Αριθμός 845/2019
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Α2'Πολιτικό Τμήμα
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αβροκόμη Θούα, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Γεώργιο Αποστολάκη, Θεόδωρο Κανελλόπουλο - Εισηγητή, Κυριάκο Οικονόμου και Αναστασία Περιστεράκη, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 8 Απριλίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "..." και διακριτικό τίτλο "... A.E.",που εδρεύει στη ….και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Παύλο Λιόλη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.
Του αναιρεσιβλήτου: Ν. Α. του Π., κατοίκου .... Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παύλο Γιωγιό, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 16-7-2012 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 18829/2014 του ίδιου Δικαστηρίου και 1193/2018 του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 28-6-2018 αίτησή της.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ που ορίζει, ότι για την σύσταση ή αλλοίωση ενοχής με δικαιοπραξία απαιτείται σύμβαση, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, καθιερώνεται στο ενοχικό δίκαιο, ως απόρροια του δόγματος της αυτονομίας της βούλησης, η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, σύμφωνα με την οποία οι συμβαλλόμενοι έχουν πλήρη ελευθερία για κατάρτιση οποιασδήποτε δικαιοπραξίας με οποιαδήποτε μορφή και με οποιοδήποτε περιεχόμενο, αρκεί αυτό να μην αντιβαίνει στα χρηστά ήθη (ΑΠ 2120/2013). Εξάλλου, η δήλωση βούλησης μπορεί να είναι ρητή ή σιωπηρή. Ρητή (άμεση) είναι αυτή που γίνεται με λέξεις ή νεύματα που εμφανίζουν και εκφράζουν κατευθείαν την βούληση και διακρίνεται σε τυπική ή άτυπη. Σιωπηρή (έμμεση) είναι εκείνη που συνάγεται από πράξεις που γίνονται για άλλον σκοπό αλλά συμπερασματικά εμφαίνουν ορισμένη βούληση. Στην δεύτερη περίπτωση, δηλαδή, η δικαιοπρακτική βούληση συνάγεται εκ των υστέρων στην συγκεκριμένη περίπτωση σε συνδυασμό με το σύνολο των ειδικών περιστατικών και με κριτήριο την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, ο δε επικαλούμενος την σύναψη σιωπηρής συμφωνίας οφείλει να επικαλεσθεί και αποδείξει την πρόταση προς κατάρτιση της σύμβασης και τα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία συνάγεται η σιωπηρή αποδοχή εκείνου, προς τον οποίο απευθύνθηκε η πρόταση, ενώ αντίστοιχες παραδοχές πρέπει να περιλαμβάνει και η δεχομένη την σύναψη τέτοιας σιωπηρής συμφωνίας δικαστική απόφαση, ώστε να έχει σαφείς και πλήρεις αιτιολογίες για το ζήτημα αυτό (ΑΠ 1936/2008). Επομένως, η αρχική σύμβαση μπορεί με νεότερη συμφωνία, έστω και σιωπηρή, να τροποποιηθεί ή να καταργηθεί (ΑΠ 776/2018, ΑΠ 1842/2013, ΑΠ 766/2003). Ειδικότερα, από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 361, 185, 191 και 193 του ίδιου Κώδικα, συνάγεται ότι η σύμβαση καταρτίζεται με πρόταση και αποδοχή αυτής. Η πρόταση πρέπει να είναι πλήρης, να περιέχει δηλαδή όλα τα στοιχεία που απαιτούνται για τη σκοπούμενη σύμβαση, προπαντός μεν τα ουσιώδη, από δε τα επουσιώδη εκείνα τα οποία ο προτείνων νομίζει ότι πρέπει να εξαρθούν ιδιαίτερα. Αντίστοιχα, η αποδοχή της πρότασης για τη σύναψη σύμβασης, πρέπει να είναι σύμφωνη με το περιεχόμενο της πρότασης χωρίς επιφύλαξη ή τροποποίηση, να ακολουθεί την πρόταση και να περιέλθει σ` αυτόν που πρότεινε. Δικαιοπρακτικός χαρακτήρας, με βάση την ακολουθούμενη από τα μέρη πρακτική, μπορεί ερμηνευτικώς να δοθεί και στη σιωπή εκείνου προς τον οποίο απευθύνεται η πρόταση (ΑΠ 600/2017, ΑΠ 884/2013, 1110/2013). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 436 ΑΚ η ενοχή αποσβέννυται, αν με σύμβαση αντικατασταθεί, με σκοπό καταργήσεως, με νέα ενοχή (ανανέωση), που περιλαμβάνει είτε τα ίδια πρόσωπα είτε άλλο οφειλέτη είτε άλλο δανειστή. Δηλαδή, η δημιουργούμενη με τη σύμβαση ανανέωσης νέα ενοχή διαφοροποιείται της πρώτης από την ύπαρξη κάποιου νέου στοιχείου, που μπορεί να αφορά το αντικείμενο, την αιτία ή τα υποκείμενα. Για το κύρος της σύμβασης ανανέωσης ενοχής απαραίτητος όρος είναι να υπάρχει σκοπός ανανέωσης, σκοπός δηλαδή των συμβαλλομένων μερών για κατάργηση της υφιστάμενης ενοχής και αντικατάστασή της με τη συνιστώμενη νέα ενοχή. Ο σκοπός αυτός δεν εικάζεται, αλλά ούτε και είναι ανάγκη να δηλώνεται ρητώς στη σύμβαση, αφού αρκεί να συνάγεται και σιωπηρώς, όμως κατά τρόπο σαφή, πρέπει δε να γίνεται επίκλησή του και να αποδεικνύεται από τον επικαλούμενο αυτόν (ΑΠ 1285/2017, ΑΠ 1399/2015). Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, από τη θέση σε ισχύ της νέας ενοχής αυτομάτως επέρχεται απόσβεση της παλαιάς ενοχής και δεν μπορεί να προβληθούν δικαιώματα ή ενστάσεις από την παλαιά ενοχική σχέση (ΑΠ 1388/2011). Τέλος, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006). Με το λόγο αυτό ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ, ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (ΟλΑΠ 27/1998). Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν εμφανή την παράβαση. Τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται (ΟλΑΠ 8/2018, ΟλΑΠ 7/2006).
