Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Βούλευμα παραπεμπτικό, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Αυτοπρόσωπη εμφάνιση, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Υπεξαίρεση. Έννοια. Στοιχειοθέτηση αντικειμενικώς και υποκειμενικώς. Έννοια παρανόμου ιδιοποιήσεως και πώς εκδηλώνεται. Πότε σε βαθμό κακουργήματος, ειδικότερα επί εντολοδόχου (ΑΠ 24/2010, ΑΠ 1/2009, ΑΠ 946/2007). Πλήρης και εμπεριστατωμένη αιτιολογία - Πότε. Εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή - έννοια. Η παράγραφος 2 εφαρμόζεται και επί έμμισθης εντολής - έννοια αυτής (ΑΠ 1243/2005). Άρθρο 98 ΠΚ - Έννοια ενιαίου δόλου (ΑΠ 230/2008). Συναινετικό δάνειο - έννοια (ΑΠ 1417/2007. Όχι δυνατός συμψηφισμός απαιτήσεως του δράστη της υπεξαιρέσεως κατά του θύματος, κατά το άρθρο 450 παρ. 1 ΑΚ (ΑΠ 1066/2004, ΑΠ 654/2007). Αίτημα αυτοπρόσωπης εμφάνισης κατ άρθρο 309 παρ. 2 ΚΠΔ. Συνέπεια υποβολής του (ΑΠ 251/2010). Υπεξαίρεση από εντολοδόχο ποσού άνω των 73.000 €. Λόγοι 484 παρ. 1β και δ΄ ΚΠΔ. Αίτημα αυτοπρόσωπης εμφάνισης στο Συμβούλιο Εφετών. Απόρριψη με πλήρη αιτιολογία. Αίτημα αντικαταστάσεως περιοριστικών όρων. Απόρριψη. Πλήρης αιτιολογία. Αίτημα αυτοπρόσωπης εμφάνισης στον Α.Π. Απόρριψη. Απόρριψη 10 λόγων αιτήσεως αναιρέσεως.
Αριθμός 1137/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χαράλαμπο Παπαηλιού, Γεώργιο Μπατζαλέξη-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ρούσσου-Εμμανουήλ Παπαδάκη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 9 Μαρτίου 2010, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ..., περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ.291/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Πειραιά. Με πολιτικώς ενάγουσα την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΕΛΛΑΔΟΣ ΑΕ" που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα.
Το Συμβούλιο Εφετών Πειραιά με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 19 Οκτωβρίου 2010 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1522/09. Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Ρούσσος-Εμμανουήλ Παπαδάκη εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Μαύρου, με αριθμό 15/14-1-10, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: "Εισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου σας, σύμφωνα με το άρθρο 485§1 Κ.Π.Δ., την υπ' αριθ. 12/2009 αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ..., οδός ... αρ. 8, κατά του υπ' αριθ. 291/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Πειραιά και εκθέτω τα ακόλουθα: Με το προσβαλλόμενο βούλευμα παραπέμφθηκε ο αναιρεσείων στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πειραιά για να δικασθεί για την αξιόποινη πράξη της υπεξαιρέσεως αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που υπερβαίνει συνολικά τα 73.000 ευρώ, κατ' εξακολούθηση, που το είχαν εμπιστευθεί σ' αυτόν λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου (άρθρο 375§§2 και 1 Π.Κ.). Κατά του παραπάνω εφετειακού βουλεύματος στρέφεται ήδη ο αναιρεσείων με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, η οποία ασκήθηκε εμπρόθεσμα, νομότυπα και παραδεκτά, από δικαιούμενο στην άσκησή της πρόσωπο, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 463, 465§1, 473§1, 474§1 και 482 παρ.1α Κ.Π.Δ., όπως η παράγραφος 1 του άρθρου 482 αντικ. με το άρθρο 41§Ν. 3160/2003. Διαλαμβάνονται δε στην αίτηση αναίρεσης σαφείς και ορισμένοι λόγοι αναίρεσης και συγκεκριμένα αυτοί : α) της εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, β) της έλλειψης της απαιτούμενης από τις διατάξεις των άρθρων 93 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδικής κα εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και γ) της απόλυτης ακυρότητας (άρθρο 484§1 α',β και δ' Κ.Π.Δ.). Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1 του Π.Κ. (όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3 α' του Ν. 2721/99) "όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεση είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα τριών χιλιάδων (73.000) ευρώ, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". Κατά την παρ. 2 του ιδίου άρθρου "Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγούμενου εδαφίου υπερβαίνει σε ποσό τα 73.000 ευρώ, τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση". Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως απαιτείται : α) το υλικό αντικείμενο της υπεξαιρέσεως να είναι κατά τη φυσική αντίληψη κινητό πράγμα, όπως είναι και το χρήμα β) να είναι ολικά ή μερικά ξένο, με την έννοια ότι η κυριότητα αυτού, όπως διαπλάσσεται στον Αστικό Κώδικα, να ανήκει, κατά το αστικό δίκαιο, σε άλλον, εκτός του δράστη γ) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο που τελέστηκε η αξιόποινη πράξη να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στο δράστη δ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον υπαίτιο, που υπάρχει όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς την ύπαρξη άλλου νόμιμου δικαιολογητικού λόγου, ε) δόλος (αρκεί και ενδεχόμενος) του δράστη, που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο λόγο, στη δική του περιουσία (ΑΠ 230/08 (σε συμβ.) Ποιν. Χρ. ΝΘ' 45, ΑΠ 1623/08 (σε συμβ.) Ποιν. Χρ. ΝΘ'. 630, ΑΠ 1110/08 (σε συμβ.) Ποιν. Χρ. ΝΘ'. 358, ΑΠ 360/2006, ΑΠ 580/06 Ποιν. Χρ. ΝΖ'. 53, ΑΠ 1120/06 Ποιν. Χρ. ΝΖ'. 419, ΑΠ 384/2006 Ποιν. Χρ. ΝΣΤ'. 901). Ο δράστης της υπεξαιρέσεως δεν μπορεί να προτείνει σε συμψηφισμό ανταπαίτησή του κατά του θύματος, και τούτο διότι, κατ' άρθρ. 450 εδ. α' ΑΚ, δεν επιτρέπεται συμψηφισμός κατά απαίτηση, η οποία προέρχεται από αδίκημα, που διαπράχθηκε με δόλο, όπως είναι οπωσδήποτε και το αντικείμενο της υπεξαίρεση (ΑΠ 1066/2004 Ποιν. ΧΡ. ΝΕ'.511, ΑΠ 419/87 Ποιν Χρ. ΛΖ'. 722, Πρβλ. ΑΠ 1623/08 με εισαγγ. πρότ. Αθ. Κονταξή, Ποιν. Χρ. ΝΘ'. 630. ΑΠ 1671/95 Ποιν. Χρ. ΜΣΤ'. 1056 επί δικαιώματος επισχέσεως, και αντίθετα για το ίδιο θέμα ΑΠ 686/04 (σε συμβ.) Ποιν. Χρ. ΝΕ'. 234). Η αποτίμηση, εξάλλου, του υλικού αντικειμένου της πράξεως ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας συνιστά επιβαρυντική περίσταση για την πλημμελη ματικού χαρακτήρα υπεξαίρεση, που επαυξάνει την απειλούμενη ποινή σε φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους, ενώ στην περίπτωση που η αξία του αντικειμένου υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 73.000 ευρώ, η πράξη της υπεξαιρέσεως προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα, τιμωρούμενη με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Δεύτερη περίπτωση κακουργηματικής υπεξαίρεση ανακύπτει, όταν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητας του μεταξύ άλλων ως εντολοδόχου, προϋποθέσεις που πρέπει να συρρέουν σωρευτικά για το χαρακτηρισμό της πιο πάνω πράξης ως κακουργήματος, (άρθ. 375 παρ. 1,2 ΠΚ). Περαιτέρω από τη διάταξη του άρθρου 719 του Α.Κ. προκύπτει ότι ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα οτιδήποτε έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεση της, ενώ κινητό πράγμα είναι και τα χρήματα που εισπράττει κάποιος για λογαριασμό άλλου για ορισμένο σκοπό με υποχρέωση αποδόσεώς τους. Ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων που αποκτά κατά την εκτέλεση της εντολής, γι' αυτό σε περίπτωση μη αποδόσεως αυτών στον εντολέα και παράνομης ιδιοποιήσεως όσων απέκτησε από την εκτέλεση της εντολής, διαπράττει υπεξαίρεση (Α.Π. 230/08, Α.Π. 230/08 (σε συμβ.) Ποιν. Χρ. ΝΘ'. 45) Α.Π. 1992/2007 ΝοΒ 2008/600, Α.Π. 218/2008, 220/2008-ΝΟΜΟΣ, Α.Π.2124/06 Π.Χρ. ΝΖ'836, Α.Π.1275/06 Π.Χρ. ΝΖ'515, Α.Π. 1731/04 Π.Χρ. ΝΕ'702), χρόνος τελέσεως της οποίας, κατ' άρθρο 17 του Π.Κ., θεωρείται ο χρόνος που ο υπαίτιος εκδήλωσε την πρόθεση του για παράνομη ιδιοποίηση του ξένου πράγματος (Α.Π. 1/2009 - ΝΟΜΟΣ, Α.Π. 230/08 (σε συμβ) Ποιν.Χρ. ΝΘ'. 45). Εξάλλου, η διάταξη του άρθρου 713 ΑΚ, κατά την οποία με τη σύμβαση της εντολής, ο εντολοδόχος έχει την υποχρέωση να διεξαγάγει χωρίς αμοιβή την υπόθεση που του ανέθεσε ο εντολέας, δεν έχει το χαρακτήρα κανόνα δημοσίας τάξεως και επομένως οι συμβαλλόμενοι μπορούν να συμφωνήσουν εκ των προτέρων ότι στον εντολοδόχο θα καταβάλλεται αμοιβή για την εκτέλεση της εντολής, οπότε στην περίπτωση αυτή θα έχει το χαρακτήρα της έμμισθης εντολής (βλ. ΑΠ 230/08, ο.π. για υπεξαίρεση χρημάτων από εντολοδόχο, με συμφωνία παρακράτησης ορισμένης προμήθειας). Η περί αμοιβής, όμως, συμφωνία πρέπει να είναι ρητή γιατί ο κανόνας του άρθρου 713 ΑΚ περί του "αμίσθου" της εντολής μόνο με ρητή συμφωνία μπορεί να διασπασθεί (ΑΠ 1243/2005, Ελλ. Δικ. 47.137, Ε.