα που προσδιορίζονται ειδικώς προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Την 10-7-1998 ο κατηγορούμενος Ψ προσελήφθη από την εγκαλούσα εταιρία με την επωνυμία "ΓΙΟΥΝΙΡΕΝΤ ΕΠΕ", ως γενικός Διευθυντής για τέσσερα χρόνια. Εν συνεχεία η εταιρία μετετράπη από ΕΠΕ σε ανώνυμη η οποία και σήμερα καταμηνύει τους κατηγορουμένους της νέας αυτής εταιρίας το διοικητικό Συμβούλιο συγκροτήθηκε την 8-12-1999 με πρόεδρο και διευθύνοντα σύμβουλο τον Ξ, Αντιπρόεδρο τον Χ, γραμματέα τον Ζ, ταμίας της εταιρίας διορίσθηκε ο ανεψιός του α' εκκαλούντος Ξ. Ο α' εκκαλών παρέμεινε στην θέση του μέχρι και του Ιουνίου του έτους 2002, οπότε και διεπιστώθη η κακή οικονομική πορεία της εταιρίας και για τον λόγο αυτό ζητήθηκε από την Ανώνυμη Εταιρία Ορκωτών Ελεγκτών με την επωνυμία "Συνεργαζόμενοι ορκωτοί λογιστές" διαχειριστικός έλεγχος της εταιρίας. Από τον έλεγχο αυτό προέκυψαν, όσα περιέχονται στην από 30-7-2002 έκθεση διαχειριστικού ελέγχου του ορκωτού Ελεγκτή .... Ειδικώτερα ο ελεγκτής διεπίστωσε, ότι με εντολή του προέδρου του Δ.Σ. εκδίδονταν ταμειακά παραστατικά που δεν απεικόνιζαν τις πραγματικές εισπράξεις και πληρωμές, τα οποία αναλυτικά αναφέρονται στην έκθεση ελέγχουν στις σελίδες 23-26. Ειδικώτερα ο έλεγχος διεπίστωσε ότι ο λογαριασμός με στοιχεία ΚΑ 53.01.02 και με όνομα "πιστωτές διάφοροι" κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-2001 έως 30-6-2002 εμφάνισε δικαιολογητικά εκταμιεύσεως χρημάτων συνολικού ύψους 107.896, 48 ευρώ, εις τα οποία δεν αναφερόταν η αιτία εκταμίευσης ούτε το όνομα του λήπτη των χρημάτων αλλά υπήρχε απλώς η αόριστη μνεία "πιστωτές διάφοροι" και "έναντι λογαριασμού". Από τον ταμία της εταιρίας οι ελεγκτές πληροφορήθηκαν ότι τα υπ'αριθ. 1, 2, 3, 4 και 5/10-5-2002 εντάλματα πληρωμής εξεδόθησαν χωρίς να πραγματοποιηθεί καταβολή χρημάτων, κατ'εντολήν του κατηγορουμένου Ζ. Ο Ξ, ταμίας της εταιρίας και νυν δ'εκκαλών εμμένει και τώρα στην θέση αυτή. Ο α' κατηγορούμενος κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ των ετών 2000 έως και του Ιουνίου του 2002 νόθευε τα πρακτικά του Διοικητικού Συμβουλίου εις τρόπον ώστε να εμφανίζεται σ'αυτά ότι ελήφθη απόφαση περί εγκρίσεως κονδυλίων που αφορούσαν μισθούς που ελάμβανε καθώς και έκτακτη αντιπαροχή λόγω καλής εκβάσεως των εργασιών της εταιρίας. Την νόθευση αυτή βεβαιώνουν οι μηνυτές μέτοχοι της εταιρίας, οι οποίοι ουδέποτε συναίνεσαν στην καταβολή προς τον κατηγορούμενο και τους συνεργάτες του ποσών ύψους άνω των 43.000 ευρώ. Επίσης ο ελεγκτής βεβαιώνει ότι ο α' κατηγορούμενος αποφάσισε και προέβη σε συμβάσεις πωλήσεως προς τον ίδιο και τους β' και γ' συγκατηγορουμένους του των υπ'αριθ. ..., ... και ... τριών αυτοκινήτων της εταιρίας, για τις οποίες συμβάσεις κατήρτισε εικονικά τα σχετικά με αυτές φορολογικά έγγραφα, προκειμένου να εμφανίσει ότι η εταιρία έλαβε από τους αγοραστές χρήματα τα οποία ουδέποτε εισέρρευσαν στο ταμείο της, συνολικού ύψους 70.000.000 ευρώ. Επίσης ο α' κατηγορούμενος από την ανάληψη των καθηκόντων του μέχρι και του Ιουνίου του έτους 2002 παρέλειψε να εισπράξει από τη σύζυγό του ... το μίσθωμα του προς αυτήν εκμισθωθέντος υπ'αριθ. κυκλ. ... Ι.Χ.Ε. αυτοκινήτου κυριότητος της εταιρίας με αποτέλεσμα να την ζημιώσει κατά τα οφειλόμενα μισθώματα εξ ευρώ 25.356. Στις πράξεις του αυτές προέβη ο α' κατηγορούμενος μετά από συνεννόηση με τους υπολοίπους, οι οποίοι εξ'ίσου με εκείνον αντλούσαν οικονομικά συμφέροντα και απεκόμισαν οφέλη από τις προαναφερόμενες πράξεις. Οι κατηγορούμενοι αρνούνται την κατηγορία και προβάλλουν τους εξής ισχυρισμούς: 1) ο α' εκκαλών Ψ ισχυρίζεται ότι από το έλλειμμα που του καταλογίζεται 20.953 ευρώ εδόθησαν ως δώρο προς τον Χ, εν γνώσει των μετόχων της εταιρίας, διότι με δικές του ενέργειες η εταιρία είχε επιτύχει συμβόλαιο μακράς μίσθωσης 300 αυτοκινήτων προς την εταιρία ΔΕΛΤΑ, από την οποίαν προέκυψαν κέρδη άνω των 264.000 ευρώ. Το ίδιο ισχυρίζεται και ο Χ, αλλά ουδείς εκ των δύο αναφέρει τον λόγο για τον οποίον η καταβολή αυτή έγινε χωρίς την έκδοση παραστατικών εγγράφων, όπως βεβαιώνεται από την έκθεση λογιστικού ελέγχου. Επίσης ισχυρίζεται ότι άλλο μέρος του ελλείμματος εξ ευρώ 88.902 αποτελεί το τίμημα τριών αυτοκινήτων, που αγοράσθηκαν επίσης εν γνώσει των μετόχων της εταιρίας, με σκοπό να μεταβιβασθούν εν συνεχεία ένα σε καθένα από τους τρεις κατηγορουμένους. Ωστόσο τέτοια σύμβαση δεν αποδεικνύεται από τα έγγραφα αλλά ούτε και εκδόθηκαν τα σχετικά παραστατικά της μεταβίβασης, όπως βεβαιώνεται από την έκθεση λογιστικού ελέγχου. Ειδικότερα ο ισχυρισμός ότι τα εν λόγω αυτοκίνητα μετεβιβάσθησαν εκ νέου στην εταιρία πριν την έγερση της ποινικής δίωξης και ως εκ τούτου ουδεμία ζημία υπέστη η εταιρία, θα πρέπει να εκτιμηθεί σε συνδυασμό με την αξία κτήσεως των αυτοκινήτων και εκείνες την οποία είχαν τα αυτοκίνητα όταν επεστράφησαν στην εταιρία.