Στην προκείμενη περίπτωση, από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, και ειδικότερα από τα δικόγραφα της από 16-7-2012 αγωγής του αναιρεσιβλήτου, καθώς και της εφέσεως και των προσθέτων αυτής λόγων που άσκησε κατά της πρωτόδικης απόφασης η εναγομένη (αναιρεσείουσα), προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την ανωτέρω αγωγή του ενώπιον Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, ο ενάγων (αναιρεσίβλητος) ισχυρίστηκε α) ότι με το από 27-12-1999 ιδιωτικό συμφωνητικό συνήψε με την εναγομένη ανώνυμη εταιρία, όντας μέλος του διοικητικού συμβουλίου αυτής και μετά από έγκριση της γενικής συνέλευσης των μετόχων της, σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, με την οποία ανέλαβε την υποχρέωση να παρέχει σε αυτή, ως πολιτικός μηχανικός μέλος του Τεχνικού Επιμελητηρίου Ελλάδος, τεχνικές υπηρεσίες σχετικά με τα αναφερόμενα είδη, που η εταιρεία εισάγει και αντιπροσωπεύει και τις διαλαμβανόμενες υπηρεσίες που αυτή παρέχει, αντί συμφωνηθείσας αμοιβής, η οποία μετά από αλλεπάλληλες αναπροσαρμογές ανήλθε, κατά τα έτη 2005, 2006 και 2007, στο ποσό των 95.000 ευρώ, 100.000 ευρώ και 109.000 ευρώ αντίστοιχα, β) ότι η εναγομένη, κατά ρητό όρο της σύμβασης, σε περίπτωση ακύρωσης αυτής από μέρους της εταιρείας ή μη ανανέωσής της, ρητής ή σιωπηρής, είχε υποχρέωση να του καταβάλει ως αποζημίωση το ποσό των 25.000.000 δραχμών και ήδη το ποσό των 73.367,57 ευρώ πλέον ΦΠΑ, γ) ότι κατά τη γενική συνέλευση των μετόχων της εναγομένης της 26-5-2008, κατόπιν προτάσεως άλλων μετόχων, διατυπώθηκε στην οικεία απόφασή της, ότι η αμοιβή όλων των μετόχων καταβάλλεται για τις παρεχόμενες από αυτούς στην εναγομένη υπηρεσίες ως μέλη του διοικητικού συμβουλίου αυτής και όχι ως αμοιβή, σύμφωνα με τη σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών του έτους 1999 για τις προσφερθείσες υπηρεσίες τους προς ευόδωση του έργου της εταιρίας, όπως προγενέστερα, επί σειρά εννέα ετών, αναγραφόταν στις αντίστοιχες αποφάσεις, η διατύπωση δε αυτή είχε εμφιλοχωρήσει στις οικείες αποφάσεις της γενικής συνέλευσης από το έτος 2007 και εφεξής, χωρίς ο ίδιος να την έχει αντιληφθεί, δ) ότι, ωστόσο, παρά την αλλαγή αυτή στη διατύπωση των εγκριτικών αποφάσεων της γενικής συνέλευσης και στο νομικό χαρακτηρισμό της αμοιβής του, αυτή καταβαλλόταν κανονικά, ανερχόμενη για το έτος 2008 στο ποσό των 111.000 ευρώ και για το έτος 2009 στο ποσό των 105.000 ευρώ, καθόσον η ανωτέρω σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών συνέχισε εν τοις πράγμασι να λειτουργεί με τους αυτούς όρους, ως προς το είδος και τον τρόπο παροχής των υπηρεσιών του και τις αποδοχές του, μέχρι την 31-12-2009, οπότε οι αναφερόμενοι εκπρόσωποι της εναγομένης ανακοίνωσαν σ' αυτόν ότι, ως πλειοψηφία, αποφάσισαν τη μη ανανέωση της συμβάσεως παροχής υπηρεσιών αυτού, και ε) ότι, ακολούθως, με απόφαση της έκτακτης γενικής συνέλευσης της 19-2-2010 παύθηκε από μέλος του διοικητικού συμβουλίου της εναγομένης και με τον τρόπο αυτό η τελευταία κατήγγειλε ρητώς την προαναφερόμενη σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, υποχρεούμενη πλέον στην καταβολή σ' αυτόν της συμφωνηθείσας ως άνω αποζημιώσεως, ποσού 73.367,57 ευρώ, πλέον ΦΠΑ ποσού 16.874,54 ευρώ. Ζήτησε, λοιπόν, ο ενάγων να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει το ποσό των 90.242,11 ευρώ με