Π. 1323/1995, δημ. ΝΟΜΟΣ, Καυκά, ενοχ. Δικ., Τόμ. Α', έκδ. ε', άρθρο 713 παρ. 2, σελ. 881). Περαιτέρω, η σύμβαση δικαιοχρήσεως (Franchising) είναι διαρκής σύμβαση, ήτοι σύμβαση διαρκούς συνεργασίας μεταξύ δύο ανεξαρτήτων επιχειρήσεων, βάσει της οποίας η μία επιχείρηση (δικαιοπάροχος ή δότης) παραχωρεί στην άλλη (δικαιοδόχος ή λήπτρια), έναντι αμέσου ή εμμέσου ανταλλάγματος, το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του λεγόμενου "συνόλου" ή "πακέτου" δικαιοχρήσεως, με σκοπό την πώληση συγκεκριμένου τύπου προϊόντων ή υπηρεσιών σε τελικούς χρήστες. Ως εκ της φύσεως της η σύμβαση αυτή αποτελεί σύμβαση - πλαίσιο, μεικτού χαρακτήρα, με την οποία ρυθμίζονται οι κύριες υποχρεώσεις των μερών στα πλαίσια της ελευθερίας των συμβάσεων (αρθρ. 361 ΑΚ) και η οποία δεν ρυθμίζεται ειδικά από το νόμο στο επίπεδο του εσωτερικού δικαίου (βλ. όμως κανονισμό 4087/1988 στο επίπεδο κοινοτικού δικαίου με αντίστοιχους ορισμούς, που ίσχυε μέχρι 31-5-2000 και ήδη καταργήθηκε με το άρθρο 12 παρ. 1 του Κανονισμού 2790/1999, ο οποίος δεν ρυθμίζει πλέον ειδικώς τις συμβάσεις δικαιοχρήσεως), περιέχει δε στοιχεία περισσοτέρων συμβάσεων, όπως μισθώσεως προσοδοφόρου αντικειμένου, συμβάσεως παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών και εντολής, κατά τα άρθρα 638 επ. 648 επ. και 713 επ. ΑΚ αντίστοιχα (Ε.Α. 5916/2006, Ε.Α. 302/2006, δημ. ΝΟΜΟΣ). Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 806 ΑΚ "Με τη σύμβαση δανείου ο ένας από τους συμβαλλόμενους μεταβιβάζει στον άλλον κατά κυριότητα χρήματα ή άλλα αντικαταστατά πράγματα και αυτός έχει υποχρέωση να αποδώσει άλλα πράγματα της ίδιας ποσότητας και ποιότητας". Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για τη σύναψη δανείου απαιτείται να υπάρχει καταρτισμένη σύμβαση κατά τους όρους των άρθρων 185-195 ΑΚ και μεταβίβαση της κυριότητας των πραγμάτων. Εν τούτοις, με βάση την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (ΑΚ 361), είναι δυνατή η κατάρτιση δανείου και χωρίς την πραγματική και άμεση παράδοση του δανείσματος στον οφειλέτη, όταν ο δανειστής συμφωνεί με τον οφειλέτη όπως το από άλλη αιτία οφειλόμενο χρηματικό ποσό παραμείνει σ' αυτόν ως δάνειο. Το δάνειο αυτό (συναινετικό) περιέχει τα στοιχεία του άρθρου 806 ΑΚ., αφού η προς παράδοση του δανείσματος υποχρέωση εκπληρώνεται δια της καταβολής που έχει γίνει ήδη στα χέρια του οφειλέτη (ΑΠ 1417/2007, δημ. ΝΟΜΟΣ). Όμως, όταν στα πλαίσια προϋπάρχουσας μεταξύ των μερών άλλης συμβάσεως, όπως αυτή της εντολής, προκύψει παραβίαση των όρων αυτής και ο εντολοδόχος καταστεί υπερήμερος ως προς την απόδοση στον εντολέα των αποκτηθέντων κατά την εκτέλεση της εντολής μετά των επ' αυτών τόκων υπερημερίας κατά τα συμφωνηθέντα, η απλή σιωπή του εντολέα και η μη άμεση διεκδίκηση των οφειλομένων από τον εντολοδόχο, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως σιωπηρή σύναψη συμβάσεως συναινετικού δανείου. Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 98 παρ. 2 (όπως ισχύει μετά την τροποποίηση του με την παραγρ. 1 του άρθρου 14 του ν. 2721/1999,), " Η αξία του αντικειμένου της πράξεως και η περιουσιακή βλάβη ή το περιουσιακό όφελος που προκύπτουν από την κατ' εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος, λαμβάνονται συνολικά υπόψη εάν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό. Στις περιπτώσεις αυτές ο ποινικός χαρακτήρας της πράξεως προσδιορίζεται με βάση τη συνολική αξία του αντικειμένου και την συνολική περιουσιακή βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα με το έγκλημα επήλθε ή σκοπήθηκε". Σε περίπτωση υπεξαιρέσεως κατ' εξακολούθηση για την αναγωγή της πράξεως σε κακούργημα-πλην της υπερβάσεως του αντικειμένου του ποσού των 73.000 ευρώ απαιτείται, όπως προαναφέρθηκε το πράγμα να είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και η συνδρομή μιας εκ των ειδικά προβλεπομένων περιστάσεων εμπιστοσύνης (όπως της εντολής), ενώ λαμβάνεται υπόψη η συνολική αξία όλων των επιμέρους πράξεων, όταν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις στο αποτέλεσμα αυτό (ΑΠ 230/2008, ο.π., ΑΠ 615/2001, Ποιν. Χρ. 2007.138). Από τα άρθρα 93§3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ., όπως το δεύτερο εξ αυτών συμπληρώθηκε με το άρθρο 2 παρ. 5 του ν. 2408/1996, προκύπτει ότι έχει το βούλευμα την υπό τούτων απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 484 παρ. 1 στ. δ' του Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως, όταν εκτίθεται σ' αυτό, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση ή την προανάκριση σχετικά με τις αποδιδόμενες στον κατηγορούμενο πράξεις, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία συνήγαγε το Συμβούλιο τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Για την πληρότητα της αιτιολογίας του βουλεύματος αυτού δεν απαιτείται χωριστή αναφορά καθενός αποδεικτικού μέσου και τι προέκυψε από το καθένα από αυτά, αλλά αρκεί η αναφορά του είδους των αποδεικτικών μέσων, που έλαβε υπ' όψη του και αξιολόγησε το Συμβούλιο. Η επιβαλλόμενη από τις παραπάνω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, υπάρχει και όταν το Συμβούλιο Εφετών αναφέρεται εν μέρει ή εξ ολοκλήρου στην ενσωματωμένη στο βούλευμα πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών, αφού η τελευταία αποτελεί τμήμα του ίδιου βουλεύματος και το Συμβούλιο αποδέχεται τα διαλαμβανόμενα σ' αυτήν, με την προϋπόθεση ότι εκτίθενται σ' αυτήν, με σαφήνεια και πληρότητα, τα προκύψαντα από την ανάκριση ή την προανάκριση πραγματικά περιστατικά, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις και οι συλλογισμοί, που στηρίζουν την εισαγγελική πρόταση, με την οποία συντάσσεται και η κρίση του Συμβουλίου, ώστε θα ήταν άσκοπη και τυπολατρική η επανάληψη από το Συμβούλιο των ίδιων περιστατικών, αποδείξεων και συλλογισμών (ΑΠ 656/2007 Π. Χρ. NΗ/1150 και ΑΠ 570/2007 Π.Χρ. ΝΗ/139). Ακόμη κατά το άρθρο 484§ 1 στοιχ. β' του Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος συνιστά και η εσφαλμένη εφαρμογή ποινικής ουσιαστικής διατάξεως. Εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται όταν το δικαστικό συμβούλιο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στην εφαρμοσθείσα διάταξη. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η παραβίαση αυτής γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα του έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα δεν έχει νόμιμη βάση. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο υπ' αριθ. 291/2009 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Πειραιά, το Συμβούλιο που εξέδωσε με δικές του σκέψεις και επιτρεπτή αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμα πρόταση της παρ' αυτώ Εισαγγελέως Εφετών, δέχθηκε ότι "από την ανωμοτί εξέταση της νομίμως εξουσιοδοτηθείσας από την πολιτικώς ενάγουσα υπαλλήλου, τις λοιπές ένορκες καταθέσεις, την απολογία του κατηγορουμένου και άπαντα τα κατατεθέντα υπομνήματα του, καθώς και το σύνολο των περιεχομένων στη δικογραφία εγγράφων, προκύπτουν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η εγκαλούσα ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "Οργανισμός Τηλεπικοινωνιών Ελλάδος ΑΕ" (ΟΤΕ Α.Ε.), που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, στα πλαίσια της πολιτικής της για επέκταση της επιχειρηματικής της δραστηριότητας, περί τα μέσα του έτους 1999 εξήγγειλε την εφαρμογή συστήματος δικαιοχρήσεως με σκοπό την μέχρι το τέλος του έτους 2000 δημιουργία αλυσίδας εκατό καταστημάτων με την επωνυμία "OTEshops". Ο κατηγορούμενος, προκειμένου να υπαχθεί στο σύστημα αυτό και, συμβαλλόμενος με την εγκαλούσα, να λειτουργήσει ένα τέτοιου είδους κατάστημα, συνέστησε με τους Ηλία - Νικόλαο Ελέζη, Κωνσταντίνα Ελεζη, Γεώργιο Παπαϊωάννου και Μαρία Πετράκη, εταιρεία με την επωνυμία "DEP Info ΕΠΕ", με έδρα τον Πειραιά (Μάνης αριθμ. 8), της οποίας διαχειριστής και νόμιμος εκπρόσωπος ορίσθηκε ο ίδιος (ΦΕΚ ΑΕ και ΕΠΕ της 9-11-2000). Ακολούθως, δυνάμει της από 5-2-2001 Συμβάσεως Δικαιοχρήσεως (Franchising), που καταρτίσθηκε μεταξύ της εγκαλούσας (δικαιοπαρόχου) και του κατηγορουμένου υπό την άνω ιδιότητα του, η πρώτη χορήγησε έναντι ανταλλάγματος στην ως άνω εταιρεία περιορισμένης ευθύνης (δικαιοδόχο) το μη αποκλειστικό δικαίωμα διανομής των προϊόντων και υπηρεσιών της, μέσω του κειμένου στον Πειραιά και επί της συμβολής των οδών Αφεντούλη αριθμ.2 και Βασιλέως Κωνσταντίνου αριθμ. 