Συνεπώς και ο ισχυρισμός αυτός θα πρέπει να εξετασθεί στο ακροατήριο προκειμένου να ερευνηθεί ο χρόνος κτήσεως των καινούργιων αυτοκινήτων και να ερευνηθεί δια ζώσης η αξία που αυτά είχαν όταν επεστράφησαν. Και τούτο όχι μόνον διότι η αξία ενός καινούργιου οχήματος απέχει πολύ από εκείνη του ίδιου μεταχειρισμένου οχήματος αλλά και διότι η δεύτερη αυτή αξία μπορεί να έχει μειωθεί ακόμη περισσότερο από παράγοντες που δεν μπορούν να εκτιμηθούν στο παρόν στάδιο της διαδικασίας, όπως ατυχήματα, κακή χρήση και συντήρηση κ.λ.π. Σχετικά με την πλαστότητα των πρακτικών των γενικών συνελεύσεων των μετόχων της εταιρίας ο Ψ αμφισβητεί ότι εκείνος συνέταξε τα πρακτικά και ζητεί να προσκομισθούν τα πρωτότυπα των εγγράφων προκειμένου να διαπιστωθεί η σύνταξίς τους από τρίτο πρόσωπο και να απαλλαγεί από την κατηγορία για την πλαστογραφία. Και το ζήτημα όμως αυτό θα πρέπει να υποβληθεί στην κρίση του δικαστηρίου σε δημόσια συνεδρίαση διότι είναι ενδεχόμενο ο φυσικός αυτουργός της αλλοίωσης των πρακτικών να είναι τρίτο πρόσωπο αλλά ο εκκαλών να είχε άλλη μορφή ποινικής συμμετοχικής ευθύνης στο έγκλημα. 'Ετσι θα πρέπει δια ζώσης να ερευνηθεί τόσο ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου, όσο και τυχόν ανάμειξή του στην υπό κρίσιν πράξη με άλλη μορφή συμμετοχικής δράσης πλην εκείνης του φυσικού αυτουργού. 2. ο Ξ, ταμίας της εταιρίας ισχυρίζεται ότι την εντολή για την έκδοση των τιμολογίων που δεν αντιστοιχούσαν σε πραγματικές συναλλαγές της εταιρίας είχε λάβει από τον συγκατηγορούμενό του Ζ αλλά εν όψει των πολλών και αντιφατικών ισχυρισμών θα πρέπει και αυτός να ερευνηθεί συνολικά στο ακροατήριο. 3. Την εν λόγω εντολή αρνείται ότι έδωσε ο κατηγορούμενος Ζ και ισχυρίζεται ότι τα παραστατικά εξεδόθησαν για την λογιστική κάλυψη του ταμείου. Ωστόσο δεν εξηγεί τον λόγο για τον οποίο το ταμείο παρουσίασε λογιστικό έλλειμμα που έπρεπε να καλυφθεί. Σχετικά με τα ποσά που φέρονται να του έχουν αποδοθεί, ο Ζ ισχυρίζεται ότι αντιστοιχούσαν σε αμοιβές του για την παροχή υπηρεσιών φορολογικών συμβουλών. Την ίδια άρνηση προβάλλει και ο α' κατηγορούμενος παρά το γεγονός ότι ήταν υπεύθυνος για την συνολική λειτουργία της εταιρίας. 4. Στον α' κατηγορούμενο αποδίδει ο εκκαλών Χ την εντολή για έκδοση εικονικών παραστατικών. Ο α' κατηγορούμενος αρνείται ότι εισέπραξε οποιαδήποτε χρήματα πλην του "bonus" που εδικαιούτο αλλά και αυτό δεν εξηγεί την ανωμαλία ούτε τον λόγο για τον οποίο τα παραστατικά δεν φέρουν τέτοια αιτιολογία. Ο α' κατηγορούμενος αποδίδει την έκδοση των εικονικών εγγράφων σε εντολή που έδωσε ο μηνυτής .... προς κάλυψη δικών του χρεών σε διάφορες Τράπεζες. Ωστόσο ο ισχυρισμός του αυτός συγκρούεται με τον ισχυρισμό του ταμία, ο οποίος αν είχε λάβει εντολή από άλλον δεν είχε λόγο να αναφέρει το όνομα του α' κατηγορουμένου, ο οποίος μάλιστα είναι και συγγενής του και να καλύψει τον μηνυτή. Εξάλλου ο ισχυρισμός αυτός δεν προεβλήθη από άλλον κατηγορούμενο, παρότι θα είχαν όλοι μαζί κοινό συμφέρον να τον προβάλλουν. Επίσης η θέση αυτή δεν συμβαδίζει ούτε με τον προαναφερόμενο ισχυρισμό του Ζ, ο οποίος δεν είχε λόγο να αποκρύψει ότι τις εντολές είχε δώσει ο .... και έτσι να ενοχοποιήσει τους συναδέλφους του και τον ίδιο του τον εαυτό. Οι θέσεις της υπεράσπισης δεν στηρίζονται σε σοβαρά αποδεικτικά στοιχεία που να μπορούν να ανατρέψουν την εις βάρος της κατηγορία δημιουργηθείσα εικόνα από το σύνολο των αποδεικτικών μέσων. Επομένως η κατηγορία είναι απόλυτα θεμελιωμένη και πρέπει να εξετασθεί δια ζώσης στο ακροατήριο. Σύμφωνα με όσα εξετέθησαν το προσβαλλόμενο βούλευμα ορθώς εξετίμησε τα αποδεικτικά στοιχεία, θα πρέπει να επικυρωθεί απορριπτομένης της υπό κρίσιν εφέσεως.......". Με αυτά που εδέχθη το Συμβούλιο Εφετών, εστέρησε το προσβαλλόμενο βούλευμα, από την κατά τα ανωτέρω έννοια, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, καθώς και από την νόμιμη βάση. Ειδικότερα: α) Από τον τρόπον αναφοράς των αποδεικτικών μέσων στην εισαγγελική πρόταση, προκύπτει ότι δεν ελήφθησαν υπ'όψιν και δεν συνεκτιμήθηκαν οι καταθέσεις των μαρτύρων αλλά μόνον η από 30-7-2002 έκθεσις διαχειριστικού ελέγχου του ορκωτού λογιστού ..., χωρίς να αιτιολογεί τον λόγον δια τον οποίον έκρινε ότι μπορούν να θεωρηθούν ως προκύπτουσα, εν προκειμένω, "αποχρώσες ενδείξεις" δια την παραπομπήν των κατηγορουμένων εις το ακροατήριον για τις προαναφερόμενες πράξεις, αφού άλλοτε γίνεται λόγος, σε σχέση με την παραπομπή, για ύπαρξη "αποχρωσών ενδείξεων ενοχής" και άλλοτε ότι ενδεχομένως "ο φυσικός αυτουργός της αλλοίωσης των πρακτικών να είναι τρίτο πρόσωπο", εκ μόνης της διαπιστώσεως υπό του ως άνω ορκωτού ελεγκτή ότι ο λογαριασμός ΚΑ 53.01.02 με τον τίτλο "πιστωτές διάφοροι", ενεφάνισε δικαιολογητικά εκταμιεύσεως χρημάτων συνολικού ύψους 107.896, 48 ευρώ, χωρίς να αναφέρεται η αιτία εκταμίευσις ούτε το όνομα του λήπτη των χρημάτων και παρά την μη ενίσχυσιν των πορισμάτων αυτών εξ οιουδήποτε ετέρου στοιχείου, αν και εδέχθη παράλληλα ότι η τοιαύτη διαπίστωσις των ελεγκτών, περί της ατάκτου εκδόσεως των υπ' αριθ. 1, 2, 3, 4, και 5/10-5-2002 ενταλμάτων πληρωμής, δεν υπήρξε αποτέλεσμα του ως άνω διαχειριστικού ελέγχου αλλά εκ πληροφοριών του ταμία της εταιρίας. Περαιτέρω, ως προκύπτει εκ του προσβαλλομένου βουλεύματος, ενώ τούτο εκθέτει δι'αναφοράς του εις την πρότασιν του Εισαγγελέως, τα εκ της διαδικασίας προκύψαντα πραγματικά περιστατικά τα στοιχειοθετούντα τα επί μέρους συστατικά στοιχεία της αντικειμενικής και υποκειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως, ουδέν αναφέρει και περί του συστατικού στοιχείου του "παρανόμου" της επί της υπεξαιρέσεως λαβούσης χώραν ιδιοποιήσεως, ούτε επίσης και περί των στοιχειοθετούντων αυτήν πραγματικών περιστατικών. Το επί του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως, όπως και επί κλοπής και ληστείας, κατά νόμον, απαιτούμενο στοιχείο του "παρανόμου" της ιδιοποιήσεως, είτε θεωρηθεί τούτο ότι ανήκει εις την αντικειμενικήν υπόστασιν του εν λόγω εγκλήματος (Α.Π. 665/75 Ποιν.Χρ. ΚΣΤ' σελ. 57), υπέρ της οποίας και η εν γένει εκδοχή, είτε θεωρηθεί ως στοιχείον το οποίον προσδιορίζει αρνητικώς το επιτρεπτό όριο της αντικειμενικής υποστάσεως του ως άνω εγκλήματος, πάντως όμως ομοφώνως γίνεται αποδεκτό ότι δεν εμπεριέχεται τούτο εις την έννοια της ιδιοποιήσεως (Α.Π. 226/65 Ποιν.Χρ. ΙΕ' σελ. 529), αλλά αποτελεί αυθύπαρκτον και αυτοτελές συστατικό στοιχείο του εγκλήματος τούτου (Α.Π. 474/79 Ποιν.Χρ. ΚΘ' σελ. 597, ΑΠ 1176/78 Ποιν.