το νόμιμο τόκο από 26-5-2008, άλλως από 1-1-2010, άλλως από 19-2-2010, άλλως από την επίδοση της αγωγής μέχρις εξοφλήσεως. Η αγωγή αυτή έγινε δεκτή με την 18829/2014 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, η οποία κατέστη τελεσίδικη, αφού η ασκηθείσα από την εναγομένη (αναιρεσείουσα) έφεση και οι πρόσθετοι αυτής λόγοι απορρίφθηκαν με την αναιρεσιβαλλόμενη 1193/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Με τον πρώτο λόγο της έφεσής της και τον πρώτο πρόσθετο λόγο αυτής, η αναιρεσείουσα επανέφερε ενώπιον του Εφετείου τον παραδεκτά προβληθέντα πρωτοδίκως, με τις έγγραφες προτάσεις της, ισχυρισμό της, ότι κατόπιν της υπ' αριθμ. 14/11-6-2007 αποφάσεως της γενικής συνέλευσης των μετόχων της εταιρείας, στην οποία μετείχε και ο ενάγων, η έννομη σχέση της με αυτόν άλλαξε, με την έννοια ότι η αμοιβή που ελάμβανε, πραγματοποιείτο για τις παρεχόμενες υπηρεσίες του με την ιδιότητά του ως μέλους του διοικητικού συμβουλίου αυτής, με αποτέλεσμα να ατονήσει η ενέργεια της επίδικης σύμβασης ανεξαρτήτων υπηρεσιών, έστω και σιωπηρά, ενώ, κατόπιν των υπ' αριθμ. 15/26-5-2008 και 16/15-6-2009 αποφάσεων της γενικής συνέλευσης των μετόχων της, στις οποίες μετείχε και ο ενάγων, εγκρίθηκε ειδικά η καταβολή της αμοιβής σ' αυτόν για τις παρεχόμενες υπηρεσίες του αποκλειστικά πλέον ως μέλος του διοικητικού συμβουλίου αυτής, με αποτέλεσμα να ατονήσει, άλλως να παύσει η ισχύς της εν λόγω συμβάσεως ανεξαρτήτων υπηρεσιών και των όρων της, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και ο παραπάνω όρος περί αποζημιώσεως σε περίπτωση ακύρωσης ή μη ανανέωσης της σύμβασης, η δε διακοπή της αμοιβής του ενάγοντος, μετά τη μετατροπή της αρχικής ως άνω συμβατικής σχέσης στη ρυθμιζόμενη από το άρθρο 24 παρ.2 του Ν. 2190/1920 σχέση, οφείλεται στην απώλεια απ' αυτόν της ιδιότητάς του ως μέλους του διοικητικού συμβουλίου αυτής, κατόπιν της από 19-2-2010 απόφασης της έκτακτης γενικής συνέλευσης των μετόχων της εταιρείας. Συμπληρωματικά προς τα ανωτέρω, η αναιρεσείουσα ισχυρίστηκε στο Εφετείο με την έφεσή της, ότι η παύση ισχύος της επίμαχης σύμβασης του 1999 "αναφέρεται ρητά και κατηγορηματικά και στη γενική συνέλευση της 29-12-2006...Σε αυτήν, όλοι οι μέτοχοι-μέλη του ΔΣ, ασχέτως της ιδιότητας με την οποία παρίσταντο, ρητά επιβεβαίωσαν, συνομολόγησαν και συναποδέχθηκαν την ολική παύση της ισχύος της ατομικής τους σύμβασης από 1-1-2007" και ότι ο ενάγων (αναιρεσίβλητος), με τη συμμετοχή του σε όλες τις γενικές συνελεύσεις και τη θετική ψήφο του σ' αυτές, συναίνεσε ρητά και επιβεβαίωσε την εν λόγω παύση της ισχύος και κατάργηση της αρχικής σύμβασης από 1-1-2007... Διαφορετικά, η δήλωση βουλήσεως του αντιδίκου (και των λοιπών μελών του ΔΣ), που περιέχεται στα πρακτικά της από 29-12-2006 γενικής συνελεύσεως, περί παύσεως της ισχύος της ατομικής σύμβασης από 1-1-2007, ερμηνευομένη κατ' άρθρα 173 και 200 ΑΚ, αποτελεί πρόταση για κατάργησή της (αρθ. 167 και 185 ΑΚ)", την οποία η εταιρεία αποδέχθηκε άμεσα με μονομερή σιωπηρή και μη απευθυντέα δήλωση, λόγω προφανούς ωφέλειας. Επίσης, με τον πρόσθετο λόγο εφέσεως η αναιρεσείουσα ισχυρίστηκε, ότι με βάση τα ανωτέρω, αλλά και από το γεγονός ότι ο αναιρεσίβλητος ελάμβανε συνεχώς από το έτος 2007 έως το έτος 2009 αμοιβή για τις υπηρεσίες του ως μέλος του ΔΣ της εταιρείας, προκύπτει ότι σιωπηρή αποδοχή εκ μέρους του της κατάργησης της αρχικής συμφωνίας του έτους 1999 και των όρων αυτής. Το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, απέρριψε τον ανωτέρω ισχυρισμό της αναιρεσείουσας ως μη νόμιμο και, συνακόλουθα, τον πρώτο λόγο της έφεσης καθώς και τον πρώτο πρόσθετο λόγο, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση, που είχε κρίνει ομοίως, με την αιτιολογία: "...