99 καταστήματος (OTEshop) της δικαιοδόχου. Περαιτέρω, αναφορικά με τη διανομή των Υπηρεσιών, στο άρθρο 6 παρ. 4 και 5 της προαναφερόμενης Συμβάσεως ορίζονται τα Εξής: "6.4. Ο ΔΙΚΑΙΟΔΟΧΟΣ διανέμει αποκλειστικά τις Υπηρεσίες που παρέχει ο ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟΣ και διαμεσολαβεί ανάμεσα στον ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟ και τους χρήστες των Υπηρεσιών και εισπράττει για λογαριασμό του ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟΥ τα χρήματα που οφείλουν οι χρήστες των Υπηρεσιών στον ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟ και συνάπτει συμβάσεις για την παροχή των Υπηρεσιών στο όνομα του ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟΥ με τους χρήστες τους. Ο ΔΙΚΑΙΟΔΟΧΟΣ εισπράττει από τον ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟ προμήθεια για την διανομή των Υπηρεσιών, σύμφωνα με την ισχύουσα κατάσταση προμηθειών που κοινοποιεί ο ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟΣ στον ΔΙΚΑΙΟΔΟΧΟ και στον χρόνο που εκάστοτε ορίζεται εκεί. 6.5. Ο ΔΙΚΑΙΟΔΟΧΟΣ υποχρεούται να αποδίδει τα χρήματα που εισπράττει για λογαριασμό του ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟΥ το αργότερο την επόμενη εργάσιμη ημέρα, σύμφωνα με τις οδηγίες που θα του παρέχει ο ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟΣ, άλλως θα οφείλει τόκους υπερημερίας επί των ποσών αυτών. Η επανειλημμένη υπερημερία του ΔΙΚΑΙΟΔΟΧΟΥ ως προς την καταβολή των ποσών αυτών συνιστά σοβαρό λόγο καταγγελίας της Σύμβασης, σύμφωνα με το άρθρο 15-33.". Κατά συνέπεια, οι διέπουσες τη σχέση των συμβληθέντων μερών διατάξεις, ως προς τις προαναφερόμενες υποχρεώσεις - ενέργειες της δικαιοδόχου εταιρείας, οι οποίες εξειδικεύονται στο άρθρο 3 του παραρτήματος που συνοδεύει τη σύμβαση, είναι εκείνες περί εντολής και δη έμμισθης, αφού έχει ρητώς συμφωνηθεί ποσοστό προμήθειας της εντολοδόχου για την υλοποίηση τους. Περαιτέρω, στα πλαίσια λειτουργίας της ανωτέρω συμβάσεως, η εντολοδόχος εταιρεία κατά το χρονικό διάστημα από 2-5-2003 έως 13-10-2003 εισέπραξε από τρίτους πελάτες της εγκαλούσας εταιρείας και για λογαριασμό αυτής, το συνολικό ποσόν των 1116676 ευρώ, όπως προκύπτει από τις αναλυτικές καταστάσεις που παρατίθενται στην εισαγγελική πρόταση και στο διατακτικό του παρόντος, κατά τις ακόλουθες κατηγορίες : α) από πληρωμές 8107 λογαριασμών σταθερής τηλεφωνίας ΟΤΕ το συνολικό ποσόν των 774805,50 ευρώ, στο οποίο αναλογούσε προμήθεια ύψους 5918,11 ευρώ (0,73 ανά λογαριασμό) και συνεπώς το προς απόδοση υπόλοιπο ανήρχετο σε 768887,^.ευρώ, β) από πληρωμές 4630 λογαριασμών κινητής τηλεφωνίας "COSMOTE" το συνολικό ποσόν των 340115,55 ευρώ, στο οποίο αναλογούσε προμήθεια ύψους 3379,90 ευρώ (0,73 € ανά λογαριασμό) και συνεπώς το προς απόδοση υπόλοιπο ανήρχετο σε 336735,65 ευρώ και γ) από είσπραξη εφάπαξ τελών παροχής συνδέσεως ΙΝΤΕΡΝΕΤ και παροχής λοιπών διαδικτυακών προϊόντων "ΟΤΕΝΕΤ" το συνολικό ποσόν 11053 ευρώ. Ενώ λοιπόν, όπως προαναφέρθηκε, βάσει της ανωτέρω συμβάσεως και ειδικότερα των διαλαμβανόμενων στο άρθρο 6.4. και 6.5. όρων αυτής ο κατηγορούμενος υπό την άνω ιδιότητα του, όφειλε να αποδίδει στην εγκαλούσα τα εισπραττόμενα, για λογαριασμό της, ποσά, μετά την αφαίρεση της συμφωνηθείσας προμήθειας, την επομένη ημέρα από την είσπραξη κάθε επιμέρους ποσού, δεν το έπραττε, αλλά παρακρατώντας το προαναφερόμενο ποσόν των 1.116.676 ευρώ για λογαριασμό της δικαιοδόχου εταιρείας "DEP INFO Ε.Π.Ε.", το ενσωμάτωσε χωρίς νόμιμη δικαιολογητική αιτία στην περιουσία της. Προς τούτο η εγκαλούσα στις 18-9-2001 επέδωσε στην εντολοδόχο εταιρεία την με ίδια ημερομηνία επιστολή, με την οποία της ζήτησε την άμεση καταβολή των ως άνω εισπραχθέντων για λογαριασμό της ποσών, πλην όμως η τελευταία, απαντώντας αυθημερόν, αρνήθηκε την απόδοση αυτών, καταγγέλλοντας την μεταξύ τους σύμβαση και αποδεχόμενη την παρακράτηση των ανωτέρω εισπράξεων, πρότεινε σε συμψηφισμό δικές της ανταπαιτήσεις, προερχόμενες, κατά τους ισχυρισμούς της, από αντισυμβατική και αδικοπρακτική συμπεριφορά της δικαιοπαρόχου, συνολικού ύψους 5.559993,9 ευρώ. Επακολούθησε η άσκηση εκατέρωθεν αγωγών, ήτοι η υπ' αριθμ. καταθ. 983/30-10-2003 της δικαιοδόχου "DEP info ΕΠΕ", του κατηγορουμένου και των λοιπών μελών της, τα οποία είχαν συμβληθεί στην επίμαχη σύμβαση ως εγγυητές και η υπ' αριθμ. καταθ. 1549/19-2-2004 αγωγή της δικαιοπαρόχου "ΟΤΕ Α.Ε.", με αίτημα η μεν πρώτη την καταβολή του ανωτέρου ποσού ως αποζημίωση για την αποκατάσταση θετικής και αποθετικής ζημίας της εταιρείας και χρηματικής ικανοποιήσεως όλων των εναγόντων, η δε δεύτερη την καταβολή συνολικού ποσού 1,717.219,41 ευρώ, που αντιπροσωπεύει το τίμημα πωληθέντων προς την δικαιοδόχο διαφόρων προϊόντων και τα εισπραχθέντα ποσά από την μεσολάβηση της για την πληρωμή λογαριασμών ΟΤΕ και COSMOTE. Επί των αγωγών αυτών εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 5884/2006 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία, κατόπιν συνεκδικάσεώς τους, απέρριψε την πρώτη εξ αυτών ως κατ' ουσίαν αβάσιμη ενώ δέχθηκε τη δεύτερη και υποχρέωσε τους εναγομένους με αυτήν να καταβάλουν, εις ολόκληρον έκαστος, στην "ΟΤΕ ΑΕ" το ανωτέρω αιτούμενο ποσόν. Τέλος, μετά την άσκηση εφέσεως εκ μέρους των τελευταίων κατά της ως άνω αποφάσεως, το Εφετείο Αθηνών με την υπ' αριθμ. 3959/2008 απόφαση του απέρριψε την έφεση κατά το πληττόμενο κεφάλαιο περί απορρίψεως της πρώτης αγωγής (DEP info ΕΠΕ κλπ), ενώ κατά το δεύτερο κεφάλαιο, που αφορά την κατ' ουσίαν παραδοχή της αγωγής της "ΟΤΕ Α.Ε.", διέταξε την επανάληψη της συζητήσεως στο ακροατήριο κατ' άρθρο 254 ΚΠολΔ με σκοπό τη διενέργεια λογιστικής πραγματογνωμοσύνης. Ο κατηγορούμενος προς αντίκρουση της εναντίον του κατηγορίας διατείνεται ότι δια της εξώδικης δηλώσεως συμψηφισμού ανταπαιτήσεως της "DEP info ΕΠΕ", προερχομένης, κατά τα προαναφερόμενα, από αντισυμβατική και αδικοπρακτική συμπεριφορά της "ΟΤΕ Α.Ε.", έναντι της απαιτήσεως της τελευταίας, επέρχεται αποκλεισμός του παρανόμου της ιδιοποιήσεως. Ο ισχυρισμός του, όμως, αυτός είναι απορριπτέος, αφού, όπως ήδη αναφέρθηκε στην αρχή, σύμφωνα με το άρθρο 450 εδ. α' AK, δεν επιτρέπεται συμψηφισμός κατ απαιτήσεως, η οποία προέρχεται από αδίκημα, που διαπράχθηκε από δόλο (ΑΠ 1066/2004, ΑΠ 419/1987, δημ. ΝΟΜΟΣ), ανεξαρτήτως του ότι δεν προέκυψαν συγκεκριμένες υπαίτιες παραβάσεις της συμβάσεως εκ μέρους της εγκαλούσας, συνδεόμενες με την πρόκληση της επικαλούμενης ζημίας στην δικαιοδόχο, γεγονός το οποίο, εξάλλου, κρίθηκε τελεσιδίκως με τις προαναφερόμενες αποφάσεις του Πολυμελούς Πρωτοδικείου και του Εφετείου Αθηνών. Περαιτέρω ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι στο πλαίσιο αντιμετωπίσεως προβλημάτων που ανέκυψαν κατά την εκπλήρωση της συμβάσεως δικαιοχρήσεως (κυρίως ελλείψεως ταμειακής ρευστότητας) και προς αποφυγή αμέσου καταγγελίας αυτής καταρτίσθηκε μεταξύ των συμβληθέντων μερών άτυπη συμφωνία περί δανεισμού και χρησιμοποιήσεως των εισπραττομένων χρημάτων από λογαριασμούς κλπ με την απόδοση τους μετά παρέλευση ενός μηνός, άλλως σιωπηρής συμβάσεως δανείου εφόσον η δικαιοπάροχος "ΟΤΕ Α.Ε.", γνώριζε, απεδέχετο και επέτρεπε την καθυστερημένη απόδοση σ' αυτήν των εισπραττομένων χρημάτων, αλλά και τη χρησιμοποίησή τους από την δικαιοδόχο εταιρεία επί 4,5 μήνες από 3-5-2003 και εφεξής, με συνέπεια τα επίμαχα ποσά να περιέρχονται στην κυριότητα της τελευταίας και ως εκ τούτου να μην πληρούται πλέον η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της υπεξαιρέσεως. Και ο ισχυρισμός του αυτός είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, καθόσον από τα υπάρχοντα στη δικογραφία στοιχεία δεν προκύπτει η επικαλούμενη δανειακή σύμβαση, ενώ δεν μπορεί να ερμηνευθεί ως σιωπηρή κατάρτιση τέτοιας συμβάσεως η με καθυστέρηση 4,5 μηνών περίπου αναζήτηση από την δικαιοπάροχο των εισπραχθέντων ποσών. Πέραν τούτου, πρέπει να επισημανθεί ότι στην προαναφερθείσα από 18-9-2003 έγγραφη καταγγελία της συμβάσεως δικαιοχρήσεως και δήλωση συμψηφισμού της δικαιοδόχου εταιρείας ουδεμία αναφορά γίνεται περί δανειακής συμβάσεως και υποχρεώσεως της προς απόδοση δανείου στην δικαιοπάροχο, αλλά μόνο περί εισπραχθέντων ποσών από την πληρωμή λογαριασμών έναντι προμηθείας, με βάση τα οριζόμενα στη σύμβαση. Επίσης, αβάσιμος και συνεπώς απορριπτέος τυγχάνει και ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί ελλείψεως ενιαίου δόλου στο πρόσωπο του κατά την τέλεση των επιμέρους πράξεων και την ως εκ τούτου, ανάγκη χαρακτηρισμού της αποδιδόμενης σ' αυτόν πράξεως ως πλημμελήματος δεδομένου ότι οι επιμέρους πράξεις που του αποδίδονται έλαβαν χώρα σε τόσο μικρό χρονικό διάστημα (περίπου 3 μήνες) που λόγω και της ταυτότητας της απόφασης για την εκτέλεση τους, καταδεικνύουν την ενότητα του δόλου του κατηγορουμένου ως προς το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα. Εξάλλου πρέπει να σημειωθεί ότι δεν αναιρείται η εφαρμογή του άρθρου 375 παρ. 2 Π.