Χρ. ΚΘ' σελ. 284). Επομένως πρέπει κατ'ανάγκη να βεβαιούται εις το βούλευμα η ύπαρξις του στοιχείου τούτου (Α.Π. 665/75 Ποιν.Χρ. ΚΣΤ' σελ. 57), ώστε εντεύθεν σαφώς να προκύπτει η αντίφασις της γενομένης ιδιοποιήσεως προς το επί του υπεξαιρουμένου κινητού πράγματος δικαίωμα κυριότητος και έτσι να αποκλείεται ότι η ιδιοποίησις έγινε βάσει δικαιώματος. Και τούτο διότι, αξιολογώντας τους ισχυρισμούς του κατηγορουμένου, απέρριψε τούτους, χωρίς επαρκή αιτιολογία και παρέπεμψε τούτους περί της ουσιαστικής βασιμότητος των εις την κρίσιν του Δικαστηρίου. Η τοιαύτη δε παράλειψις καθιστά αναιτιολόγητον το βούλευμα, ως μη αιτιολογούν την απόρριψιν ουσιωδών ισχυρισμών που αναιρούν την βασιμότητα της κατ'αυτού κατηγορίας. 'Ετσι η παράλειψη του προσβαλλομένου βουλεύματος να εκθέσει εις τούτο τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία συνήγαγε την ύπαρξιν του στοιχείου του "παρανόμου" της ιδιοποιήσεως, ως και την υπαγωγή των εν λόγω πραγματικών περιστατικών υπό το ως άνω αυτοτελές συστατικό στοιχείο, εστέρησε εαυτό της κατά τας προδιαληφθείσας διατάξεις του Συντάγματος και του Κ.Π.Δ. ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. β) Τέλος δεν εξειδικεύονται αι μερικώτερες πράξεις του ως άνω εγκλήματος της κατ'εξακολούθησιν τελεσθείσης πράξεως της υπεξαιρέσεως, που προϋποθέτει την ύπαρξιν τουλάχιστον δύο μερικωτέρων πράξεων, αλλ'ούτε διευκρινίζεται αν ο κατηγορούμενος με την τέλεσιν της πρώτης επί μέρους πράξης απέβλεπε να αποκομίσει συνολικό περιουσιακό όφελος. Και εντεύθεν αν τούτο αποτελεί αντικείμενον ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής εφαρμογής του άρθρ. 98 παρ. 2 Π.Κ., ως αντικ. δια του ν. 2721/1999, εν συνδ. με άρθρ. 375 παρ. 2 Π.Κ. γ) 'Όπως προκύπτει από το αιτιολογικό του προσβαλλομένου βουλεύματος, ως προς το έγκλημα της πλαστογραφίας, ουδαμού διαλαμβάνεται περί του προσθέτου υποκειμενικού στοιχείου της παραπλανήσεως ετέρου περί γεγονότος δυναμένου να έχει εννόμους συνεπείας, ουδ' επίσης και περί των πραγματικών περιστατικών που προέκυψαν από την προδικασίαν, τα οποία στοιχειοθετούν το παραπάνω πρόσθετο υποκειμενικό στοιχείο, καθώς και την εξ αντικειμένου θεμελίωσιν του αφού αξιολογώντας τους ισχυρισμούς του κατηγορουμένου, εν συνδυασμώ με τα λοιπά στοιχεία, δεν αποκλείει το γεγονός ότι την πράξιν της νοθεύσεως διέπραξε τρίτο πρόσωπο, εκτός του κατηγορουμένου. Επί πλέον δε ενώ ο κατηγορούμενος φέρεται ότι διέπραξε το έγκλημα της πλαστογραφίας τόσον δια της εξ υπαρχής καταρτίσεως πλαστού εγγράφου, εμφανίζοντας τούτο ως γνήσιον, όσον και δια της νοθεύσεως γνησίου τοιούτου, δια τα οποία παρεπέμφθη εις το ακροατήριον δια του βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών, ουδεμία αναφορά και αιτιολογία διαλαμβάνεται ως προς το πρώτο εκ των ανωτέρω εγκλημάτων, της εξ υπαρχής καταρτίσεως πλαστού εγγράφου, αν και διεξοδικώς αναπτύσσεται εις την μείζονα σκέψιν του προσβαλλομένου βουλεύματος το έγκλημα της απάτης, κατ'εξακολούθησιν τελεσθείσης κατ'επάγγελμα και κατά συνήθεια από την οποία προεκλήθη συνολική ζημία άνω των 25.000.000 δρχ. ή 73.000 ευρώ, χωρίς να παραπέμπεται ο κατηγορούμενος εις το ακροατήριον για την εν λόγω πράξιν. δ) Υπάρχει περαιτέρω έλλειψη και ασάφεια ως προς την έκθεση των περιστατικών, που αποτελούν προϋπόθεση για την θεμελίωση της αντικειμενικής υποστάσεως, ως κακουργήματος, της Ηθικής αυτουργίας στην Υπεξαίρεση που φέρεται ότι έχει τελεσθεί από τους εκ των αναιρεσειόντων Χ και Ζ, αν και εσφαλμένως αναφέρεται δια του προσβαλλομένου βουλεύματος ότι παρεπέμφθησαν δια την πράξιν της αμέσου συνεργείας εις την παραπάνω πράξιν της Υπεξαίρεσης και απάτης, εις βαθμόν κακουργήματος, καθώς και της αμέσου συνεργείας κατ'εξακολούθησιν στην παραπάνω πράξιν της Υπεξαίρεσης που φέρεται ότι έχει τελέσει ο εκ των κατηγορουμένων Ξ που δεν ήσκησε το ένδικο μέσον της αναιρέσεως, αφού δεν εξειδικεύεται η συνδρομή εις το πρόσωπό τους, μιάς από τις ειδικά και περιοριστικά προβλεπόμενες στην παρ. 2 του άρθρ. 375 Π.Κ. περιπτώσεις, που αποτελεί προϋπόθεση για την κακουργηματική μορφή της πράξεως. Παράλληλα το Συμβούλιο Εφετών δια του προσβαλλομένου βουλεύματος υπερέβη αρνητικά την παρεχομένη εις αυτό από τα άρθρα 309, 310 και 313 Κ.Π.Δ. εξουσία του αφού, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό του, δεν προέβη σε πλήρη έλεγχο των αποδεικτικών στοιχείων, αλλ'ούτε παραθέτει πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την προδικασία και στοιχειοθετούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αποδιδομένης στους αναιρεσείοντας ως άνω πράξεως της ηθικής αυτουργίας στην πράξιν της υπεξαίρεσης, τις αποδείξεις από τις οποίες επείσθη ότι υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής για την παραπομπή τους εις το ακροατήριο καθώς και τις σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρ. 46 παρ. 1α, 375 παρ. 2 Π.Κ. (ολ Α.Π. 9/2001 σελ. 711) και παρά ταύτα απέρριψε, ως ουσιαστικά αβάσιμες, τις υπ'αυτών ασκηθείσες εφέσεις κατά του βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών, αν και διελαμβάνοντο εις αυτάς σαφείς και συγκεκριμένοι λόγοι εφέσεως.
Κατ'ακολουθίαν των ανωτέρω είναι βάσιμος ο εκ του άρθρ. 484 παρ. 1 στοιχ. β', δ' Κ.Π.Δ., περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως και περί εσφαλμένης εφαρμογής, λόγος αναιρέσεως των υπό κρίσιν αιτήσεων αναιρέσεως των κατηγορουμένων και επί πλέον ο εκ του άρθρ. 484 παρ. 1 στοιχ. στ' λόγος της αρνητικής υπερβάσεως εξουσίας, αυτεπαγγέλτως ερευνωμένου, ως προς τους εκ των αναιρεσειόντων Χ και Ζ και γι'αυτό πρέπει να γίνουν δεκτές, να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα, σε σχέση με τους αναιρεσείοντας κατηγορουμένους αλλά και τον συμπαραπεμφθέντα συγκατηγορούμενόν των Ξ, εξαιτίας του επεκτατικού αποτελέσματος της αναίρεσης (άρθρ. 469 Κ.Π.Δ.) που δεν ήσκησε το ένδικο μέσο της αναίρεσης, καθ'όσον οι ανωτέρω λόγοι αναιρέσεως δεν αρμόζουν αποκλειστικά εις το πρόσωπο των κατηγορουμένων που ήσκησαν το ένδικο μέσο της αναίρεσης και ωφελεί τον παραπάνω κατηγορούμενο που δεν ήσκησε το εν λόγω ένδικο μέσο. Παραπεμφθεί δε η υπόθεση, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρ. 519 Κ.Π.Δ., για νέα κρίση στο ίδιο Δικαστικό Συμβούλιο, του οποίου είναι δυνατή η σύνθεση από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως. Περαιτέρω επειδή η διάταξη του άρθρ. 511 Κ.Π.