Η εναγομένη, επικαλούμενη αλλοίωση της υφιστάμενης ως άνω ενοχής, άλλως κατάργηση αυτής, δεν επικαλείται στη συνέχεια ότι έλαβε αυτή χώρα κατόπιν συμβάσεως καταρτισθείσας μεταξύ των συμβληθέντων ως άνω μερών, αλλά αντίθετα ρητώς επικαλείται ότι έλαβε χώρα με μονομερή δήλωση της ιδίας μετά από απόφαση της γενικής συνέλευσης των μετόχων της, η δε συμμετοχή κατ' αυτήν του ενάγοντος ως μέλους της (μετόχου) και όχι ως συμβληθέντος μέρους δεν δύναται να προσδώσει την έννοια της καταρτίσεως μεταξύ των διαδίκων συμβάσεως περί αλλοιώσεως, άλλως καταργήσεως, του ως άνω ενοχικού δικαιώματος, ανεξαρτήτως και πέραν του ότι η παύση ισχύος της εν λόγω συμβάσεως, ακόμη και αν είχε λάβει χώρα κατόπιν συμφωνίας των διαδίκων μερών, θα είχε ως αποτέλεσμα την υποχρέωση καταβολής εκ μέρους της εναγομένης της αποζημιώσεως σε εκτέλεση του έκτου όρου της συμβάσεως ..... Η δε αναφερόμενη τροποποίηση του περιεχομένου της εν λόγω συμβάσεως, κατά την αιτιολογία των παρεχομένων υπηρεσιών του ενάγοντος, ως μέλους του Δ.Σ. της εναγομένης, ή έστω, η κατάργηση της εν λόγω αρχικής συμβάσεως και η σύναψη νέας, δεν έγιναν... με σύμβαση, αλλά με μονομερή δήλωση της εναγομένης, ενώ από την παρουσία του ενάγοντος στη γενική συνέλευση δεν συνάγεται συναίνεση αυτού στη μεταβολή του νομικού χαρακτήρα αυτής ή στην κατάργησή της και στη σύναψη νέας συμβάσεως, αφού παρίστατο ως μέτοχος της εναγομένης και όχι με την ιδιότητα του παρέχοντος σ' αυτή τις προαναφερόμενες τεχνικές υπηρεσίες, ήτοι του αντισυμβαλλομένου". Με βάση τις σκέψεις αυτές, απέρριψε ως αβάσιμο τον πρώτο λόγο της έφεσης και τον πρώτο πρόσθετο λόγο της έφεσης της εναγομένης, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση, που είχε κρίνει ομοίως. Έτσι που έκρινε το Εφετείο, το οποίο απέρριψε ως μη νόμιμη την πιο πάνω ένσταση της αναιρεσείουσας, με την ανωτέρω αιτιολογία, δηλαδή ότι η επικαλούμενη αλλοίωση, άλλως κατάργηση της αρχικής συμφωνίας έγινε με μονομερή δήλωση της εταιρείας και όχι με σύμβαση, παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία τις διατάξεις των άρθρων 167, 185, 189, 193, 361, 436, 454 του ΑΚ και 24 παρ. 2 του ν. 2190/1920, τις οποίες δεν εφάρμοσε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή τους, καθόσον η αναιρεσείουσα επικαλέστηκε ρητή συμφωνία ανανέωσης της σύμβασης του έτους 1999, με κατάργηση αυτής και των όρων της και τη σύναψη νέας, και, σε κάθε περίπτωση, σιωπηρή συμφωνία αναφέροντας προς τούτο συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία μπορούσε να συναχθεί η σύναψη τέτοιας συμφωνίας. Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προβάλλει την αιτίαση αυτή, είναι βάσιμος. Περαιτέρω, για τις διατυπούμενες σε συμβάσεις "αποζημιωτικές ρήτρες" ή "ρήτρες κατ' αποκοπή αποζημίωσης", με τις οποίες τα μέρη επιχειρούν να προκαθορίσουν την οφειλόμενη αποζημίωση για την περίπτωση μη εκπλήρωσης της σύμβασης, δεν γίνεται ειδική αναφορά στον Αστικό Κώδικα. Ανακύπτει επομένως ανάγκη νομικού χαρακτηρισμού αυτών. Η θεωρία ορίζει ως κατ' αποκοπή αποζημίωση το ποσό, που δεσμεύεται να καταβάλλει ο ένας συμβαλλόμενος στον άλλο σε περίπτωση αθέτησης των συμβατικών του υποχρεώσεων, χωρίς να χρειάζεται ο τελευταίος να αποδείξει την ύπαρξη ή την έκταση της ζημίας του. Διαφέρει έτσι από την ποινική ρήτρα, γιατί έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει και να διευκολύνει την ικανοποίηση της απαίτησης για αποζημίωση του δανειστή χωρίς να περιλαμβάνει ποινή. Ωστόσο, η αναγνώριση- ειδικότερα- της σύμβασης κατ' αποκοπή αποζημίωσης άνευ δικαιώματος ανταπόδειξης του οφειλέτη ως αυτοτελούς θεσμού στο ελληνικό δίκαιο είναι ανεπίτρεπτη, γιατί αντίκειται στην αναγκαστικού δικαίου αποκαταστατική αρχή του άρθρου 298 ΑΚ. Σε κάθε δε περίπτωση είναι περιττή επειδή ως δικαιοπραξία υπάγεται ήδη στην έννοια της ποινικής ρήτρας. Ειδικότερα: Η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (361 ΑΚ) επιτρέπει μεν στους συμβαλλόμενους να προσδίδουν στις ενοχικές σχέσεις το περιεχόμενο που αυτοί επιθυμούν, υπό την προϋπόθεση όμως ότι δεν καταστρατηγούνται διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Τέτοια καταστρατήγηση υπάρχει και με την αναγνώριση και αποδοχή της κατ' αποκοπή αποζημίωσης άνευ δικαιώματος ανταπόδειξης του οφειλέτη, ως διακριτού θεσμού από την ποινική ρήτρα, καθώς αντίκειται στην αποκαταστατική αρχή και καταστρατηγεί τις διατάξεις, από τις οποίες αυτή εκφράζεται. Σύμφωνα με το άρθρο 298 εδ. α' ΑΚ, το οποίο αποτελεί βασική έκφραση της αποκαταστατικής αρχής, "η αποζημίωση περιλαμβάνει την μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος." Κατά το άρθρο δε 299 ΑΚ "αποζημίωση για μη περιουσιακή ζημία οφείλεται στις περιπτώσεις που ορίζει ο νόμος", χωρίς να υφίσταται ειδική πρόβλεψη σε περίπτωση αθέτησης ενοχικής υποχρέωσης. Με βάση τα άρθρα αυτά, κύρια αρχή στο ελληνικό ιδιωτικό δίκαιο θεωρείται ο αποκαταστατικός χαρακτήρας αποζημίωσης. Ο χαρακτήρας αυτός αποβλέπει βασικά στην παροχή αντισταθμίσματος, εξισορροπητικού της ζημίας και όχι στον πλουτισμό εκείνου που ζημιώθηκε. Για το λόγο αυτό, η αποζημίωση αποσκοπεί αλλά και περιορίζεται στην πλήρη αποκατάσταση της πραγματικής περιουσιακής ζημίας του συγκεκριμένου δανειστή χωρίς να εξυπηρετεί κυρωτικούς ή άλλους σκοπούς. Ο δανειστής πρέπει να βρεθεί στην κατάσταση που θα ήταν, αν δεν είχε επέλθει η ανώμαλη εξέλιξη της ενοχής. Οι θεσπίζουσες την αποκαταστατική αρχή διατάξεις αποτελούν αναγκαστικό δίκαιο και αποκλίσεις επιτρέπονται για εξαιρετικούς λόγους μόνο στις περιπτώσεις που ορίζει ο νόμος, όπως στα άρθρα 345 εδ. 2, 835, 331, 387, 674 ΑΚ, 3 του ν. 551/1915, 3 ν.δ. 3755/1957 (βλ. και Ολ ΑΠ 17/1999 κατά την οποία η αποκαταστατική αρχή αποτελεί γενική αρχή του ελληνικού δικαίου της αποζημίωσης). Επομένως, η αναγνώριση της συμβατικής κατ' αποκοπή αποζημίωσης άνευ δικαιώματος ανταπόδειξης του οφειλέτη, ως αυτοτελούς θεσμού, διακριτού από την ποινική ρήτρα, αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 3 ΑΚ, καθώς συνιστά μη προβλεπόμενη από το νόμο εξαίρεση στην αποκαταστατική αρχή, όπως αυτή εκφράζεται στο άρθρο 298 ΑΚ. Ούτε πάλι μπορεί να θεωρηθεί ως αυτοτελής αρρύθμιστη σύμβαση, διότι πληροί όλα τα αναγκαία στοιχεία για να υπαχθεί στις διατάξεις 404 επ. ΑΚ περί ποινικής ρήτρα. Δεν αποτελεί τίποτα άλλο παρά την υπόσχεση ποσού ή άλλης παροχής εκ μέρους του