Κ. σε περίπτωση διαπράξεως υπεξαιρέσεως από έμμισθο εντολοδόχο (βλ. ενδεικτ. ΑΠ 493/2007, ΑΠ 122/2006, δημ. ΝΟΜΟΣ), όπως αβάσιμα αυτός υποστηρίζει. Τέλος, πρέπει να απορριφθεί και το αίτημα του περί διενέργειας λογιστικής πραγματογνωμοσύνης, προεχόντως διότι αυτός ουδόλως αμφισβητεί, όπως προαναφέρθηκε, το σύνολο του υπεξαιρεθέντος ποσού (βλ. την από 18-9-2003 καταγγελία της συμβάσεως και δήλωση συμψηφισμού), ενώ συνδέει το άνω αίτημα του με την εκκαθάριση των έναντι της εταιρείας που εκπροσωπεί απαιτήσεων της εγκαλούσας μετά από συμψηφισμό των αντίθετων απαιτήσεων της πρώτης (DEP info ΕΠΕ), οι οποίες, όμως, έχει ήδη κριθεί τελεσιδίκως ότι δεν υφίστανται. Συνακόλουθα, και για όσους νομίμους και βάσιμους λόγους εκτίθενται αναλυτικά στην προπαρατεθείσα εισαγγελική πρόταση, στους οποίους και το παρόν Συμβούλιο κατά τα λοιπά αναφέρεται, από τα προεκτεθέντα και από όλα τα συγκλίνοντα αποδεικτικά στοιχεία, στοιχειοθετείται σε βαθμό αποχρωσών ενδείξεων, η αξιόποινη πράξη της υπεξαιρέσεως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, πλέον των 73.000 ευρώ, ως εντολοδόχου κατ' εξακολούθηση, που αποδίδεται στον κατηγορούμενο Χ. Κατά συνέπεια, πρέπει αυτός να παραπεμφθεί, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 309 παρ. 1ε και 313 Κ.Π.Δ., προκειμένου να δικασθεί ως υπαίτιος της εν λόγω πράξεως, για την οποία ασκήθηκε η εις βάρος του ποινική δίωξη και η οποία προβλέπεται και τιμωρείται από τις διατάξεις των άρθρων 1, 14, 16, 17, 18, 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 51, 52, 79, 98 και 375 παρ. 2-1 Π.Κ., όπως η παρ. 1 αυτού συμπληρώθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3α Ν. 2721/1999 και η παρ. 2 του ιδίου άρθρου αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 παρ. 9 Ν. 2408/1996 και προστέθηκε τελευταίο εδάφιο με το άρθρο 14 παρ. 3β Ν. 2721/1999, στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πειραιώς, το οποίο τυγχάνει καθύλην και κατά τόπο αρμόδιο, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 περ. ε', 8, 9, 111 παρ. 1, 122 παρ. 1 Κ.Π.Δ. και 4 παρ.1 περ. δ' Ν. 1756/1988. Περαιτέρω, με την υπ' αριθμ. ΑΝ ΣΤ/Δ/1/9-1-2008, διάταξη του Ανακριτή του ΣΤ' Τμήματος Πειραιώς, όπως τροποποιήθηκε με το υπ' αριθμ. 269/1-4-2008 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς, επιβλήθηκαν στον κατηγορούμενο οι περιοριστικοί όροι α) της χρηματικής εγγυοδοσίας εκ ποσού 20.000 ευρώ και β) της απαγορεύσεως εξόδου από τη Χώρα. Ήδη με σχετικό αίτημα του ο κατηγορούμενος ζητεί την άρση του περιοριστικού όρου της εγγυοδοσίας, άλλως την αντικατάσταση του με άλλον περιοριστικό όρο. Το αίτημα του αυτό είναι νόμιμο, στηριζόμενο στις αναλογικώς εφαρμοζόμενες διατάξεις των άρθρων 286, 291, 296, 297 Κ.Π.Δ., πλην όμως, ερευνώμενο περαιτέρω, πρέπει να απορριφθεί ως κατ' ουσίαν αβάσιμο. Και τούτο . διότι αφενός μεν προέκυψαν, κατά τα προαναφερθέντα, αποχρώσες ενδείξεις ενοχής σε βάρος του κατηγορουμένου, αφετέρου δε οι επικαλούμενοι από αυτόν λοιποί όροι προς άρση ή αντικατάσταση της επιβληθείσας εγγυοδοσίας και ειδικότερα ότι α) έχει υποστεί οικονομική καταστροφή, β) έχει άψογο επαγγελματικό, κοινωνικό και οικογενειακό βίο και γ) δεν έχει απασχολήσει ποτέ τις Αρχές για οποιοδήποτε λόγο, δεν δικαιολογούν την αιτούμενη άρση ή αντικατάσταση. Εξάλλου, πρέπει να επισημανθεί ότι από το χρόνο επιβολής της άνω εγγυοδοσίας και μέχρι την υποβολή του ένδικου αιτήματος δεν μεσολάβησε οποιαδήποτε και μάλιστα δυσμενής σε βάρος του κατηγορουμένου μεταβολή των όρων και προϋποθέσεων, με βάση τους οποίους διατάχθηκε η επιβολή της. Κατόπιν αυτών, απορριπτόμενου του ανωτέρω αιτήματος, πρέπει να διατηρηθεί η προαναφερόμενη διάταξη του Ανακριτή του ΣΤ' Τμήματος Πειραιώς, όπως αυτή τροποποιήθηκε, κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό. Τέλος, πρέπει να απορριφθεί το κατ' άρθρο 309 παρ. 2 σε συνδυασμό με το άρθρο 318 εδ. α' Κ.Π.Δ. αίτημα του κατηγορουμένου περί αυτοπρόσωπης ενώπιον του Συμβουλίου εμφανίσεως του προς παροχή διασαφήσεων, καθόσον με τα προσκομισθέντα από αυτόν αποδεικτικά στοιχεία και τα πολλαπλά υπομνήματα του ανέπτυξε διεξοδικότατα τις απόψεις του για την κατηγορία που τον βαρύνει, ενόψει δε αυτών, σε συνδυασμό και με το σύνολο του αποδεικτικού υλικού της δικογραφίας, δεν παρίσταται ανάγκη περαιτέρω διευκρινίσεων, αφού δεν υπάρχουν ασάφειες ή αοριστίες για νομικά ή πραγματικά ζητήματα, που να χρήζουν διασαφήσεως. Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Πειραιά σε σχέση με την αποδιδόμενη στον αναιρεσείοντα αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που υπερβαίνει συνολικά τα 73.000 ευρώ, κατ' εξακολούθηση, από υπαίτιο στον οποίο το είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητας ως εντολοδόχου, διέλαβε στο βούλευμά του την απαιτούμενη από τα άρθρα 93§3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται στο βούλευμα με σαφήνεια και πληρότητα χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την κυρία ανάκριση που διενεργήθηκε και οι σκέψεις με τις οποίες έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 375§§2 και 1 του Π.Κ. την οποία ορθώς εφάρμοσε και οι αποδείξεις από τις οποίες πείσθηκε το Συμβούλιο ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του αναιρεσείοντος στο ακροατήριο. Ειδικότερα δε αιτιολογείται πλήρως η απόρριψη των ισχυρισμών του αναιρεσείοντος που αποτελούν και το περιεχόμενο των αναιρετικών του λόγων. Η αναφορά δε του βουλεύματος (89ο φύλλο, 1η σελ.), "....ότι οι επιμέρους πράξεις που του αποδίδονται έλαβαν χώρα σε τόσο μικρό χρονικό διάστημα (περίπου 3 1/2 μήνες) που λόγω και της ταυτότητας της απόφασης για την εκτέλεσή τους, καταδεικνύουν την ενότητα του δόλου του κατηγορουμένου, ως προς το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα", σαφώς υποδηλώνει το αποτέλεσμα το συνολικό της υπεξαίρεσης στο οποίο απέβλεψε ο αναιρεσείων (άρθρο 98§2 Π.Κ.). Ανακριβώς δε αναφέρεται στον τρίτον των λόγων αυτών αναιρέσεως ότι το προσβαλλόμενο βούλευμα αναφέρεται μόνον στους μάρτυρες κατηγορίας και όχι στους μάρτυρες υπερασπίσεως, αφού στο προοίμιο του σκεπτικού του, που αναφέρεται κατά το είδος τους στα ληφθέντα υπόψη αποδεικτικά μέσα, αναφέρει "... τις λοιπές ένορκες καταθέσεις", χωρίς να λέει αν αυτές είναι των μαρτύρων κατηγορίας μόνον και όχι και των μαρτύρων υπερασπίσεως, όπως ο αναιρεσείων διατείνεται. Με την ίδια επίσης ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία απέρριψε το Συμβούλιο Εφετών Πειραιά με το προσβαλλόμενο βούλευμά του το αίτημα του αναιρεσείοντος για αυτοπρόσωπη εμφάνιση ενώπιόν του. Κατ' ακολουθία των παραπάνω εκτιθεμένων ουσία αβάσιμη ελέγχεται η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και ως τέτοια πρέπει να απορριφθεί και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583§1 Κ.Π.Δ.). Ακόμη να απορριφθεί το αίτημά του για αυτοπρόσωπη εμφάνιση ενώπιον του Δικαστηρίου σας καθόσον με το λίαν εκτενές και αναλυτικό περιεχόμενο της αναίρεσής του και τις δι' αυτής αναφορές του στα ειδικότερα κεφάλαια του προσβαλλόμενου βουλεύματος, πλήρως εξέθεσε τις απόψεις του και ανέπτυξε τους ισχυρισμούς του.
Για τους λόγους αυτούς Προτείνω :
Ι) Να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμη η υπ' αριθ. 12/2009 αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου Χ κατά του υπ' αριθ. 291/ 2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Πειραιά.
ΙΙ) Να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα και
ΙΙΙ) Να απορριφθεί το αίτημά του για αυτοπρόσωπη εμφάνιση ενώπιον του Δικαστηρίου σας.
Αθήνα 4-12-2009
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου
ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΜΑΥΡΟΣ"
Αφού άκουσε τον παραπάνω Αντεισαγγελέα που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1. Η με αριθμό έκθεσης 12/19-10-2009 αίτηση αναιρέσεως του Χ στρέφεται κατά του 291/2009 Βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Πειραιώς, με το οποίο έγινε δεκτή η έφεσή του, κατά του 84/2009 Βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημ/κων Πειραιώς, το οποίο ακυρώθηκε, διότι ο εκκαλών κατηγορούμενος δεν ειδοποιήθηκε να λάβει γνώση της εισαγγελικής προτάσεως, παρότι το είχε ζητήσει, κρατήθηκε η υπόθεση για κατ ουσία έρευνα από το Συμβούλιο Εφετών και παραπέμφθηκε ο αναιρεσείων στο Εφετείο Kακουργημάτων Πειραιώς, για να δικασθεί ως υπαίτιος της πράξεως της υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργήματος, κατ εξακολούθηση από εντολοδόχο, το αντικείμενο της οποίας είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και υπερβαίνει τις εβδομήντα τρεις χιλιάδες (73.000) Ευρώ (άρθρα 98, 375 παρ. 2-1 ΠΚ, όπως η παρ. 1 συμπληρώθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3 α Ν. 2721/1999, και η παραγ. 2 αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 παρ. 9 Ν 2408/1996 και προστέθηκε τελευταίο εδάφιο με το άρθρο 14 παρ. 3β Ν. 2721/1999). Η αναίρεση ασκήθηκε νομοτύπως και εμπροθέσμως (474 παρ 1, 2, 473 παρ. 1 ΚΠΔ) από πρόσωπο που δικαιούται σε τούτο και κατά βουλεύματος που υπόκειται σε αναίρεση (482 παρ. 1 α ΚΠΔ) και πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή.