Δ. ως αντικ. δι'άρθρ. 50 παρ. 5 ν. 3160/2003, ορίζουσα ότι, μεταξύ άλλων, αν κριθεί παραδεκτή η αίτηση αναίρεσης, ο 'Αρειος Πάγος αυτεπαγγέλτως λαμβάνει υπ'όψιν το δεδικασμένο και αν κριθεί και ένας βάσιμος λόγος και την παραγραφή, που επήλθε μετά την δημοσίευση της προσβαλλομένης απόφασης ή βουλεύματος, είναι δικονομική και ως τέτοια, κατά γενική αρχή του διαχρονικού δικονομικού ποινικού δικαίου, εφαρμόζεται και στις εκκρεμείς, κατά το ατέλεστο μέρος τους, υποθέσεις (άρθρ. 596 παρ. 1α Κ.Π.Δ.), όπως η υπό κρίσιν. Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 111 παρ. 1, 3, 112 και 113 παρ. 2, 3 Π.Κ. συνάγεται ότι το αξιόποινο των εγκλημάτων εξαλείφεται με την παραγραφή, ο χρόνος αυτής στα πλημμελήματα είναι πέντε (5) έτη, αρχίζει να τρέχει από την ημέρα που ετελέσθη η αξιόποινη πράξη και η προθεσμία της παραγραφής αναστέλλεται για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η κύρια διαδικασία και ώσπου να γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, όχι όμως περισσότερο από τρία χρόνια για πλημμελήματα. Η κύρια διαδικασία αρχίζει, είτε με την επίδοση κλήσης επί βουλευμάτων, είτε με κλητήριο θέσπισμα επί απ'ευθείας παραπομπής του κατηγορουμένου στο ακροατήριο, αν δε ακυρωθεί το κλητήριο θέσπισμα από το δικαστήριο, που έχει ως συνέπεια να είναι αυτό ανύπαρκτο και η γενομένη επίδοσή του προς τον κατηγορούμενο να θεωρείται ως μη συντελεσθείσα, τότε, στην περίπτωση αυτή, δεν επέρχεται αναστολή της παραγραφής, μέχρι να συνταχθεί και κοινοποιηθεί νέο και έγκυρο κλητήριο θέσπισμα (Α.Π. 115/2004 Ποιν.Χρ. ΝΕ' σελ. 32, Α.Π. 2009/2003 Ποιν.Χρ. ΝΔ' σελ. 744, Α.Π. 1873/2004 Ποιν.Δικ. 2005 σελ. 249). Στην προκειμένη περίπτωση και σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, εφόσον οι προαναφερθέντες από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β', δ' και στ' Κ.Π.Δ., αναιρετικοί λόγοι κρίθηκαν βάσιμοι, πρέπει, γιατί αι υπό κρίσιν αιτήσεις αναιρέσεως ησκήθησαν νομοτύπως και εμπροθέσμως, ν'αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παύσει οριστικώς η κατά των κατηγορουμένων ασκηθείσα ποινική δίωξις, λόγω παραγραφής, για το πλημμέλημα της απιστίας, της ηθικής αυτουργίας εις ταύτην και της αμέσου συνεργείας εις ταύτην, κατ'εξακολούθησιν, καθόσον αι πράξεις αυτές τιμωρούνται σε βαθμό πλημμελήματος με ποινή φυλάκισης, σύμφωνα με την διάταξη το άρθρ. 390 Π.Κ., πριν την αντικατάστασή του από το άρθρ. 15 ν. 3242/2004, που έχει εν προκειμένω εφαρμογή, δεδομένου ότι από την τέλεσή της κατά το χρονικό διάστημα από 26, 27 και 30/6/2002 κάθε μιάς μερικότερης πράξης του παραπάνω αδικήματος και μέχρι σήμερα, πέρασε διάστημα μεγαλύτερο των πέντε (5) ετών και δεν ανεστάλη η προθεσμία της εν λόγω παραγραφής, αφού δεν άρχισε η κύρια διαδικασία. Τέλος πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος η αίτησις του εκ των αναιρεσειόντων Ψ περί αυτοπροσώπου εμφανίσεώς του ενώπιον του Συμβουλίου σας, καθόσον επαρκώς έχει αναπτύξει τους ισχυρισμούς του, εν σχέσει με την εις βάρος του κατηγορίαν δια των υπομνημάτων του.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Π ρ ο τ ε ί- ν ω: Ι) Να γίνουν δεκτές αι υπ'αριθ. 121/30-5-2007, 115/21-5-2007 και 122/30-5-2007 αιτήσεις αναιρέσεως των Ψ, Χ και Ζ, αντιστοίχως.
ΙΙ) Να αναιρεθεί το προσβαλ-λόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών με αριθ. 337/2007 και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Δικαστικό Συμβούλιο, του οποίου η σύνθεση είναι δυνατή από άλλους δικαστάς.
ΙΙΙ) Να επεκταθεί το αποτέλεσμα τούτο και ως προς τον εκ των κατηγορουμένων Ξ, κατηγορουμένου για άμεση συνέργεια, κατ'εξακολούθησιν στην πράξιν της Υπεξαίρεσης, αντικειμένου ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας που υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ, που δεν ήσκησε το ένδικο μέσο της αναίρεσης. IV) Να απορριφθεί η αίτησις του εκ του αναιρεσειόντων Ψ περί αυτοπροσώπου εμφανίσεως του ενώπιον του Συμβουλίου σας.
V) Να παύσει οριστικώς, λόγω παραγραφής, η κατά των κατηγορουμένων α) Ψ, β) Χ, γ) Ζ και δ) Ξ, ασκηθείσα ποινική δίωξις για την πράξιν της απιστίας, κατ'εξακολούθησιν εις βάρος του πρώτου εκ των ανωτέρω, της Ηθικής αυτουργίας, κατ'εξακολούθησιν στην ως άνω πράξιν εις βάρος του δευτέρου και τρίτου και της αμέσου συνεργείας κατ'εξακολούθησιν εις βάρος του τετάρτου, πράξεις που φέρονται ότι ετελέσθησαν υπ'αυτών στο .... κατά το χρονικό διάστημα 26, 27 και 30-6-2002 εις βάρος της εταιρίας με την επωνυμίαν "ΓΙΟΥΝΙΡΕΝΤ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΕΝΟΙΚΙΑΣΕΩΝ ΑΥΤΟΚΙΝΗΤΩΝ". Αθήναι τη 14η Ιανουαρίου 2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Αντώνιος Μύτης".
Αφού άκουσε τον παραπάνω Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου, που αναφέρθηκε στην προναφερόμενη έγγραφη εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Συνεκδικάζονται ως συναφείς, στρεφόμενες κατά του αυτού βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών (υπ' αριθ. 337/2007) οι υπό κρίση τρείς αιτήσεις αναιρέσεως α) από 30.5.2007 του Ψ, β) από 21.5.2007 του Χ και γ) από 30.5.2007 του Ζ.
Κατά το άρθρο 482 παρ. 1 ΚΠοινΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 41 παρ. 1 του Ν.3160/2003, ο κατηγορούμενος έχει δικαίωμα να ζητήσει την αναίρεση του βουλεύματος όταν α) τον παραπέμπει στο ακροατήριο για κακούργημα. Σε εγκλήματα που συρρέουν ή είναι συναφή, ο κατηγορούμενος μπορεί να ζητήσει την αναίρεση για όλα, έστω και αν το ένδικο αυτό μέσο επιτρέπεται μόνο για ένα από αυτά και β) παύει προσωρινά την ποινική δίωξη εναντίον του. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος δεν έχει δικαίωμα να ζητήσει την αναίρεση του βουλεύματος με το οποίο παραπέμπεται στο ακροατήριο μόνον για πλημμέλημα και ότι η μόνη περίπτωση που μπορεί να ασκήσει το ένδικο αυτό μέσο κατά βουλεύματος και ως προς την παραπομπή του για πλημμέλημα είναι εκείνη, κατά την οποία, αυτός και όχι άλλος κατηγορούμενος, παραπέμπεται με το ίδιο βούλευμα και για κακούργημα, με το οποίο το πλημμέλημα, για το οποίο συμπαραπέμπεται, συρρέει ή έχει συνάφεια. Στην περίπτωση που με το βούλευμα παραπέμπονται περισσότεροι ως συμμέτοχοι, εκ των οποίων ορισμένοι σε βαθμό πλημμελήματος και ορισμένοι σε βαθμό κακουργήματος, το ένδικο αυτό μέσο μόνον οι τελευταίοι μπορούν να το ασκήσουν. Εξάλλου, κατά το άρθρο 476 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, το ένδικο μέσο απορρίπτεται ως απαράδεκτο, εκτός άλλων περιπτώσεων και όταν ασκήθηκε από πρόσωπο που δεν είχε το δικαίωμα ή εναντίον αποφάσεως ή βουλεύματος, για τα οποία δεν προβλέπεται.