οφειλέτη για την περίπτωση που αυτός δεν θα εκπλήρωνε τη σύμβαση, όπως ορίζει το πραγματικό της διατάξεως του άρθρου 404 ΑΚ. Άλλωστε, η λειτουργία της ποινικής ρήτρας ως αποζημίωσης προκύπτει και από το άρθρο 406 παρ. 2 ΑΚ, κατά το οποίο η συμφωνηθείσα "ποινή" επέχει θέση αποζημίωσης και ο δανειστής έχει αξίωση μόνο για την επιπλέον αποδεικνυόμενη ζημία. Ο νόμος μάλιστα παρέχει στους συμβαλλόμενους αυξημένη ελευθερία να προκαθορίσουν την οφειλόμενη αποζημίωση, καθώς είναι δυνατόν, λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα του άρθρου 406 παρ. 2 ΑΚ, να αποκλειστεί η αξίωση για την επιπλέον ζημία, που δεν θα καλύπτεται από την ποινή, με αποτέλεσμα η οφειλόμενη αποζημίωση να είναι αποκλειστικά συμβατικής προέλευσης. Επομένως, ρήτρες κατ' αποκοπή αποζημίωσης χωρίς δικαίωμα ανταπόδειξης του οφειλέτη δεν συνιστούν κάτι άλλο, παρά την ποινική ρήτρα των άρθρων 404 επ. ΑΚ (ΑΠ 2049/2017, βλ. και ΑΠ 1768/2011). Εξάλλου, η προβλεπόμενη από τις διατάξεις των άρθρων 404 επ. ΑΚ σύμβαση γνήσιας ποινικής ρήτρας, με την οποία ο ένας των συμβαλλομένων υπόσχεται στον άλλο ότι, εάν δεν εκπληρώσει ή δεν εκπληρώσει προσηκόντως την οφειλόμενη σ' αυτόν παροχή από άλλη ενοχή, θα του καταβάλει ένα χρηματικό ποσό ή κάτι άλλο, αποτελεί παρεπόμενη συμφωνία. Δηλαδή, στη γνήσια ποινική ρήτρα υπάρχει κυρία ενοχική υποχρέωση, την εκπλήρωση της οποίας ασφαλίζει η ποινική ρήτρα. Εκτός, όμως, από τη γνήσια ποινική ρήτρα, υπάρχει και η μη γνήσια ποινική ρήτρα, η οποία δεν ρυθμίζεται από τον ΑΚ και η οποία είναι έγκυρη κατά την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (άρθρο 361 Α.Κ.). Στη μη γνήσια αυτή ποινική ρήτρα, η οποία αποτελεί αυτοτελή σύμβαση που δεν εξαρτάται και δεν έχει σκοπό την ενίσχυση άλλης ("κύριας") σύμβασης, υπάρχει μία ενοχή μεταξύ των συμβαλλομένων, αυτή που απορρέει από την περί ποινής συμφωνία. Η ενοχή αυτή τελεί υπό την αίρεση πράξεως ή παραλείψεως του υποσχεθέντος, το αντίθετο των οποίων δεν αποτελεί παροχή άλλης κυρίας ενοχής (ΑΠ 1433/1998). Όμως, και επί της μη γνήσιας ποινικής ρήτρας εφαρμόζεται αναλογικά και το άρθρο 409 του ΑΚ (ΑΠ 869/2017). Σύμφωνα με τα παραπάνω, η καθοριζόμενη με όρο σε σύμβαση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών κατ' αποκοπήν αποζημίωση για την περίπτωση κατάργησης ή μη ανανέωσης της συμβάσεως, άνευ δικαιώματος ανταπόδειξης του υπόχρεου, έχει το χαρακτήρα μη γνήσιας ποινικής ρήτρας, στην οποία, κατά τα ανωτέρω, εφαρμόζεται και η διάταξη του άρθρου 409 ΑΚ. Περαιτέρω, ο ορθός νομικός χαρακτηρισμός μιας σύμβασης αποτελεί κατ' εξοχήν έργο της δικαιοδοτικής λειτουργίας του δικαστηρίου, που μετά από εκτίμηση όλων των συγκεκριμένων περιστάσεων χαρακτηρίζει αυτεπάγγελτα την καταρτισθείσα σύμβαση με βάση το περιεχόμενό της που έγινε ανέλεγκτα δεκτό και υπάγει αυτό στην έννοια μιας ρυθμισμένης σύμβασης, χωρίς ν' ασκεί οποιαδήποτε επιρροή ο χαρακτηρισμός που έδωσαν σ' αυτήν τα συμβαλλόμενα μέρη, κρίση η οποία στην συνέχεια ελέγχεται αναιρετικά στα πλαίσια της διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ (Ολομ ΑΠ 20, 19/2007, 18/2006). Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε, με την προσβαλλομένη απόφασή του, κατά το ενδιαφέρον τον δεύτερο αναιρετικό λόγο μέρος, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "...Περαιτέρω η εναγομένη με τις προτάσεις που κατέθεσε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο ισχυρίσθηκε ότι η ανωτέρω συμφωνηθείσα μεταξύ αυτής και του ενάγοντος, ως μέλους του διοικητικού συμβουλίου αυτής, αποζημίωση για την περίπτωση ακυρώσεως της συμβάσεως ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή της μη ανανέωσης αυτής έχει το χαρακτήρα της ποινικής ρήτρας,.... Με βάση τον χαρακτηρισμό της εν λόγω αποζημίωσης ως ποινικής ρήτρας ισχυρίσθηκε ακολούθως αφενός μεν ότι η ίδια εκπλήρωσε την κύρια παροχή, καταβάλλοντας στον ενάγοντα μέχρι την 31-12-2009 την αμοιβή του υπό την αναφερόμενη ως άνω άλλη μορφή, αφετέρου ότι δεν την βαρύνει οποιαδήποτε άλλη υπαιτιότητα για τη μη ανανέωση της συμβάσεως, αφού έπαυσαν να αποδέχονται τις υπηρεσίες του ενάγοντος ως μέλους του διοικητικού συμβουλίου της, ένεκα της ακαταλληλότητάς του και της μη ανταπόκρισής του στις ανάγκες της και εκ τρίτου, ενόψει των αναφερομένων ως άνω λόγων, ζήτησε τη μείωση της ποινικής ρήτρας, το ύψος της οποίας είναι δυσανάλογα μεγάλο σε σχέση με την αξία της αντιπαροχής, στο προσήκον μέτρο, που αντιστοιχεί σε ποσοστό 1/20 της συμφωνηθείσας. Με βάση τα ανωτέρω εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά, η ανωτέρω συμφωνηθείσα αποζημίωση,.... δεν ενέχει το χαρακτήρα της ποινικής ρήτρας, καθόσον η συμφωνηθείσα κύρια παροχή είναι η εκπλήρωση της εν λόγω συμβάσεως ανεξαρτήτων υπηρεσιών, οπότε για την περίπτωση της μη εκπλήρωσής της ή της μη προσήκουσας εκπλήρωσής της μπορούσε να συνομολογηθεί ποινική ρήτρα, ενώ η μη ανανέωση της συμβάσεως αυτής δεν αποτελεί κύρια παροχή, αφού η εναγομένη δεν επικαλείται οποιαδήποτε συμφωνία περί αυτής, αλλά αντίθετα η εν λόγω συμφωνηθείσα αποζημίωση για τη μη ανανέωση της συμβάσεως αυτής, λόγω της ελευθερίας των συμβάσεων και εμπίπτουσα στα όρια του ενδοτικού δικαίου διατάξεων του Αστικού Κώδικα, έχει παρόμοιο χαρακτήρα με εκείνο της αποζημίωσης απολύσεως της εργατικής νομοθεσίας". Με βάση τις αιτιολογίες αυτές και κρίνοντας περαιτέρω ότι δικαίωμα της αναιρεσείουσας, κατά το περιεχόμενο της ένδικης σύμβασης ανεξαρτήτων υπηρεσιών, αποτελούσε η ανανέωση ή μη αυτής, με την υποχρέωση, στην τελευταία περίπτωση, να καταβάλει στον αναιρεσίβλητο τη συμφωνηθείσα αποζημίωση, το Εφετείο απέρριψε τον προβληθέντα από την αναιρεσείουσα ως άνω ισχυρισμό ως μη νόμιμο. Έτσι που έκρινε το Εφετείο παραβίασε ευθέως, με εσφαλμένη ερμηνεία και μη εφαρμογή, τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 361, 404, 405 και 409 ΑΚ, τις οποίες δεν εφάρμοσε με την εσφαλμένη αιτιολογία ότι η τεθείσα στην ένδικη σύμβαση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών ως άνω αποζημιωτική ρήτρα έχει παρόμοιο χαρακτήρα με εκείνο της αποζημίωσης απολύσεως της εργατικής νομοθεσίας, καίτοι οι ανωτέρω διατάξεις ήσαν εφαρμοστέες στην ένδικη υπόθεση, αφού, κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, η καθοριζόμενη με όρο σε σύμβαση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών κατ' αποκοπήν αποζημίωση για την περίπτωση κατάργησης ή μη ανανέωσης της συμβάσεως, άνευ δικαιώματος ανταπόδειξης του υπόχρεου, έχει το χαρακτήρα μη γνήσιας ποινικής ρήτρας, στην οποία, κατά τα ανωτέρω, εφαρμόζεται και η διάταξη του άρθρου 409 ΑΚ. Επομένως, ο από τον αριθμό 1 (μόνον, κατά τη νοηματική του εκτίμηση) του άρθρου 559 ΚΠολΔ δεύτερος λόγος του αναιρετηρίου, είναι ουσιαστικά βάσιμος.