ΙΙ. Κατά το άρθρ. 375 §1 α Π.Κ., όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστο ενός έτους. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι, για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, απαιτείται: α) Το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος, που είναι κινητό πράγμα, να είναι ολικά ή εν μέρει ξένο, με την έννοια ότι αυτό βρίσκεται σε ξένη, σε σχέση με τον δράστη, κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται στον Αστικό Κώδικα. Τέτοια περίπτωση ξένου κινητού πράγματος αποτελούν και τα χρήματα, που εισπράττει κάποιος για λογαριασμό άλλου. β) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στον δράστη, γ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον δράστη, η οποία συντρέχει όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή δίχως άλλη νόμιμη αιτία. Υποκειμενικά απαιτείται δόλια προαίρεση του δράστη που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, στη δική του περιουσία. Έτσι, χρόνος τελέσεως της υπεξαιρέσεως θεωρείται, σύμφωνα με το άρθρο 17 του ΠΚ, ο χρόνος κατά τον οποίο ο υπαίτιος εκδήλωσε την πρόθεσή του για παράνομη ιδιοποίηση του ξένου πράγματος και ενσωματώσεως του στην περιουσία του. Το προαναφερόμενο έγκλημα προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα: 1) Αν η συνολική αξία του αντικειμένου αυτής υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα τριών χιλιάδων (73.000) ευρώ (τελευταίο εδάφιο της ίδιας ως άνω παραγράφου του προαναφερόμενου άρθρου, όπως τούτο προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3α' του Ν. 2721/1999 και ισχύει από 3-6-1999) και 2) αν το αντικείμενο αυτής είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο, λόγω ανάγκης ή λόγω μιας από τις περιοριστικά αναφερόμενες ιδιότητες του δράστη, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας, εντολοδόχου κλπ. (παρ. 2 του αυτού ως άνω άρθρου, όπως αυτή αντικ. με το άρθρο 1 παρ. 9 του Ν. 2408/1996 και το εδαφ. β' αυτής, που ορίζει ότι: "Αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγούμενου εδαφίου υπερβαίνει σε ποσό τα εβδομήντα τρεις χιλιάδες [73.000] ευρώ, τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση", προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3β' του Ν. 2721/1999). Εξ άλλου από τη διάταξη του άρθρου 719 του Α.Κ. προκύπτει ότι ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα οτιδήποτε έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της. Ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων τα οποία αποκτά από την εκτέλεση της εντολής, είτε αυτά αποκτώνται σε μετρητά, είτε με επιταγές ή συναλλαγματικές είτε με κατάθεση σε προσωπικό τραπεζικό λογαριασμό του. Γι' αυτό σε περίπτωση μη απόδοσης στον εντολέα και παράνομης ιδιοποίησης όσων απέκτησε από την εκτέλεση της εντολής διαπράττει το αδίκημα της υπεξαίρεσης του άρθρου 375 του ΠΚ. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 713 του Α.Κ., με την σύμβαση της εντολής, ο εντολοδόχος έχει την υποχρέωση να διεξαγάγει χωρίς αμοιβή την υπόθεση που του ανέθεσε ο εντολέας. Η διάταξη του άνω άρθρου δεν έχει τον χαρακτήρα κανόνα δημοσίας τάξεως και επομένως οι συμβαλλόμενοι μπορούν να συμφωνήσουν, εκ των προτέρων, ότι στον εντολοδόχο θα καταβάλλεται αμοιβή για την εκτέλεση της εντολής, οπότε στην περίπτωση αυτή η σύμβαση θα έχει τον χαρακτήρα της εμμίσθου εντολής. Η περί αμοιβής, όμως, συμφωνία πρέπει να είναι ρητή, γιατί ο κανόνας του άρθρου 713 Α.Κ. περί του "αμίσθου" της εντολής μόνο με ρητή συμφωνία μπορεί να διασπασθεί (ΑΠ 1243/2005).
Συνεπώς και σε περίπτωση εμμίσθου, κατά την ανωτέρω έννοια, εντολής διαπράττεται από τον εντολοδόχο η πράξη της υπεξαιρέσεως, με την συνδρομή και των ανωτέρω προϋποθέσεων, σε βαθμό κακουργήματος, αν αυτός δεν αποδίδει στον εντολέα το εισπραχθέν στο πλαίσιο της συμβάσεως εντολής ποσό μετά την αφαίρεση της συμφωνηθείσης αμοιβής του, η οποία συνήθως αποτελεί ποσοστό του εισπραχθέντος ποσού, αλλά το παρακρατεί και το ενσωματώνει, παρανόμως, στην περιουσία του. Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 98 παρ.2 του ΠΚ, όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ.1 του Ν. 2721/1999 και έχει εφαρμογή και επί της πράξεως του άρθρου 375 παρ. 2 ΠΚ, η αξία του αντικειμένου της πράξης και η περιουσιακή βλάβη και το περιουσιακό όφελος που προκύπτουν από την κατ' εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος λαμβάνονται συνολικά υπόψη, αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις στο αποτέλεσμα αυτό. Στις περιπτώσεις αυτές ο ποινικός χαρακτήρας της πράξης προσδιορίζεται με βάση τη συνολική αξία του αντικειμένου, δηλαδή με τη συνολική βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα με το έγκλημα επήλθε ή σκοπήθηκε. Προς τούτο απαιτείται να υπάρχει ενότητα δόλου του δράστη, δηλαδή η απόφασή του, προκειμένου για το αδίκημα της υπεξαιρέσεως, που ενδιαφέρει εν προκειμένω, να παρακρατεί κάθε φορά τα επί μέρους ποσά και να τα ενσωματώνει στην περιουσία του να κατευθύνεται στο σύνολο του ποσού που θα επιτύχει έτσι να υπεξαιρέσει. Ασφαλές κριτήριο διαγνώσεως του σκοπού αυτού αποτελεί η χρονική εγγύτητα των μερικοτέρων πράξεων και το μικρό διάστημα που καλύπτουν αυτές, διότι σε αντίθετη περίπτωση αποδομείται η έννοια της ενότητας του δόλου. Η εξειδίκευση των μερικότερων πράξεων του κατ' εξακολούθηση εγκλήματος απαιτείται μόνο όταν αυτή ασκεί επιρροή στην παραγραφή ή στην ταυτότητα της πράξεως, ή στην περίπτωση κατά την οποία για μία από ή για περισσότερες τις επί μέρους πράξεις συντρέχει λόγος εξαλείψεως του αξιοποίνου ή απαραδέκτου ή αναστολής της διώξεως ή ανεγκλήτου κλπ. Εξάλλου, ο δράστης υπεξαίρεσης δεν μπορεί να προτείνει σε συμψηφισμό ανταπαίτησή του κατά του θύματος και τούτο διότι, κατ' άρθρο 450 εδάφιο α' ΑΚ, δεν επιτρέπεται συμψηφισμός κατά απαίτησης, η οποία προέρχεται από αδίκημα, που διαπράχθηκε με δόλο. Περαιτέρω στο άρθρο 806 ΑΚ ορίζεται ότι με τη σύμβαση δανείου ο ένας από τους συμβαλλομένους μεταβιβάζει στον άλλο κατά κυριότητα χρήματα ή άλλα αντικαταστατά πράγματα, και αυτός έχει υποχρέωση να αποδώσει άλλα πράγματα της ίδιας ποσότητας και ποιότητας. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για τη σύναψη δανείου απαιτείται να υπάρχει καταρτισμένη σύμβαση κατά τους όρους των άρθρων 185-195 ΑΚ και μεταβίβαση της κυριότητας των πραγμάτων. Εντούτοις, με βάση την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων [ΑΚ 361], είναι δυνατή η κατάρτιση δανείου και χωρίς την πραγματική και άμεση παράδοση του δανείσματος στον οφειλέτη, όταν ο δανειστής συμφωνεί με τον οφειλέτη όπως το από άλλη αιτία οφειλόμενο χρηματικό ποσό παραμείνει σ' αυτόν ως δάνειο. Το δάνειο αυτό [συναινετικό] περιέχει τα στοιχεία του άρθρου 806 ΑΚ, αφού η προς παράδοση του δανείσματος υποχρέωση εκπληρώνεται δια της καταβολής που έχει γίνει ήδη στα χέρια του οφειλέτη. Τέλος η σύμβαση δικαιοχρήσεως είναι διαρκούς συνεργασίας μεταξύ δύο ανεξαρτήτων επιχειρήσεων, βάσει της οποίας η μία επιχείρηση (δικαιοπάροχος ή δότης) παραχωρεί στην άλλη (δικαιοδόχο ή λήπτρια) έναντι αμέσου ή εμμέσου ανταλλάγματος, το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του λεγόμενου ''συνόλου'' ή ''πακέτου'' δικαιοχρήσεως, με σκοπό την πώληση συγκεκριμένου τύπου προϊόντων ή υπηρεσιών σε τελικούς χρήστες. Ως εκ της φύσεως της η σύμβαση αυτή αποτελεί σύμβαση-πλαίσιο, μεικτού χαρακτήρα, με την οποία ρυθμίζονται οι κύριες υποχρεώσεις των μερών στο πλαίσιο της ελευθερίας των συμβάσεων (361 ΑΚ) και η οποία δεν ρυθμίζεται ειδικά από το νόμο, περιέχει δε τα στοιχεία περισσοτέρων συμβάσεων, όπως μισθώσεως προσοδοφόρου αντικειμένου, παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών, εντολής κ.α.
ΙΙΙ. Έλλειψη της απαιτούμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει λόγο αναίρεσης του βουλεύματος κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ` του ΚΠΔ υπάρχει όταν δεν εκτίθενται σε αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχτηκε η κρίση του Δικαστικού Συμβουλίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, βάσει των οποίων το Δικαστικό Συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις, ικανές να στηρίξουν κατηγορία. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας: α) Είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο, β) Αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται τι προέκυψε από καθένα από αυτά, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιο βαρύνει περισσότερο για το σχηματισμό της δικαστικής κρίσης. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το Δικαστικό Συμβούλιο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά στοιχεία για το σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως και όχι μερικά από αυτά κατ` επιλογήν, όπως αυτό επιβάλλεται από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 ΚΠΔ και γ) Είναι επιτρεπτή η εξ ολοκλήρου ή συμπληρωματική αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμα εισαγγελική πρόταση, στην οποία εκτίθενται με σαφήνεια και πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την κύρια ανάκριση ή την προανάκριση, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις που στηρίζουν την παραπεμπτική πρόταση, με την οποία συντάσσεται και η κρίση του Συμβουλίου. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστικού συμβουλίου. Τέτοια περίπτωση ανέλεγκτης κρίσης του συμβουλίου υφίσταται όταν αυτό δέχεται ότι μεταξύ του κατηγορουμένου και του εγκαλούντος υπήρξε σύμβαση εντολής και τα χρήματα που περιήλθαν στην κατοχή του κατηγορουμένου τα εισέπραξε αυτός ως εντολοδόχος, στο όνομα και για λογαριασμό του εντολέα, στον οποίο και όφειλε να τα αποδώσει. Τέλος λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος, κατά το άρθρο 484 παρ. 1β ΚΠοινΔ, συνιστά η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν το συμβούλιο αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Συμβούλιο δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχτηκαν στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα του συμβουλίου, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του σκεπτικού με το διατακτικό του βουλεύματος και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσεως.