Στην προκειμένη περίπτωση, με το προσβαλλόμενο βούλευμα, όπως απ' αυτό προκύπτει, έγιναν τυπικώς δεκτές και απορρίφθηκαν κατ' ουσίαν οι εφέσεις των αναιρεσειόντων και εκείνη του Ξ, μη ασκήσαντος αναίρεση, κατά του 1487/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών και διατάχθηκε η εκτέλεση του εν λόγω βουλεύματος, το οποίο έτσι ενσωματώθηκε στο προσβαλλόμενο. Με το πρωτόδικο αυτό βούλευμα, επιτρεπτώς επισκοπούμενο για την έρευνα του παραδεκτού των δεύτερης και τρίτης εκ των συνεκδικαζομένων αιτήσεων, οι αναιρεσείοντες και ο ανωτέρω Ξ παραπέμφθηκαν στο ακροατήριο του Τριμελούς για κακουργήματα Εφετείου Αθηνών, προκειμένου να δικασθούν ως εξής: Α) Ο Ψ α) για υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, υπερβαίνουσας συνολικά το ποσόν των 73.378,34 ευρώ, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητάς του ως διαχειριστή ξένης περιουσίας, κατ' εξακολούθηση, β) για πλαστογραφία από υπαίτιο, που σκόπευε να προσπορίσει στον εαυτό του περιουσιακό όφελος, που υπερβαίνει συνολικά το ποσόν των 73.378,34 ευρώ, βλάπτοντας τρίτον, κατ' εξακολούθηση και γ) για απιστία κατ' εξακολούθηση, Β) Ο Χ α) για ηθική αυτουργία σε υπεξαίρεση κατ' εξακολούθηση και β) για ηθική αυτουργία σε απιστία, Γ) Ο Ζ για τις ίδιες πράξεις, όπως και ο Χ και Δ) Ο Ξ για άμεση συνέργεια στις ανωτέρω υπό α' και γ' πράξεις του Ψ. Κατά το διατακτικό του ίδιου πρωτοδίκου βουλεύματος, οι Χ και Ζ, ειδικότερα, παραπέμφθηκαν να δικασθούν για ηθική αυτουργία σε μερικότερη πράξη, ο καθένας, της κατ' εξακολούθηση απιστίας, για την οποία παραπέμπεται να δικασθεί, με το ίδιο βούλευμα, ο Ψ, φερομένη ως τελεσθείσα από μεν τον Χ στις 27.6.2002, από δε τον Ζ στις 26.6.2002 και, περαιτέρω, για το ότι: "Ο Χ, στο ..., με πρόθεση προκάλεσε σε άλλον την απόφαση να εκτελέσει την πράξη της υπεξαιρέσεως που διέπραξε και συγκεκριμένα, εκμεταλλευόμενος τη φιλική, συγγενική σχέση του με το πρώτο των κατηγορουμένων (εννοείται ο Ψ) και για να ωφεληθεί αντιστοίχως, τον ώθησε, με πειθώ και φορτικότητα, να τελέσει, κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.12001 έως 30.5.2002, με περισσότερες πράξεις που αποτελούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, την υπό στοιχείο Ιαα πράξη κατά το ποσό των 20.953,78 ευρώ που τον αφορούσε" και "Ο Ζ, στο ..., με πρόθεση προκάλεσε σε άλλον την απόφαση να εκτελέσει την πράξη της υπεξαιρέσεως που διέπραξε και συγκεκριμένα, εκμεταλλευόμενος τη φιλική σχέση του με τον πρώτο των κατηγορουμένων (εννοείται ο Ψ) και για να ωφεληθεί αντιστοίχως, τον ώθησε, με πειθώ και φορτικότητα, να τελέσει, κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.2001 έως 30.5.2002, με περισσότερες πράξεις που αποτελούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, την υπό στοιχείο Ιαα πράξη κατά το ποσό των 1311,5 ευρώ που τον αφορούσε". Συνίσταται δε, κατά το αυτό διατακτικό, η υπό στοιχείο Ιαα πράξη του Ψ στο ότι αυτός, με την ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας και συγκεκριμένα του Διευθύνοντος Συμβούλου της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΓΙΟΥΝΙΡΕΝΤ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΕΝΟΙΚΙΑΣΕΩΝ ΑΥΤΟΚΙΝΗΤΩΝ" με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, κατά το διάστημα από 1.1.2001 έως 30.6.2002, ιδιοποιήθηκε παρανόμως το ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ποσόν των 109.855,84 ευρώ, που ανήκε στην ως άνω εταιρία και το είχαν εμπιστευθεί σ' αυτόν λόγω της προαναφερθείσης ιδιότητάς του. Ενόψει αυτών οι ανωτέρω αναιρεσείοντες Χ και Ζ παραπέμφθηκαν για πράξεις που φέρουν χαρακτήρα πλημμελήματος, καθόσον, η μεν απιστία, κατά το χρόνο που φέρεται τελεσθείσα η σ'αυτήν ηθική αυτουργία των εν λόγω αναιρεσειόντων, (πριν από την τροποποίηση του άρθρου 390 ΠΚ με το άρθρο 15 του Ν.3242/2004), προεβλέπετο και ετιμωρείτο πάντοτε ως πλημμέλημα, οι μερικότερες δε πράξεις της διακεκριμένης υπεξαιρέσεως, που φέρονται τελεσθείσες με την ηθική αυτουργία αυτών, φέρονται με υλικό αντικείμενο, το οποίο ούτε ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας χαρακτηρίζεται στο βούλευμα, ούτε και εμπιστευμένο σ' αυτούς, λόγω της ιδιότητάς του ως διαχειριστών ξένης περιουσίας, δηλαδή χωρίς να συντρέχουν και στο πρόσωπο αυτών αυτοτελώς οι ιδιαίτερες ιδιότητες, σχέσεις και περιστάσεις που πρέπει να υπάρχουν και στο πρόσωπο των συμμετόχων (ηθικού αυτουργού, άμεσου ή απλού συνεργού) προκειμένου να κατηγορηθούν και να τιμωρηθούν και αυτοί για κακουργηματική υπεξαίρεση (άρθρο 49 ΠΚ), κρινόμενοι, απλώς, ως συμμέτοχοι στο βασικό έγκλημα της υπεξαιρέσεως του άρθρου 375 παρ. 1 ΠΚ. Στην εισαγγελική δε πρόταση, που είναι ενσωματωμένη στο πρωτόδικο βούλευμα, η παραπομπή στο Τριμελές για κακουργήματα Εφετείο "για τις πλημμεληματικές πράξεις" αιτιολογείται "λόγω συναφείας". Επομένως, οι υπό κρίση αιτήσεις αναιρέσεως των Χ και Ζ, στρεφόμενες κατά βουλεύματος, το οποίο δεν υπόκειται σε αναίρεση από τους εν λόγω αναιρεσείοντες, κατά τα προεκτεθέντα, πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτες και να επιβληθούν σ'αυτούς τα δικαστικά έξοδα (άρθρο 476 παρ. 1 ΚΠοινΔ), μολονότι άσκησε παραδεκτώς αναίρεση ο Ψ, τα εκ της οποίας επωφελή αποτελέσματα επεκτείνονται στους συμμετόχους του κατά το άρθρο 469 ΚΠοινΔ, όπως κατωτέρω θα εκτεθεί. Κατά το άρθρο 375 παρ. 1 ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιοδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως απαιτείται αντικειμενικώς μεν ιδιοποίηση χωρίς δικαίωμα ξένου κινητού πράγματος που περιήλθε στην κατοχή του δράστη με οποιονδήποτε τρόπο, υποκειμενικώς δε δόλος του δράστη, που ενέχει τη γνώση ότι το πράγμα είναι ξένο και ότι το κατέχει, καθώς και τη θέληση του να το ενσωματώσει στην περιουσία του χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο. Κατά δε την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, όπως ισχύει μετά τους Ν.1408/1996 και 2721/1999, η υπεξαίρεση προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα και τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, όταν το αντικείμενό της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και συντρέχει μία από τις ειδικές και περιοριστικά στη διάταξη αυτή προβλεπόμενες περιπτώσεις εμπιστεύσεως, όπως είναι και εκείνη του εντολοδόχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας. Στην κακουργηματική υπεξαίρεση λόγω της ιδιότητας του υπαιτίου ως εντολοδόχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, πρέπει το ιδιοποιούμενο πράγμα, όπως είναι και το χρήμα, να περιήλθε στην κατοχή του υπαιτίου, λόγω της ιδιότητας του αυτής. Επί κατ' εξακολούθηση υπεξαιρέσεως, η ιδιαίτερα μεγάλη αξία κρίνεται, εφόσον οι πράξεις τελέσθηκαν μετά το Ν.2721/1999, από το σύνολο των επί μέρους πράξεων (άρθρο 98 παρ. 2 ΠΚ), υπό την προϋπόθεση ότι ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις στο συνολικό αποτέλεσμα. Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 216 παρ. 1 και 3 ΠΚ, προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της πλαστογραφίας σε βαθμό κακουργήματος απαιτείται αντικειμενικώς μεν η κατάρτιση εγγράφου από το δράστη που να το εμφανίζει ότι καταρτίσθηκε από άλλον ή η νόθευση γνησίου εγγράφου, δηλαδή η αλλοίωση της έννοιάς του με μεταβολή του περιεχομένου του, η οποία μπορεί να γίνει με την προσθήκη, εξάλειψη ή αντικατάσταση λέξεων, αριθμών ή σημείων του, υποκειμενικώς δε δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση των περιστατικών που απαρτίζουν την πράξη και τη θέληση ή αποδοχή πραγματώσεως των περιστατικών αυτών και, επιπλέον, το σκοπό του δράστη να παραπλανήσει άλλον, με τη χρήση του πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου, για γεγονός δυνάμενο να έχει έννομες συνέπειες, με την πρόσθετη επιδίωξη του δράστη να περιποιήσει στον εαυτόν του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, βλάπτοντας τρίτον, εφόσον το όφελος ή η ζημία υπερβαίνουν τα 25.000.000 δρχ. (73.000 ευρώ). Για τον υπολογισμό της περιουσιακής βλάβης ή του περιουσιακού οφέλους της κατ' εξακολούθηση πλαστογραφίας, λαμβάνεται υπόψη το σύνολο της αξίας του αντικειμένου των μερικότερων πράξεων, εφόσον τελέσθηκαν μετά το Ν.2721/1999, υπό την αυτή, όπως ανωτέρω, επί υπεξαιρέσεως, προϋπόθεση.