Κατ' ακολουθίαν τούτων, και εφόσον η αναιρετική εμβέλεια των παραπάνω λόγων αναιρέσεως καθιστά αλυσιτελή την εξέταση των λοιπών λόγων αυτής, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση στο σύνολό της και να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά την παρ. 3 του άρθρ. 580 ΚΠολΔ, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο που δίκασε, συντιθέμενο από άλλον δικαστή εκτός εκείνου που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση. Πρέπει, επίσης, να διαταχθεί η επιστροφή στην αναιρεσείουσα του κατατεθέντος από αυτήν παραβόλου (άρθρο 495 παρ. 3 εδ. ε' ΚΠολΔ) και να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος ως ηττηθείς διάδικος στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, η οποία παρέστη και κατέθεσε προτάσεις (άρθρ. 176, 183 ΚΠολΔ).
Κατά το άρθρο 579 παρ.2 ΚΠολΔ, "αν αποδεικνύεται προαποδεικτικώς εκούσια ή αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης που αναιρέθηκε, ο Άρειος Πάγος, αν υποβληθεί αίτηση με το αναιρετήριο ή με τις προτάσεις ή με αυτοτελές δικόγραφο, που κατατίθεται στη γραμματεία του Αρείου Πάγου ως την παραμονή της συζήτησης, διατάζει με την αναιρετική απόφαση την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση". Η επαναφορά ζητείται και όταν η εκτέλεση έγινε με βάση την πρωτόδικη απόφαση, που επικυρώθηκε από την αναιρεθείσα απόφαση του Εφετείου (ΑΠ 1138/2007). Με την αίτηση επαναφοράς μπορεί να ζητηθεί η απόδοση των καταβληθέντων από τον αναιρεσείοντα στον αναιρεσίβλητο χρηματικών ποσών του κεφαλαίου, των τόκων και των δικαστικών εξόδων, καθώς και η επί του αθροίσματος αυτών καταβολή νομίμων τόκων οφειλομένων, όμως, μόνο από την επίδοση της διατάσσουσας την επαναφορά των πραγμάτων αναιρετικής απόφασης, γιατί από του χρόνου της επίδοσης αυτής ο αναιρεσίβλητος καθίσταται, κατ' άρθρο 340 ΑΚ, υπερήμερος (ΑΠ 146/2018, ΑΠ 980/2015, ΑΠ 650/2014). Στην προκείμενη περίπτωση, η αναιρεσείουσα, με τις προτάσεις που κατέθεσε, ζητεί την επιστροφή του ποσού των 31.800 ευρώ, το οποίο, εκουσίως, κατέβαλε στον αναιρεσίβλητο, σε εκτέλεση της υπ' αριθμ. 18829/2014 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που επικυρώθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, και συγκεκριμένα ποσό 30.000 ευρώ για μέρος του επιδικασθέντος κεφαλαίου και ποσό 1.800 ευρώ για επιδικασθείσα δικαστική δαπάνη, με το νόμιμο τόκο από της εκδόσεως της παρούσας απόφασης μέχρι την εξόφληση. Το εν λόγω αίτημα της αναιρεσείουσας περί επαναφοράς των πραγμάτων στην προ της εκτελέσεως κατάσταση, το οποίο παραδεκτώς, κατά τα ανωτέρω, υποβάλλεται, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτό μόνον κατά το ποσό των 30.000 ευρώ, το οποίο πράγματι η αναιρεσείουσα κατέβαλε στον αναιρεσίβλητο, σε εκτέλεση της πρωτόδικης υπ' αριθμ. 18829/2014 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, αφού η εκούσια καταβολή αυτού προαποδεικνύεται από τις με επίκληση προσκομιζόμενες από 25-7-2018 και 28-9-2018 αποδείξεις καταβολής της αναιρεσείουσας.
Συνεπώς, μετά την αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης, πρέπει να υποχρεωθεί ο αναιρεσίβλητος να αποδώσει το εν λόγω ποσό στην αναιρεσείουσα, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της διατάσσουσας την επαναφορά των πραγμάτων αναιρετικής παρούσας απόφασης. Αντιθέτως, κατά το ποσό των 1.800 ευρώ, η αίτηση επαναφοράς πρέπει να απορριφθεί, αφού το εν λόγω ποσό καταβλήθηκε για δικαστική δαπάνη που επιδικάστηκε υπέρ του αναιρεσιβλήτου με την υπ' αριθμ. 135/2018 απόφαση του Αρείου Πάγου (σε Συμβούλιο), η οποία εκδόθηκε κατόπιν υποβολής από την αναιρεσείουσα σχετικής αίτησης αναστολής και όχι σε εκτέλεση της επικυρωθείσας πρωτόδικης απόφασης.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 1193/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή, εκτός εκείνου που εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση.
Διατάσσει την επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου στην αναιρεσείουσα. Δέχεται κατά ένα μέρος την αίτηση της αναιρεσείουσας περί επαναφοράς των πραγμάτων στην προ της εκτελέσεως κατάσταση.
Υποχρεώνει τον αναιρεσίβλητο να καταβάλει στην αναιρεσείουσα το ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ, με τον νόμιμο τόκο από την επίδοση της παρούσας απόφασης.Και
Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει στο ποσόν των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 26 Ιουνίου 2019.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 17 Ιουλίου 2019.
Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