IV. Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών Πειραιώς, με το προσβαλλόμενο υπ' αριθμ. 291/2009 βούλευμά του, έκανε δεκτή την ασκηθείσα από τον αναιρεσείοντα έφεση και ακύρωσε το εκκληθέν υπ' αριθμ. 84/2009 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πειραιώς, διότι δεν κλήθηκε να λάβει γνώση, όπως είχε νομίμως ζητήσει, της εισαγγελικής προτάσεως, στη συνέχεια κράτησε την υπόθεση για κατ ουσία έρευνα και τον παρέπεμψε στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πειραιώς για να δικασθεί ως υπαίτιος υπεξαίρεσης, που τέλεσε, κατ εξακολούθηση, κατά το χρονικό διάστημα από 2-5-2003 μέχρι 13-10-2003, χρημάτων, που του είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου, η συνολική αξία των οποίων υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα τριών χιλιάδων (73.000) Ευρώ. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών, που το εξέδωσε, με δικές του σκέψεις και συμπληρωματική αναφορά στην Εισαγγελική πρόταση δέχθηκε, ανελέγκτως, ότι προέκυψαν τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά, από την εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που αναφέρονται κατ είδος, μεταξύ των οποίων και οι ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως, χωρίς να δημιουργείται οποιαδήποτε αμφιβολία ότι λήφθηκαν υπόψη και εκτίμηθηκαν και οι καταθέσεις των μαρτύρων υπερασπίσεως, εκ του ότι δεν γίνεται ιδιαίτερη μνεία αυτών, ούτε μνημονεύεται το περιεχόμενο των καταθέσεων τους, ή δεν το υιοθέτησε το Συμβούλιο, όπως αβάσιμα υποστηρίζει ο αναιρεσείων, αλλά αναφέρονται, αδιακρίτως, οι ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων: "Η εγκαλούσα ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "Οργανισμός Τηλεπικοινωνιών Ελλάδος ΑΕ" (ΟΤΕ Α.Ε.), που εδρεύει στο ..., στα πλαίσια της πολιτικής της για επέκταση της επιχειρηματικής της δραστηριότητας, περί τα μέσα του έτους 1999 εξήγγειλε την εφαρμογή συστήματος δικαιοχρήσεως με σκοπό την μέχρι το τέλος του έτους 2000 δημιουργία αλυσίδας εκατό καταστημάτων με την επωνυμία "ΟΤΕshops". Ο κατηγορούμενος, προκειμένου να υπαχθεί στο σύστημα αυτό και, συμβαλλόμενος με την εγκαλούσα, να λειτουργήσει ένα τέτοιου είδους κατάστημα, συνέστησε με τους ..., ..., ... και ..., εταιρεία με την επωνυμία "DEP Info ΕΠΕ", με έδρα τον ... (... αριθμ. 8), της οποίας διαχειριστής και νόμιμος εκπρόσωπος ορίσθηκε ο ίδιος (ΦΕΚ ΑΕ και ΕΠΕ της 9-11-2000). Ακολούθως, δυνάμει της από 5-2-2001 Συμβάσεως Δικαιοχρήσεως (Franchising), που καταρτίσθηκε μεταξύ της εγκαλούσας (δικαιοπαρόχου) και του κατηγορουμένου υπό την άνω ιδιότητα του, η πρώτη χορήγησε έναντι ανταλλάγματος στην ως άνω εταιρεία περιορισμένης ευθύνης (δικαιοδόχο) το μη αποκλειστικό δικαίωμα διανομής των προϊόντων και υπηρεσιών της, μέσω του κειμένου στον ... και επί της συμβολής των οδών ... αριθμ. 2 και ... αριθμ. 99 καταστήματος (ΟΤΕshop) της δικαιοδόχου. Περαιτέρω, αναφορικά με τη διανομή των Υπηρεσιών, στο άρθρο 6 παρ. 4 και 5 της προαναφερόμενης Συμβάσεως ορίζονται τα Εξής: "6.4. Ο ΔΙΚΑΙΟΔΟΧΟΣ διανέμει αποκλειστικά τις Υπηρεσίες που παρέχει ο ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟΣ και διαμεσολαβεί ανάμεσα στον ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟ και τους χρήστες των Υπηρεσιών και εισπράττει για λογαριασμό του ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟΥ τα χρήματα που οφείλουν οι χρήστες των Υπηρεσιών στον ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟ και συνάπτει συμβάσεις για την παροχή των Υπηρεσιών στο όνομα του ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟΥ με τους χρήστες τους. Ο ΔΙΚΑΙΟΔΟΧΟΣ εισπράττει από τον ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟ προμήθεια για την διανομή των Υπηρεσιών, σύμφωνα με την ισχύουσα κατάσταση προμηθειών που κοινοποιεί ο ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟΣ στον ΔΙΚΑΙΟΔΟΧΟ και στον χρόνο που εκάστοτε ορίζεται εκεί. 6.5. Ο ΔΙΚΑΙΟΔΟΧΟΣ υποχρεούται να αποδίδει τα χρήματα που εισπράττει για λογαριασμό του ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟΥ το αργότερο την επόμενη εργάσιμη ημέρα, σύμφωνα με τις οδηγίες που θα του παρέχει ο ΔΙΚΑΙΟΠΑΡΟΧΟΣ, άλλως θα οφείλει τόκους υπερημερίας επί των ποσών αυτών. Η επανειλημμένη υπερημερία του ΔΙΚΑΙΟΔΟΧΟΥ ως προς την καταβολή των ποσών αυτών συνιστά σοβαρό λόγο καταγγελίας της Σύμβασης, σύμφωνα με το άρθρο 15-33". Κατά συνέπεια, οι διέπουσες τη σχέση των συμβληθέντων μερών διατάξεις, ως προς τις προαναφερόμενες υποχρεώσεις-ενέργειες της δικαιοδόχου εταιρείας, οι οποίες εξειδικεύονται στο άρθρο 3 του παραρτήματος που συνοδεύει τη σύμβαση, είναι εκείνες περί εντολής και δη έμμισθης, αφού έχει ρητώς συμφωνηθεί ποσοστό προμήθειας της εντολοδόχου για την υλοποίησή τους. Περαιτέρω, στα πλαίσια λειτουργίας της ανωτέρω συμβάσεως, η εντολοδόχος εταιρεία κατά το χρονικό διάστημα από 2-5-2003 έως 13-10-2003 εισέπραξε από τρίτους πελάτες της εγκαλούσας εταιρείας και για λογαριασμό αυτής, το συνολικό ποσόν των 1116676 ευρώ, όπως προκύπτει από τις αναλυτικές καταστάσεις που παρατίθενται στην εισαγγελική πρόταση και στο διατακτικό του παρόντος, κατά τις ακόλουθες κατηγορίες: α) από πληρωμές 8107 λογαριασμών σταθερής τηλεφωνίας ΟΤΕ το συνολικό ποσόν των 774.805,50 ευρώ, στο οποίο αναλογούσε προμήθεια ύψους 5.918,11 ευρώ (0,73 ανά λογαριασμό) και συνεπώς το προς απόδοση υπόλοιπο ανήρχετο σε 768.887,39 ευρώ, β) από πληρωμές 4.630 λογαριασμών κινητής τηλεφωνίας "COSMOTE" το συνολικό ποσόν των 340.115,55 ευρώ, στο οποίο αναλογούσε προμήθεια ύψους 3.379,90 ευρώ (0,73 € ανά λογαριασμό) και συνεπώς το προς απόδοση υπόλοιπο ανήρχετο σε 336.735,65 ευρώ και γ) από είσπραξη εφάπαξ τελών παροχής συνδέσεως ΙΝΤΕΡΝΕΤ και παροχής λοιπών διαδικτυακών προϊόντων "ΟΤΕΝΕΤ" το συνολικό ποσόν 11.053 ευρώ. Ενώ λοιπόν, όπως προαναφέρθηκε, βάσει της ανωτέρω συμβάσεως και ειδικότερα των διαλαμβανόμενων στο άρθρο 6.4. και 6.5. όρων αυτής ο κατηγορούμενος υπό την άνω ιδιότητά του, όφειλε να αποδίδει στην εγκαλούσα τα εισπραττόμενα, για λογαριασμό της, ποσά, μετά την αφαίρεση της συμφωνηθείσας προμήθειας, την επομένη ημέρα από την είσπραξη κάθε επιμέρους ποσού, δεν το έπραττε, αλλά παρακρατώντας το προαναφερόμενο ποσόν των 1.116.676 ευρώ για λογαριασμό της δικαιοδόχου εταιρείας "DEP INFO Ε.Π.Ε.", το ενσωμάτωσε χωρίς νόμιμη δικαιολογητική αιτία στην περιουσία της. Προς τούτο η εγκαλούσα στις 18-9-2001 επέδωσε στην εντολοδόχο εταιρεία την με ίδια ημερομηνία επιστολή, με την οποία της ζήτησε την άμεση καταβολή των ως άνω εισπραχθέντων για λογαριασμό της ποσών, πλην όμως η τελευταία, απαντώντας αυθημερόν, αρνήθηκε την απόδοση αυτών, καταγγέλλοντας την μεταξύ τους σύμβαση και αποδεχόμενη την παρακράτηση των ανωτέρω εισπράξεων, πρότεινε σε συμψηφισμό δικές της ανταπαντήσεις, προερχόμενες, κατά τους ισχυρισμούς της, από αντισυμβατική και αδικοπρακτική συμπεριφορά της δικαιοπαρόχου, συνολικού ύψους 5.559.993,9 ευρώ. Επακολούθησε η άσκηση εκατέρωθεν αγωγών, ήτοι η υπ'αριθμ. καταθ. .../30-10-2003 της δικαιοδόχου "DEP info ΕΠΕ", του κατηγορουμένου και των λοιπών μελών της, τα οποία είχαν συμβληθεί στην επίμαχη σύμβαση ως εγγυητές και η υπ'αριθμ. καταθ. 1549/19-2-2004 αγωγή της δικαιοπαρόχου "ΟΤΕ Α.Ε.", με αίτημα η μεν πρώτη την καταβολή του ανωτέρου ποσού ως αποζημίωση για την αποκατάσταση θετικής και αποθετικής ζημίας της εταιρείας και χρηματικής ικανοποιήσεως όλων των εναγόντων, η δε δεύτερη την καταβολή συνολικού ποσού 1.717.219,41 ευρώ, που αντιπροσωπεύει το τίμημα πωληθέντων προς την δικαιοδόχο διαφόρων προϊόντων και τα εισπραχθέντα ποσά από την μεσολάβηση της για την πληρωμή λογαριασμών ΟΤΕ και COSMOTE. Επί των αγωγών αυτών εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 5884/2006 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία, κατόπιν συνεκδικάσεώς τους, απέρριψε την πρώτη εξ αυτών ως κατ'ουσίαν αβάσιμη ενώ δέχθηκε τη δεύτερη και υποχρέωσε τους εναγομένους με αυτήν να καταβάλουν, εις ολόκληρον έκαστος, στην "ΟΤΕ ΑΕ" το ανωτέρω αιτούμενο ποσόν. Τέλος, μετά την άσκηση εφέσεως εκ μέρους των τελευταίων κατά της ως άνω αποφάσεως, το Εφετείο Αθηνών με την υπ'αριθμ. 3959/2008 απόφαση του απέρριψε την έφεση κατά το πληττόμενο κεφάλαιο περί απορρίψεως της πρώτης αγωγής (DEP info ΕΠΕ κλπ), ενώ κατά το δεύτερο κεφάλαιο, που αφορά την κατ'ουσίαν παραδοχή της αγωγής της "ΟΤΕ Α.Ε.", διέταξε την επανάληψη της συζητήσεως στο ακροατήριο κατ'άρθρο 254 ΚΠολΔ με σκοπό τη διενέργεια λογιστικής πραγματογνωμοσύνης. Ο κατηγορούμενος προς αντίκρουση της εναντίον του κατηγορίας διατείνεται ότι δια της εξώδικης δηλώσεως συμψηφισμού ανταπαιτήσεως της "DEP info ΕΠΕ", προερχομένης, κατά τα προαναφερόμενα, από αντισυμβατική και αδικοπρακτική συμπεριφορά της "ΟΤΕ Α.Ε.", έναντι της απαιτήσεως της τελευταίας, επέρχεται αποκλεισμός του παρανόμου της ιδιοποιήσεως. Ο ισχυρισμός του, όμως, αυτός είναι απορριπτέος, αφού, όπως ήδη αναφέρθηκε στην αρχή, σύμφωνα με το άρθρο 450 εδ. α' ΑΚ, δεν επιτρέπεται συμψηφισμός κατ' απαιτήσεως, η οποία προέρχεται από αδίκημα, που διαπράχθηκε από δόλο (ΑΠ 1066/2004, ΑΠ 419/15 δημ, ΝΟΜΟΣ), ανεξαρτήτως του ότι δεν προέκυψαν συγκεκριμένες υπαίτιες παραβάσεις της συμβάσεως εκ μέρους της εγκαλούσας, συνδεόμενες με την πρόκληση της επικαλούμενης ζημίας στην δικαιοδόχο, γεγονός το οποίο, εξάλλου, κρίθηκε τελεσιδίκως με τις προαναφερόμενες αποφάσεις του Πολυμελούς Πρωτοδικείου και του Εφετείου Αθηνών. Περαιτέρω ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι στο πλαίσιο αντιμετωπίσεως προβλημάτων που ανέκυψαν κατά την εκπλήρωση της συμβάσεως δικαιοχρήσεως (κυρίως ελλείψεως ταμειακής ρευστότητας) και προς αποφυγή αμέσου καταγγελίας αυτής καταρτίσθηκε μεταξύ των συμβληθέντων μερών άτυπη συμφωνία περί δανεισμού και χρησιμοποιήσεως των εισπραττομένων χρημάτων από λογαριασμούς κλπ με την απόδοση τους μετά παρέλευση ενός μηνός, άλλως σιωπηρής συμβάσεως δανείου εφόσον η δικαιοπάροχος "ΟΤΕ Α.