Εξάλλου, το βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών, που απορρίπτει έφεση του κατηγορουμένου κατά πρωτοδίκου παραπεμπτικού βουλεύματος, στερείται της επιβαλλόμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως εκ του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. δ' ΚΠοινΔ, όταν δεν αναφέρονται σ' αυτό, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την κυρία ανάκριση ή την προανάκριση, για τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία του εγκλήματος που αποδίδεται στον κατηγορούμενο, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικές σκέψεις, με βάση τις οποίες το Συμβούλιο έκρινε ότι τα εν λόγω περιστατικά, αναγόμενα στις εφαρμοστέες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, συνιστούν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο του αρμοδίου δικαστηρίου.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμά του, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών που το εξέδωσε, με επιτρεπτή εξ ολοκλήρου αναφορά στην ενσωματωμένη σ'αυτό εισαγγελική πρόταση, αναφορά η οποία καλύπτει και τα εκεί μνημονευόμενα κατ' είδος αποδεικτικά μέσα, δέχθηκε ανελέγκτως ότι, από την εκτίμηση των αποδεικτικών αυτών μέσων, προέκυψαν όσα διαλαμβάνονται στην εισαγγελική πρόταση, στην οποία, αφού παρατίθενται νομικές σκέψεις και δη και ως προς ζητήματα για τα οποία δεν πρόκειται, (περί απάτης και συρροής αυτής με την υπεξαίρεση και την απιστία), προδήλως από παραδρομή, εκτίθενται τα ακόλουθα: "Την 10.7.1998 ο κατηγορούμενος Ψ (εννοείται ο Ψ) προσελήφθη από την ......... εταιρία με την επωνυμία "ΓΙΟΥΝΙΡΕΝΤ ΕΠΕ", ως γενικός Διευθυντής για τέσσερα χρόνια. Εν συνεχεία η εταιρία μετετράπη από ΕΠΕ σε ανώνυμη ......Της νέας αυτής εταιρίας το Διοικητικό Συμβούλιο συγκροτήθηκε την 8-12-1999 με πρόεδρο και διευθύνοντα σύμβουλο τον Ξ (εννοείται ο Ψ), αντιπρόεδρο τον Χ, γραμματέα τον Ζ. Ταμίας της εταιρίας διορίσθηκε ο ανεψιός του α' εκκαλούντος (εννοείται ο Ψ) Ξ. Ο α' εκκαλών παρέμεινε στην θέση του μέχρι και του Ιουνίου του έτους 2002, οπότε και διεπιστώθη η κακή οικονομική πορεία της εταιρίας και για το λόγο αυτό ζητήθηκε από την Ανώνυμη Εταιρία Ορκωτών Ελεγκτών με την επωνυμία "Συνεργαζόμενοι Ορκωτοί Λογιστές" διαχειριστικός έλεγχος της εταιρίας. Από τον έλεγχο αυτό προέκυψαν, όσα περιέχονται στην από 30-7-2002 έκθεση διαχειριστικού ελέγχου του Ορκωτού Ελεγκτή .... Ειδικότερα ο ελεγκτής διεπίστωσε, ότι με εντολή του προέδρου του Δ.Σ. εκδίδονταν ταμειακά παραστατικά που δεν απεικόνιζαν τις πραγματικές εισπράξεις και πληρωμές, τα οποία αναλυτικά αναφέρονται στην έκθεση ελέγχου στις σελίδες 23-26. Ειδικότερα ο έλεγχος διεπίστωσε ότι ο λογαριασμός με στοιχεία ΚΑ 53.01.02 και με όνομα "πιστωτές διάφοροι" κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-2001 έως 30-6-2002 εμφάνισε δικαιολογητικά εκταμιεύσεως χρημάτων συνολικού ύψους 107.896, 48 ευρώ, στα οποία δεν αναφερόταν η αιτία εκταμίευσης ούτε το όνομα του λήπτη των χρημάτων αλλά υπήρχε απλώς η αόριστη μνεία "πιστωτές διάφοροι" και "έναντι λογαριασμού". Από τον Ταμία της εταιρίας οι ελεγκτές πληροφορήθηκαν ότι τα υπ'αριθ. 1, 2, 3, 4 και 5/10-5-2002 εντάλματα πληρωμής εξεδόθησαν χωρίς να πραγματοποιηθεί καταβολή χρημάτων, κατ' εντολήν του κατηγορουμένου Ζ. Ο Ξ, ταμίας της εταιρίας ......... εμμένει και τώρα στην θέση αυτή.
Ο α' κατηγορούμενος (εννοείται ο Ψ) κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ των ετών 2000 έως και του Ιουνίου του 2002 νόθευε τα πρακτικά του Διοικητικού Συμβουλίου εις τρόπον ώστε να εμφανίζεται σ' αυτά ότι ελήφθη απόφαση περί εγκρίσεως κονδυλίων που αφορούσαν μισθούς που ελάμβανε καθώς και έκτακτη αντιπαροχή λόγω καλής εκβάσεως των εργασιών της εταιρίας. Τη νόθευση αυτή βεβαιώνουν οι μηνυτές μέτοχοι της εταιρίας, οι οποίοι ουδέποτε συναίνεσαν στην καταβολή προς τον κατηγορούμενο και τους συνεργάτες του ποσών ύψους άνω των 43.000 ευρώ. Επίσης ο ελεγκτής βεβαιώνει ότι ο α' κατηγορούμενος αποφάσισε και προέβη σε συμβάσεις πωλήσεως προς τον ίδιο και τους β' και γ' συγκατηγορουμένους του των υπ'αριθ. ..., ... και .... τριών αυτοκινήτων της εταιρίας, για τις οποίες συμβάσεις κατήρτισε εικονικά τα σχετικά με αυτές φορολογικά έγγραφα, προκειμένου να εμφανίσει ότι η εταιρία έλαβε από τους αγοραστές χρήματα τα οποία ουδέποτε εισέρρευσαν στο ταμείο της, συνολικού ύψους 70.000.000 (εννοείται 70.000) ευρώ. Επίσης ο α' κατηγορούμενος από την ανάληψη των καθηκόντων του μέχρι και του Ιουνίου του έτους 2002 παρέλειψε να εισπράξει από τη σύζυγο του ... το μίσθωμα του προς αυτήν εκμισθωθέντος υπ' αριθ. κυκλ. ... Ι.Χ.Ε. αυτοκινήτου κυριότητος της εταιρίας με αποτέλεσμα να την ζημιώσει κατά τα οφειλόμενα μισθώματα εξ ευρώ 25.356. Στις πράξεις του αυτές προέβη ο α' κατηγορούμενος μετά από συνεννόηση με τους υπολοίπους, οι οποίοι εξ ίσου με εκείνον αντλούσαν οικονομικά συμφέροντα και απεκόμισαν οφέλη από τις προαναφερόμενες πράξεις. Οι κατηγορούμενοι αρνούνται την κατηγορία και προβάλλουν τους εξής ισχυρισμούς:
1) Ο α' εκκαλών Ψ ισχυρίζεται ότι από το έλλειμμα, που του καταλογίζεται, 20.953 ευρώ εδόθησαν ως δώρο προς τον Χ, εν γνώσει των μετόχων της εταιρίας, διότι με δικές του ενέργειες η εταιρία είχε επιτύχει συμβόλαιο μακράς μίσθωσης 300 αυτοκινήτων προς την εταιρία ΔΕΛΤΑ, από την οποίαν προέκυψαν κέρδη άνω των 264.000 ευρώ. Το ίδιο ισχυρίζεται και ο Χ, αλλά ουδείς εκ των δύο αναφέρει τον λόγο για τον οποίο η καταβολή αυτή έγινε χωρίς την έκδοση παραστατικών εγγράφων, όπως βεβαιώνεται από την έκθεση λογιστικού ελέγχου. Επίσης ισχυρίζεται ότι άλλο μέρος του ελλείμματος εξ ευρώ 88.902 αποτελεί το τίμημα τριών αυτοκινήτων, που αγοράσθηκαν επίσης εν γνώσει των μετόχων της εταιρίας, με σκοπό να μεταβιβασθούν εν συνεχεία ένα σε καθένα από τους τρεις κατηγορουμένους. Ωστόσο τέτοια σύμβαση δεν αποδεικνύεται από τα έγγραφα αλλά ούτε και εκδόθηκαν τα σχετικά παραστατικά της μεταβίβασης, όπως βεβαιώνεται από την έκθεση λογιστικού ελέγχου. Ειδικότερα ο ισχυρισμός ότι τα εν λόγω αυτοκίνητα μετεβιβάσθησαν εκ νέου στην εταιρία πριν την έγερση της ποινικής δίωξης και ως εκ τούτου ουδεμία ζημία υπέστη η εταιρία, θα πρέπει να εκτιμηθεί σε συνδυασμό με την αξία κτήσεως των αυτοκινήτων και εκείνης την οποία είχαν τα αυτοκίνητα, όταν επεστράφησαν στην εταιρία.