Ε.", γνώριζε, απεδέχετο και επέτρεπε την καθυστερημένη απόδοση σ' αυτήν των εισπραττομένων χρημάτων, αλλά και τη χρησιμοποίηση τους από την δικαιοδόχο εταιρεία επί 4,5 μήνες από 3-5-2003 και εφεξής, με συνέπεια τα επίμαχα ποσά να περιέρχονται στην κυριότητα της τελευταίας και ως εκ τούτου να μην πληρούται πλέον η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της υπεξαιρέσεως. Και ο ισχυρισμός του αυτός είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, καθόσον από τα υπάρχοντα στη δικογραφία στοιχεία δεν προκύπτει η επικαλούμενη δανειακή σύμβαση, ενώ δεν μπορεί να ερμηνευθεί ως σιωπηρή κατάρτιση τέτοιας συμβάσεως η με καθυστέρηση 4,5 μηνών περίπου αναζήτηση από την δικαιοπάροχο των εισπραχθέντων ποσών. Πέραν τούτου, πρέπει να επισημανθεί ότι στην προαναφερθείσα από 18-9-2003 έγγραφη καταγγελία της συμβάσεως δικαιοχρήσεως και δήλωση συμψηφισμού της δικαιοδόχου εταιρείας ουδεμία αναφορά γίνεται περί δανειακής συμβάσεως και υποχρεώσεως της προς απόδοση δανείου στην δικαιοπάροχο, αλλά μόνο περί εισπραχθέντων ποσών από την πληρωμή λογαριασμών έναντι προμηθείας, με βάση τα οριζόμενα στη σύμβαση. Επίσης, αβάσιμος και συνεπώς απορριπτέος τυγχάνει και ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί ελλείψεως ενιαίου δόλου στο πρόσωπο του κατά την τέλεση των επιμέρους πράξεων και την ως εκ τούτου, ανάγκη χαρακτηρισμού της αποδιδόμενης σ'αυτόν πράξεως ως πλημμελήματος δεδομένου ότι οι επιμέρους πράξεις που του αποδίδονται έλαβαν χώρα σε τόσο μικρό χρονικό διάστημα (περίπου 3 1/2 μήνες) που λόγω και της ταυτότητας της απόφασης για την εκτέλεση τους, καταδεικνύουν την ενότητα του δόλου του κατηγορουμένου ως προς το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα. Εξάλλου πρέπει να σημειωθεί ότι δεν αναιρείται η εφαρμογή του άρθρου 375 παρ. 2 Π.Κ. σε περίπτωση διαπράξεως υπεξαιρέσεως από έμμισθο εντολοδόχο (βλ. ενδεικτ. ΑΠ 493/2007, ΑΠ 122/2006, δημ. ΝΟΜΟΣ), όπως αβάσιμα αυτός υποστηρίζει. Τέλος, πρέπει να απορριφθεί και το αίτημα του περί διενέργειας λογιστικής πραγματογνωμοσύνης, προέχοντος διότι αυτός ουδόλως αμφισβητεί, όπως προαναφέρθηκε, το σύνολο του υπεξαιρεθέντος ποσού (βλ. την από 18-9-2003 καταγγελία της συμβάσεως και δήλωση συμψηφισμού), ενώ συνδέει το άνω αίτημα του με την εκκαθάριση των έναντι της εταιρείας που εκπροσωπεί απαιτήσεων της εγκαλούσας μετά από συμψηφισμό των αντίθετων απαιτήσεων της πρώτης (DEP info ΕΠΕ), οι οποίες, όμως, έχει ήδη κριθεί τελεσιδίκως ότι δεν υφίστανται. Συνακόλουθα, και για όσους νομίμους και βάσιμους λόγους εκτίθενται αναλυτικά στην προπαρατεθείσα εισαγγελική πρόταση, στους οποίους και το παρόν Συμβούλιο κατά τα λοιπά αναφέρεται, από τα προεκτεθέντα και από όλα τα συγκλίνοντα αποδεικτικά στοιχεία, στοιχειοθετείται σε βαθμό αποχρωσών ενδείξεων, η αξιόποινη πράξη της υπεξαιρέσεως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, πλέον των 73.000 ευρώ, ως εντολοδόχου κατ' εξακολούθηση, που αποδίδεται στον κατηγορούμενο Χ". Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών, διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση και στοιχειοθετούν την αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο - αναιρεσείοντα πιο πάνω αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργήματος, προβλέπεται δε και τιμωρείται από τις διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1 α, 27 παρ. 1, 98 παρ. 2, 375 παρ. 1 και 2 ΠΚ, όπως η παράγραφος 1 συμπληρώθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3 α Ν. 2721/1999 και η παράγραφος 2 αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 παρ. 9 Ν. 2408/1996 και προστέθηκε τελευταίο εδάφιο με το άρθρο 14 παρ. 3 β Ν. 2721/1999, από τα οποία συνήγαγε την κρίση για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων της πράξεως αυτής, τις αποδείξεις από τις οποίες πείστηκε ότι υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου - αναιρεσείοντος στο ακροατήριο, καθώς και τις σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στις πιο πάνω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε και, ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου παραβίασε, με ασαφείς και αντιφατικές αιτιολογίες ή με άλλο τρόπο. Ειδικότερα, το Συμβούλιο Εφετών παραθέτει πλήρη και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, για την στοιχειοθέτηση, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανελέγκτως δέχθηκε ως προκύψαντα από τα αποδεικτικά μέσα που αναφέρει, της πράξεως της υπεξαιρέσεως στη βασική της μορφή, όπως αυτή αναλύθηκε στην νομική σκέψη και της τιμωρήσεώς της σε βαθμό κακουργήματος, με τις ανωτέρω εκτενείς παραδοχές για την φύση της σύμβασης που καταρτίσθηκε μεταξύ του εγκαλούντος-πολιτικώς ενάγοντος ΟΤΕ και του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου, ως συμβάσεως δικαιόχρησης, κατά την ανωτέρω έννοια, άρθρα της οποίας, κατά το ακριβές περιεχόμενό τους, και παραθέτει. Από την αξιολόγηση των όρων της συμβάσεως το Συμβούλιο κατέληξε, με πλήρη αιτιολογία, στην κρίση ότι, στο πλαίσιο της συμβάσεως αυτής, τον πολιτικώς ενάγοντα και τον αναιρεσείοντα συνέδεε και η σύμβαση εμμίσθου εντολής, όσον αφορά την είσπραξη από τους κατόχους συνδέσεων σταθερής και κινητής τηλεφωνίας (ΟΤΕ και COSMOTE), λογαριασμών διμηνιαίων ή μηνιαίων τελών, αντίστοιχα, ως και παροχής υπηρεσιών INTERNET και OTENET, κατά το χρονικό διάστημα που αναφέρεται, τα συνολικά ποσά των οποίων και παρατίθενται, κατά λογαριασμό αναλυτικά και συνολικά, όπως και η αναλογούσα προμήθεια του αναιρεσείοντος, που αποτελούσε και την συμφωνηθείσα αμοιβή του, η οποία και έπρεπε να αφαιρεθεί από τα εισπραττόμενα ποσά και το υπόλοιπο να αποδοθεί στον πολιτικώς ενάγοντα, στον χρόνο που προσδιορίζεται. Για τον καθορισμό των ποσών, που εισπράχθηκαν στο διάστημα αυτό, στο όνομα και για λογαριασμό του πολιτικώς ενάγοντα, μηδέ των ποσών για παροχή υπηρεσιών INTERNET και OTENET εξαιρουμένων, γίνεται αναφορά στις επισυναπτόμενες στο διατακτικό αναλυτικές καταστάσεις εισπράξεως λογαριασμών ΟΤΕ, COSMOTE και παροχής υπηρεσιών INTERNET και OTENET, οι οποίες ενοποιούνται σε τρεις κατηγορίες υπό στοιχεία ''Α'', ''Β'' και ''Γ''. Τα ποσά αυτά, αντί να αποδοθούν, στην προθεσμία που συμφωνήθηκε, στον πολιτικώς ενάγοντα ως δικαιούχο, αφού, όπως έγινε δεκτό, ανελέγκτως, κατά τα ανωτέρω, εισπράχθηκαν, στο πλαίσιο της συμβάσεως εντολής, από τον αναιρεσείοντα, ως εντολοδόχο και όχι, όπως αβάσιμα υποστηρίζει αυτός, όσον αφορά τις υπηρεσίες INTERNET και OTENET, για δικό του λογαριασμό, αφού του είχαν μεταβιβασθεί τα οικεία προϊόντα με τα τιμολόγια που αναφέρει από τον ΟΤΕ, παρακρατήθηκαν και ενσωματώθηκαν, παρανόμως, στην περιουσία του, Περαιτέρω, με ορθές και πλήρεις αιτιολογίες, το Συμβούλιο απέρριψε τους αυτοτελείς, αλλά και τους υπερασπιστικούς ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος. Ειδικότερα, κατ ορθή ερμηνεία και εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων και με πλήρη, κατά τα ανωτέρω, αιτιολογία, απέρριψε το Δικαστήριο τους ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος περί καταρτίσεως ατύπως συμβάσεως δανείου (συναινετικού), με αντικείμενο το οφειλόμενο να αποδοθεί εισπραχθέν ποσό των λογαριασμών, συμψηφισμού της απαιτήσεως που κατά τα ανωτέρω ισχυρίσθηκε ότι έχει κατά του πολιτικώς ενάγοντος, ανεξάρτητα του ότι τελικά μεταγενέστερα κρίθηκε, τελεσίδικα, στο πλαίσιο της πολιτικής δίκης που παρατίθεται στο σκεπτικό, ως αβάσιμη, ότι δεν στοιχειοθετείται η πράξη της υπεξαιρέσεως, σε περίπτωση έμμισθης εντολής, όπως η κρινόμενη, και το αίτημα περί διενέργειας λογιστικής πραγματογνωμοσύνης. Ειδικότερα, για το τελευταίο, εσφαλμένα υπολαμβάνει ο αναιρεσείων ότι το συμβούλιο εφετών για την απορριπτική τούτου απόφαση στήριξε στην παραδοχή ότι αυτός δέχθηκε την υπεξαίρεση, αλλά, όπως σαφώς προκύπτει από τις παραδοχές του Συμβουλίου, τούτο στήριξε την απόρριψη του αιτήματος, μεταξύ των άλλων, που αναφέρονται στο σκεπτικό, και στην μη αμφισβήτηση από αυτόν του ύψους των εισπραχθέντων λογαριασμών ΟΤΕ και COSMOTE, ως και από την παροχή υπηρεσιών INTERNET KAI OTENET, τα ποσά των οποίων δεν απέδωσε στον δικαιούχο πολιτικώς ενάγοντα, αλλ ενσωμάτωσε παράνομα στην περιουσία του, και όχι στην τέλεση της πράξεως της υπεξαίρεσης. Δεν ήταν δε υποχρεωμένο το Συμβούλιο, στο δικονομικό αυτό στάδιο της υπάρξεως ή μη σοβαρών ενδείξεων που δικαιολογούν την παραπομπή του κατηγορουμένου ως υπαιτίου της ανωτέρω πράξεως, να αιτιολογήσει περαιτέρω την απορριπτική αυτή απόφαση, λόγω του ότι στο πλαίσιο της πολιτικής δίκης που αναφέρεται στο σκεπτικό και εκκρεμεί στο Εφετείο, κατόπιν εφέσεως του αναιρεσείοντος, το δικαστήριο εκείνο διέταξε την διενέργεια λογιστικής πραγματογνωμοσύνης, ούτε κωλύεται, όπως αβάσιμα υποστηρίζει αυτός, η παραπομπή του αναιρεσείοντος ως υπαιτίου της πράξεως αυτής, εκ του ότι, επί της αγωγής του ΟΤΕ κατ αυτού, μέχρι την κρίση της υποθέσεως από το Συμβούλιο δεν υπήρξε τελεσίδικη απόφαση, αλλά μόνον η πρωτόδικη που την έκανε δεκτή. Περαιτέρω, ορθώς και με πλήρη αιτιολογία, απέρριψε το Δικαστήριο τον ισχυρισμό περί ελλείψεως ενότητας δόλου, κατά την ανωτέρω έννοια, και εφάρμοσε την διάταξη του άρθρου 98 παρ. 2 ΠΚ, όπως αναλύθηκε ανωτέρω. Ειδικότερα, ως προς την τελευταία, όταν αναφέρει ενότητα δόλου το Συμβούλιο εννοεί, όπως σαφώς προκύπτει από τις παραδοχές του, ότι με την ενέργειά του της μη αποδόσεως κάθε επί μέρους ποσού εισπραχθέντος λογαριασμού, σκοπούσε ο αναιρεσείων, όχι την παράνομη ιδιοποίηση των επί μέρους ποσών, που ήταν άλλωστε μικρά, αλλά των συνολικών ποσών που δεν απέδωσε στο ανωτέρω χρονικό διάστημα, που δέχθηκε το Συμβούλιο. Δεν χρειαζόταν δε, για την πληρότητα της αιτιολογίας, όπως αβάσιμα υποστηρίζει ο αναιρεσείων η ειδικότερη αιτιολόγηση της σχέσεως εμπιστεύσεως που υφίστατο μεταξύ αναιρεσείοντος και πολιτικώς ενάγοντος, εξαιτίας της οποίας και περιήλθαν στην κατοχή του τα υπεξαιρεθέντα ποσά, αφού αυτή ενυπάρχει στην ανωτέρω σύμβαση που καταρτίσθηκε μεταξύ τους, ανεξάρτητα της στη συνέχεια ανώμαλης εξέλιξης της συμβατικής σχέσης. Επίσης, κατ ορθή ερμηνεία και εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 375 παρ. 1 και 2 ΠΚ σε συνδυασμό με 713 ΑΚ, το Συμβούλιο αρκέσθηκε σε ρητή συμφωνία μόνον για την αμοιβή και όχι και σε άλλα στοιχεία της συμβάσεως για να θεωρήσει νομίμως καταρτισθείσα σύμβαση έμμισθης εντολής και να κρίνει ότι, με τη μη απόδοση στον πολιτικώς ενάγοντα των εισπραχθέντων στο πλαίσιο της συμβάσεως αυτής, για λογαριασμό και επ ονόματί του ποσών, που υπερβαίνουν τις 73.000 €, και την στη συνέχεια ενσώματωσή τους παρανόμως στην περιουσία του αναιρεσείοντος, στοιχειοθετείται η πράξη της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως, όπως αναλύθηκε ανωτέρω, αβάσιμα δε υποστηρίζει ο αναιρεσείων ότι, μη υπαρχούσης ρητής συμφωνίας, πέραν της αμοιβής, και για το λοιπό περιεχόμενο της εντολής, δεν υπήρχε καταρτισμένη σύμβαση εμμίσθου εντολής, ελλείψει της οποίας δεν στοιχειοθετείται η ανωτέρω πράξη, σε βαθμό κακουργήματος.