Συνεπώς και ο ισχυρισμός αυτός θα πρέπει να εξετασθεί στο ακροατήριο προκειμένου να ερευνηθεί ο χρόνος κτήσεως των καινούργιων αυτοκινήτων και να ερευνηθεί δια ζώσης η αξία που αυτά είχαν όταν επεστράφησαν. Και τούτο όχι μόνον διότι η αξία ενός καινούργιου οχήματος απέχει πολύ από εκείνη του ίδιου μεταχειρισμένου οχήματος αλλά και διότι η δεύτερη αυτή αξία μπορεί να έχει μειωθεί ακόμη περισσότερο από παράγοντες που δεν μπορούν να εκτιμηθούν στο παρόν στάδιο της διαδικασίας, όπως ατυχήματα, κακή χρήση και συντήρηση κ.λ.π. Σχετικά με την πλαστότητα των πρακτικών των γενικών συνελεύσεων των μετόχων της εταιρίας ο Ψ αμφισβητεί ότι εκείνος συνέταξε τα πρακτικά και ζητεί να προσκομισθούν τα πρωτότυπα των εγγράφων προκειμένου να διαπιστωθεί η σύνταξή τους από τρίτο πρόσωπο και να απαλλαγεί από την κατηγορία για την πλαστογραφία. Και το ζήτημα όμως αυτό θα πρέπει να υποβληθεί στην κρίση του δικαστηρίου σε δημόσια συνεδρίαση διότι είναι ενδεχόμενο ο φυσικός αυτουργός της αλλοίωσης των πρακτικών να είναι τρίτο πρόσωπο αλλά ο εκκαλών να είχε άλλη μορφή ποινικής συμμετοχικής ευθύνης στο έγκλημα. Έτσι θα πρέπει δια ζώσης να ερευνηθεί τόσο ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου, όσο και τυχόν ανάμειξη του στην υπό κρίσιν πράξη με άλλη μορφή συμμετοχικής δράσης πλην εκείνης του φυσικού αυτουργού.
2). Ο Ξ, ταμίας της εταιρίας,ισχυρίζεται ότι την εντολή για την έκδοση των τιμολογίωνπου δεν αντιστοιχούσαν σε πραγματικές συναλλαγές τηςεταιρίας είχε λάβει από τον συγκατηγορούμενό του Ζ αλλά εν όψει των πολλών και αντιφατικώνισχυρισμών θα πρέπει και αυτός να ερευνηθεί συνολικάστο ακροατήριο.
3).
Την εν λόγω εντολή αρνείται ότι έδωσε οκατηγορούμενος Ζς και ισχυρίζεται ότι τα παραστατικά εξεδόθησαν για την λογιστική κάλυψη του ταμείου. Ωστόσο δεν εξηγεί το λόγο για τον οποίο το ταμείο παρουσίασε λογιστικό έλλειμμα που έπρεπε να καλυφθεί. Σχετικά με τα ποσά που φέρονται να του έχουν αποδοθεί, ο Ζ ισχυρίζεται ότι αντιστοιχούσαν σε αμοιβές του για την παροχή υπηρεσιών φορολογικών συμβουλών. Την ίδια άρνηση προβάλλει και ο α' κατηγορούμενος παρά το γεγονός ότι ήταν υπεύθυνος για την συνολική λειτουργία της εταιρίας. 4). Στον α' κατηγορούμενο αποδίδει ο εκκαλών Χ την εντολή για έκδοση εικονικών παραστατικών.
Ο α' κατηγορούμενος αρνείται ότι εισέπραξε οποιαδήποτε χρήματα πλην του "bonus" που εδικαιούτο αλλά και αυτό δεν εξηγεί την ανωμαλία ούτε τον λόγο για τον οποίο τα παραστατικά δεν φέρουν τέτοια αιτιολογία. Ο α' κατηγορούμενος αποδίδει την έκδοση των εικονικών εγγράφων σε εντολή που έδωσε ο μηνυτής ... προς κάλυψη δικών του χρεών σε διάφορες Τράπεζες. Ωστόσο ο ισχυρισμός του αυτός συγκρούεται με τον ισχυρισμό του ταμία, ο οποίος αν είχε λάβει εντολή από άλλον δεν είχε λόγο να αναφέρει το όνομα του α' κατηγορουμένου, ο οποίος μάλιστα είναι και συγγενής του και να καλύψει τον μηνυτή. Εξάλλου ο ισχυρισμός αυτός δεν προεβλήθη από άλλον κατηγορούμενο, παρότι θα είχαν όλοι μαζί κοινό συμφέρον να τον προβάλλουν. Επίσης η θέση αυτή δεν συμβαδίζει ούτε με τον προαναφερόμενο ισχυρισμό του Ζ, ο οποίος δεν είχε λόγο να αποκρύψει ότι τις εντολές είχε δώσει ο ... και έτσι να ενοχοποιήσει τους συναδέλφους του και τον ίδιο του τον εαυτό. Οι θέσεις της υπεράσπισης δεν στηρίζονται σε σοβαρά αποδεικτικάστοιχεία που να μπορούν να ανατρέψουν την εις βάροςτης κατηγορία δημιουργηθείσα εικόνα από το σύνολο τωναποδεικτικών μέσων. Επομένως η κατηγορία είναιαπόλυτα θεμελιωμένη και πρέπει να εξετασθεί δια ζώσηςστο ακροατήριο. Σύμφωνα με όσα εξετέθησαν τοπροσβαλλόμενο βούλευμα ορθώς εξετίμησε τααποδεικτικά στοιχεία, θα πρέπει να επικυρωθείαπορριπτομένης της υπό κρίσιν εφέσεως....". Με τις παραδοχές του αυτές το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών δεν διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την επιβαλλόμενη, με την έννοια που προεκτέθηκε, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία ως προς τα στοιχεία της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως και της κακουργηματικής πλαστογραφίας, για τις οποίες η παραπομπή στο ακροατήριο του αναιρεσείοντος Ψ. Ειδικότερα Α) όσον αφορά στην υπεξαίρεση, καίτοι η παραπομπή σχετικώς περιλαμβάνει τέσσερις ενότητες εξακολουθητικών πράξεων, με φερόμενα ως υπεξαιρεθέντα ποσά 109.855, 34.161, 13.894 και 142.353 ευρώ, αντιστοίχως, η αιτιολογία του βουλεύματος αναφέρεται στις πράξεις της πρώτης ενότητας και δεν παρατίθεται καμία αιτιολογία για τις πράξεις των τριών λοιπών ενοτήτων. Αλλά και ως προς την πρώτη ενότητα πράξεων η αιτιολογία που παρατίθεται στηρίζεται μόνον στη διαπίστωση του διενεργηθέντος διαχειριστικού ελέγχου και μάλιστα με παραπομπή μόνον στην περί τούτου συνταγείσα έκθεση, χωρίς δηλαδή να εκτίθενται τα εκ του ελέγχου αυτού προκύψαντα στοιχεία, με συνέπεια να δημιουργείται κενό στο αποδεικτικό πόρισμα του βουλεύματος, πολύ περισσότερο ενόψει και της παραδοχής του ότι η διαπίστωση για άτακτη έκδοση των μνημονευομένων ενταλμάτων πληρωμής φέρεται ως αποτέλεσμα πληροφοριών που έλαβε ο ορκωτός ελεγκτής από τον ταμία της εταιρίας και όχι ως αποτέλεσμα αυτού του ίδιου του διαχειριστικού ελέγχου και Β) Σε σχέση με την πλαστογραφία, δεν προκύπτει με βεβαιότητα ότι το Συμβούλιο αξίωσε, για τη συναφή παραπομπή του αναιρεσείοντος Ψ, τα στοιχεία που απαιτούνται από το νόμο (άρθρο 310 παρ.1 ΚΠοινΔ), δηλαδή σοβαρές ενδείξεις ενοχής, καθόσον, ενώ δέχεται την παραδοχή του πρωτοδίκου βουλεύματος ότι "προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις", δια της αναφοράς του σ'αυτό μέσω της υιοθετηθείσης εισαγγελικής προτάσεως, συγχρόνως, ως προς μεν τη μερικότερη πράξη πλαστογραφίας, με τη μορφή της καταρτίσεως εξ υπαρχής του πλαστού πρακτικού γενικής συνελεύσεως, δεν παρατίθεται καμία αιτιολογία στο προσβαλλόμενο βούλευμα, ως προς δε τις λοιπές μερικότερες πράξεις πλαστογραφίας, με τη μορφή της νοθεύσεως πρακτικών γενικής συνελεύσεως, δεν καταλήγει σε σαφές συμπέρασμα από ποιόν συγκεκριμένα νοθεύτηκαν τα, ως νοθευθέντα φερόμενα, πρακτικά αυτά, αφού δέχεται σχετικώς ότι "είναι ενδεχόμενο ο φυσικός αυτουργός της αλλοίωσης των πρακτικών να είναι τρίτο πρόσωπο". Πλέον τούτων, δεν διευκρινίζεται αν ο ανωτέρω αναιρεσείων, με τις φερόμενες ως τελεσθείσες απ' αυτόν μερικότερες πράξεις των ως άνω εγκλημάτων, απέβλεπε στο συνολικό αποτέλεσμα των εν λόγω πράξεων, η δε αιτιολογία που διαλαμβάνεται στο βούλευμα επί των υπερασπιστικών ισχυρισμών του ως άνω αναιρεσείοντος είναι ενδοιαστική, αφού το Συμβούλιο παρέπεμψε τούτους στην κρίση του Δικαστηρίου χωρίς να λάβει σαφή θέση επί της βασιμότητας αυτών, καίτοι οφείλει να κρίνει ευθέως, θετικά ή αρνητικά. Επομένως, ως προς τις πράξεις της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως και της κακουργηματικής πλαστογραφίας, είναι βάσιμος ο περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας λόγος της αιτήσεως του Ψ, εκ του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. δ' ΚΠοινΔ και πρέπει να γίνει δεκτός και να αναιρεθεί ως προς αυτόν το προσβαλλόμενο βούλευμα για τις εν λόγω πράξεις, αλλά και ως προς τους συμπαραπεμφθέντες, συμμετόχους του στην υπεξαίρεση κατ' εξακολούθηση, Χ και Ζ(ηθικούς αυτουργούς) των οποίων οι αιτήσεις αναιρέσεως κρίθηκαν απαράδεκτες και Ξ (άμεσο συνεργό, που δεν άσκησε αναίρεση), εξαιτίας του επεκτατικού αποτελέσματος της αναιρέσεως (άρθρο 469 ΚΠοινΔ γιατί η ποινική τους ευθύνη εξαρτάται από την ποινική ευθύνη εκείνου.