Συνεπώς οι από το άρθρο 484 παρ. 1 β και δ 1ος έως και 7ος και 9ος λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως με τους οποίους πλήττεται το προσβαλλόμενο βούλευμα για έλλειψη αιτιολογίας και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων, τυγχάνουν αβάσιμοι και απορριπτέοι. Όλες οι λοιπές, σε σχέση με τους παραπάνω λόγους, διαλαμβανόμενες στην κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως αιτιάσεις, πλήττουν την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Συμβουλίου της ουσίας, ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων και είναι γι' αυτό, κατά τα ανωτέρω απορριπτέες ως απαράδεκτες.
V. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 309 παρ. 2 και 318 εδ. α του ΚΠΔ, προκύπτει ότι, το συμβούλιο Εφετών, αν υποβληθεί σ` αυτό σχετική αίτηση του κατηγορουμένου, είναι υποχρεωμένο να διατάξει την ενώπιόν του εμφάνιση του αιτούντος, καθώς και των λοιπών διαδίκων, προς παροχή οποιασδήποτε διευκρινίσεως που αφορά την υπόθεση, μπορεί δε να απορρίψει την αίτηση, μόνο αν συντρέχουν ορισμένοι λόγοι, οι οποίοι πρέπει ειδικώς να αναφέρονται στο βούλευμα. Η αίτηση υποβάλλεται με οποιοδήποτε διαδικαστικό έγγραφο απευθυνόμενο προς το δικαστικό συμβούλιο, όπως είναι και το υπόμνημα επί των λόγων της εφέσεως, χρονικά πριν από την κατάρτιση ή την υποβολή της προτάσεως στο Συμβούλιο ή τουλάχιστον πριν από τη συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του Συμβουλίου και την ανάπτυξη της εισαγγελικής προτάσεως.
Στην κρινόμενη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών απέρριψε με το προσβαλλόμενο βούλευμά του το αίτημα του αναιρεσείοντος για αυτοπρόσωπη ενώπιον του εμφάνιση του προς παροχή διευκρινίσεων, με την αιτιολογία ότι ήδη ο κατηγορούμενος με τα αναλυτικά και εκτενή απολογητικά υπομνήματα και τα έγγραφα που προσκόμισε ενώπιον του ανακριτή, αλλά και το διεξοδικό εφετήριο του, ανέπτυξε επαρκέστατα και αναλυτικότατα τις υπερασπιστικές θέσεις του και γι αυτό δεν παρίσταται ανάγκη για ακόμη πληρέστερη ανάλυση των απόψεων του, ενόψει και του ότι το σύνολο του αποδεικτικού υλικού της δικογραφίας δεν έχει ανάγκη διευκρινίσεων, αφού δεν υπάρχουν νομικά ή πραγματικά ζητήματα που να χρήζουν διασαφήσεων. Κατ ακολουθία τούτων το Συμβούλιο απάντησε επί του αιτήματος και το απέρριψε με την ανωτέρω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία.
Συνεπώς, ο από το άρθρο 484 παρ. 1 α ΚΠΔ όγδοος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίον αποδίδεται στο προσβαλλόμενο βούλευμα η πλημμέλεια της χωρίς ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία απορρίψεως του αιτήματος του αναιρεσείοντος για αυτοπρόσωπη εμφάνισή του ενώπιον του Συμβουλίου προς παροχή διευκρινίσεων και της εκ του λόγου αυτού δημιουργίας απόλυτης ακυρότητας είναι αβάσιμος. Περαιτέρω, επί του, σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 309 παρ. 2 ΚΠΔ, υποβαλλόμενου με την έκθεση αναιρέσεως, αιτήματος του αναιρεσείοντος να εμφανισθεί ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, που συνεδριάζει σε Συμβούλιο, για να παράσχει διευκρινήσεις και να προβεί σε διασαφήσεις επί του περιεχομένου των λόγων της αιτήσεως αναιρέσεως, πρέπει να λεχθούν τα ακόλουθα: Ο αναιρεσείων, με την εκτενέστατη έκθεση της αναιρέσεως του, που καταλαμβάνει 14 φύλλα, πλήρως λεπτομερώς και διεξοδικώς εξέθεσε και ανέπτυξε τις αιτιάσεις του κατά του προσβαλλόμενου βουλεύματος, σε τρόπο ώστε η αυτοπρόσωπη εμφάνισή του στο Συμβούλιο δεν πρόκειται να συμβάλλει στην ορθή και πλήρη έρευνα των λόγων της αιτήσεως αναιρέσεως.
Συνεπώς το αίτημά του πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο.
VI. Ο αναιρεσείων, υπέβαλε στο Συμβούλιο Εφετών αίτημα άρσεως άλλως αντικαταστάσεως του περιοριστικού όρου της εγγυοδοσίας ποσού 20.000 €, εξ αυτών που του επιβλήθηκαν με την 1/9-1-2008 διάταξη του Ανακριτή του ΣΤ' Τμήματος Πειραιώς και τροποποιήθηκαν με το πρωτόδικο βούλευμα. Το αίτημα αυτό απορρίφθηκε από το Συμβούλιο Εφετών με την ακόλουθη αιτιολογία: "με σχετικό αίτημα του ο κατηγορούμενος ζητεί την άρση του περιοριστικού όρου της εγγυοδοσίας, άλλως την αντικατάσταση του με άλλον περιοριστικό όρο. Το αίτημα του αυτό είναι νόμιμο, στηριζόμενο στις αναλογικώς εφαρμοζόμενες διατάξεις των άρθρων 286, 291, 296, 297 Κ.Π.Δ., πλην όμως, ερευνώμενο περαιτέρω, πρέπει να απορριφθεί ως κατ'ουσίαν αβάσιμο. Και τούτο διότι αφενός μεν προέκυψαν, κατά τα προαναφερθέντα, αποχρώσες ενδείξεις ενοχής σε βάρος του κατηγορουμένου, αφετέρου δε οι επικαλούμενοι από αυτόν λοιποί όροι προς άρση ή αντικατάσταση της επιβληθείσας εγγυοδοσίας και ειδικότερα ότι α) έχει υποστεί οικονομική καταστροφή, β) έχει άψογο επαγγελματικό, κοινωνικό και οικογενειακό βίο και γ) δεν έχει απασχολήσει ποτέ τις Αρχές για οποιοδήποτε λόγο, δεν δικαιολογούν την αιτούμενη άρση ή αντικατάσταση. Εξάλλου, πρέπει να επισημανθεί ότι από το χρόνο επιβολής της άνω εγγυοδοσίας και μέχρι την υποβολή του ένδικου αιτήματος δεν μεσολάβησε οποιαδήποτε, και μάλιστα δυσμενής, σε βάρος του κατηγορουμένου μεταβολή των όρων και προϋποθέσεων, με βάση τους οποίους διατάχθηκε η επιβολή της. Κατόπιν αυτών, απορριπτόμενου του ανωτέρω αιτήματος, πρέπει να διατηρηθεί η προαναφερόμενη διάταξη του Ανακριτή του ΣΤ' Τμήματος Πειραιώς, όπως αυτή τροποποιήθηκε, κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό". Η αιτιολογία αυτή είναι πλήρης και εμπεριστατωμένη, κατά την ανωτέρω έννοια, αφού το Συμβούλιο δέχθηκε ότι, από τότε που επιβλήθηκε ο περιοριστικός αυτός όρος δεν μεταβλήθηκαν οι προϋποθέσεις επιβολής του, τέτοια δε τυγχάνει, κατά νόμο και η εν γένει οικονομική κατάσταση του κατηγορουμένου. Το Συμβούλιο με την παραδοχή αυτή απέρριψε ως αβάσιμο τον ισχυρισμό του αναιρεσείοντος ότι έχει υποστεί, στο διαρρεύσαν χρονικό διάστημα, οικονομική καταστροφή και αντιμετωπίζει αυτός και η οικογένειά του προβλήματα επιβίωσης. Η κρίση αυτή ανάγεται στην εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων και τυγχάνει, κατά τα ανωτέρω, ανέλεγκτη αναιρετικώς.
Συνεπώς ο, από το άρθρο 484 παρ. 1 δ ΚΠΔ, 10ος λόγος αναιρέσεως τυγχάνει αβάσιμος και απορριπτέος. Εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος της αναιρέσεως πρέπει αυτή να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (583 παρ. 1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει το αίτημα αυτοπρόσωπης εμφάνισης στο παρόν Συμβούλιο του αναιρεσείοντος.
Απορρίπτει την με αριθμό εκθέσεως 12/19-10-2009 αίτηση αναιρέσεως του Χ για αναίρεση του 291/2009 Βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Πειραιώς. Και.
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) €.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 13 Μαΐου 2010. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 2 Ιουνίου 2010.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