Κατά τα άρθρα 111, 112 και 113 παρ.2 ΠΚ, το αξιόποινο της πράξεως εξαλείφεται με την παραγραφή, της οποίας ο χρόνος για τα πλημμελήματα είναι πέντε ετών και αρχίζει από την ημέρα που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη, αναστέλλεται δε για όσο χρόνο διαρκεί η κύρια διαδικασία και μέχρι να γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, όχι όμως πέραν των τριών ετών. Η κύρια διαδικασία, όπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 308 επ., 314, 320, 321, 339, 340 και 343 ΚΠοινΔ αρχίζει είτε με την έναρξη της προκαταρτικής διαδικασίας, δηλαδή με την επίδοση στον κατηγορούμενο της κλήσεως (αφού καταστεί αμετάκλητο το παραπεμπτικό βούλευμα) ή του κλητηρίου θεσπίσματος με το οποίο καλείται στο ακροατήριο, είτε με την εμφάνιση του κατηγορουμένου και τη μη εναντίωσή του στη συζήτηση της υποθέσεως. Από τις ανωτέρω διατάξεις, σε συνδυασμό μ' εκείνες των άρθρων 310 παρ. 1 εδ. β', 370 εδ. β' ΚΠοινΔ προκύπτει ότι η παραγραφή εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως σε κάθε στάδιο της ποινικής διαδικασίας, ακόμη και από τον Άρειο Πάγο ως συμβούλιο, ο οποίος, διαπιστώνοντας τη συμπλήρωσή της και μετά την άσκηση της αναιρέσεως κατά βουλεύματος, υποχρεούται να αναιρέσει τούτο και να παύσει οριστικώς την ποινική δίωξη λόγω παραγραφής, αρκεί η αίτηση αναιρέσεως να έχει ασκηθεί παραδεκτώς και να περιέχεται σ'αυτήν ένας τουλάχιστον σαφής και ορισμένος λόγος αναιρέσεως από εκείνους που περιοριστικά αναφέρονται στο άρθρο 484 ΚΠοινΔ (Ολ.ΑΠ 382/1992), δεδομένου ότι το άρθρο 485 παρ. 1 ΚΠοινΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 43 του Ν.3160/2003, δεν παραπέμπει, προς ανάλογη εφαρμογή και επί βουλευμάτων στο άρθρο 511 ΚΠοινΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 50 παρ. 5 του ίδιου Ν.3160/2003.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προαναφέρθηκε, ο αναιρεσείων Ψ παραπέμφθηκε και για απιστία κατ' εξακολούθηση, που φέρεται τελεσθείσα, κατά το διατακτικό του προσβαλλομένου βουλεύματος, την 26 και 27.6.2002 και κατά το διάστημα από 8.12.1999 μέχρι 28.6.2002. Το έγκλημα αυτό, κατά τον εν λόγω χρόνο, προεβλέπετο και ετιμωρείτο πάντοτε ως πλημμέλημα. Επομένως, έχει υποπέσει σε παραγραφή, αφού από την τέλεσή του μέχρι σήμερα παρήλθε χρονικό διάστημα πέντε ετών και πλέον, χωρίς στο μεταξύ να μεσολαβήσει κάποιος λόγος αναστολής της παραγραφής. Έτσι, εφόσον η αίτηση αναιρέσεως του ανωτέρω αναιρεσείοντος ασκήθηκε νομοτύπως και εμπροθέσμως με αίτημα αναιρέσεως και ως προς την ως άνω πλημμεληματική πράξη της απιστίας, περιέχει δε παραδεκτό λόγο αναιρέσεως, που ανάγεται στην έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, πρέπει το προσβαλλόμενο βούλευμα να αναιρεθεί και κατά τούτο ως προς τον αναιρεσείοντα Ψ και να παύσει οριστικά, λόγω παραγραφής η κατ' αυτού ασκηθείσα ποινική δίωξη για την ως άνω απιστία κατ' εξακολούθηση. Το αποτέλεσμα αυτό πρέπει να επεκταθεί και στους Χ και Ζ, ηθικούς αυτουργούς μιας μερικότερης πράξεως ο καθένας της ανωτέρω απιστίας κατ' εξακολούθηση, καθώς και στον Ξ, άμεσο συνεργό στην ίδια πράξη και να παύσει οριστικά, λόγω παραγραφής, και η κατ' αυτών ασκηθείσα ποινική δίωξη για τις εν λόγω πράξεις, για τις οποίες παραπέμφθηκαν. Επίσης, πρέπει να παύσει οριστικά, λόγω παραγραφής, και η κατά των Χ και Ζ, ως προς τους οποίους αναιρέθηκε κατά τα ανωτέρω το προσβαλλόμενο βούλευμα λόγω του επεκτατικού αποτελέσματος της αναιρέσεως του Ψ, ποινική δίωξη για ηθική αυτουργία σε υπεξαίρεση κατ' εξακολούθηση, για την οποία παραπέμφθηκαν, αφού πρόκειται για πλημμελήματα, όπως έχει προεκτεθεί και από το χρόνο τελέσεώς τους (1.1.2001 μέχρι 30.6.2002) μέχρι σήμερα παρήλθε χρονικό διάστημα πέντε ετών και πλέον, χωρίς στο μεταξύ να μεσολαβήσει κάποιος λόγος αναστολής της παραγραφής. Η έρευνα των λοιπών λόγων της αιτήσεως του Ψ, αναφερομένων στο κεφάλαιο του βουλεύματος που απέρριψε αίτημα αυτοπρόσωπης εμφανίσεώς του ενώπιον του Συμβουλίου Εφετών, παρέλκει μετά την κατά τα άνω αναίρεση του βουλεύματος. Κατά το λοιπό αναιρούμενο μέρος της η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί για νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που έκριναν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 21 Μαΐου 2007 αίτηση του Χ και την από 30 Μαΐου 2007 του Ζ, περί αναιρέσεως του 337/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Καταδικάζει τους ανωτέρω αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα εκ διακοσίων είκοσι (220) ευρώ τον καθένα.
Αναιρεί το 337/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών ως προς τον αναιρεσείοντα Ψ.
Επεκτείνει το αποτέλεσμα της κατά την αμέσως προηγούμενη διάταξη αναιρέσεως και στους Χ, Ζ και Ξ.
Παύει οριστικά, λόγω παραγραφής, την ποινική διώξη: Α) κατά του Ψ, για απιστία κατ' εξακολούθηση, που φέρεται τελεσθείσα απ' αυτόν στο .... στις 26.6.2002, 27 .6.2002 και κατά το διάστημα από 8.12.1999 μέχρι 28.6.2002, σε βάρος της εδρεύουσας στο .... εταιρίας με την επωνυμία "ΓΙΟΥΝΙΡΕΝΤ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΕΝΟΙΚΙΑΣΕΩΣ ΑΥΤΟΚΙΝΗΤΩΝ", Β) κατά του Χ, για ηθική αυτουργία στην φερομένη ως τελεσθείσα στις 27.6.2002 από τον Ψ μερικότερη πράξη της αμέσως ανωτέρω απιστίας, Γ) κατά του Ζ, για ηθική αυτουργία στη φερομένη ως τελεσθείσα στις 26.6.2002 από τον Ψ μερικότερη πράξη της ανωτέρω υπό Α' απιστίας και Δ) κατά του Ξ, για άμεση συνέργεια στη φερομένη ως τελεσθείσα στις 26 και 27.6.2002 από τον Ψ απιστία κατ' εξακολούθηση.
Παύει οριστικά, λόγω παραγραφής, την κατά των ανωτέρω Χ και Ζ ποινική δίωξη για το ότι, στο ...., κατά το διάστημα από 1.1.2001 μέχρι 30.5.2002, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, με πρόθεση προκάλεσε ο καθένας την απόφαση στον ανωτέρω Ψ να τελέσει την πράξη της υπεξαιρέσεως που εκείνος διέπραξε σε βάρος της ανωτέρω εταιρίας "ΓΙΟΥΝΙΡΕΝΤ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΕΝΟΙΚΙΑΣΕΩΝ ΑΥΤΟΚΙΝΗΤΩΝ", κατά το ποσό των 20.953,78 ευρώ ο πρώτος και κατά το ποσό των 1.311,50 ευρώ ο δεύτερος. Και
Παραπέμπει την υπόθεση κατά τα λοιπά, για νέα κρίση, στο ίδιο Συμβούλιο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που έκριναν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Δεκεμβρίου 2008. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 13 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ και ήδη ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