Θέμα
Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Βούλευμα παραπεμπτικό, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Συνέργεια, Υπεξαίρεση.
Περίληψη:
Απλός συνεργός σε υπεξαίρεση κακουργηματική. Ο απλός συνεργός για να παραπεμφθεί σε κακουργηματική υπεξαίρεση που τελεί ο αυτουργός, συνεπεία των επιβαρυντικών περιπτώσεων του εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας, πρέπει οι επιβαρυντικές αυτές περιπτώσεις να συντρέχουν και στο πρόσωπό του, ακόμη και όταν γνώριζε ότι οι ιδιότητες αυτές υπήρχαν στον αυτουργό, διότι διαφορετικά αυτός θα παραπεμφθεί για παράβαση του άρθρου 375 παρ. 1 ΠΚ, ήτοι για πλημμεληματική υπεξαίρεση. Αναιρεί βούλευμα για έλλειψη αιτιολογίας και εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης.
Αριθμός 1826/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα - Σε Συμβούλιο
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, ορισθέντα με την υπ' αριθμό 57/2008 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Γεωργίου Σαραντινού), Βασίλειο Λυκούδη και Ιωάννη Παπουτσή - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Μαρκή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 20 Μαΐου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ1 , περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 93/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αιγαίου. Με συγκατηγορούμενη την Χ2.
Το Συμβούλιο Εφετών Αιγαίου, με το ως άνω βούλευμά του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 6 Νοεμβρίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1988/2007.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Βασίλειος Μαρκής εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ευτέρπης Κουτζαμάνη με αριθμό 213/22.04.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
"Εισάγω, σύμφωνα με το άρθρο 485 παρ. 1 ΚΠοινΔ, την αριθμ. 197/6-11-2007 αίτηση αναιρέσεως του Χ1, η οποία ασκήθηκε αυτοπροσώπως από τον ίδιο και στρέφεται κατά του αριθμ. 93/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αιγαίου, εκθέτω δε τα ακόλουθα: Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Μυτιλήνης, με το αριθμ. 48/2006 βούλευμά του, παρέπεμψε τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα Χ1 και την μη ασκήσασα αναίρεση Χ2 , στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Αιγαίου για να δικασθούν για το κακούργημα της απάτης κατά συναυτουργία, από την οποία το περιουσιακό όφελος και η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 73.000 ευρώ (άρθρα 45, 386 παρ. 3 περ. β ΠΚ). Κατά του παραπάνω βουλεύματος άσκησαν εφέσεις και οι δύο ως άνω κατηγορούμενοι. Επί των εφέσεων αυτών εξεδόθη το αριθμ. 93/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αιγαίου, το οποίο απέρριψε κατ'ουσίαν τις εφέσεις, μεταρρύθμισε το εκκαλούμενο βούλευμα, δίδοντας ορθό χαρακτηρισμό στην πράξη, από απάτη κατά συναυτουργία, σε υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας εμπιστευθέν στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητός του ως εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας, με φυσικό αυτουργό την Χ2 και απλό συνεργό στην υπεξαίρεση της ανωτέρω τον ήδη αναιρεσείοντα Χ1 και παρέπεμψε στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αιγαίου τους κατηγορουμένους να δικασθούν ως υπαίτιοι της πράξεως της υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργήματος και της απλής συνέργειας σ'αυτήν, σε βαθμό κακουργήματος. Κατά του εφετειακού αυτού βουλεύματος στρέφεται πλέον ο αναιρεσείων κατηγορούμενος με την κρινόμενη αίτησή του, η οποία ασκήθηκε νομοτύπως, παραδεκτώς και εμπροθέσμως. Ειδικότερα το προσβαλλόμενο βούλευμα επιδόθηκε στον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο στις 30-10-2007, η δε αίτηση ασκήθηκε στις 6-11-2007 ενώπιον της Γραμματέα του Ειρηνοδικείου Αθηνών, στην περιφέρεια του οποίου διαμένει προσωρινά ο αναιρεσείων, Ελένης Σωτηροπούλου, συνετάγη δε από εκείνη η υπ'αριθμ. 197/6-11-2007 έκθεση, στην οποία διατυπώνονται αναλυτικά οι λόγοι για τους οποίους ασκήθηκε και συγκεκριμένα η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και η εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης που εφαρμόστηκε.
Τέλος το προσβαλλόμενο βούλευμα υπόκειται στο ένδικο μέσο της αναιρέσεως, αφού παραπέμπει τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο για κακούργημα. Κατόπιν των ανωτέρω η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και ακολούθως να ερευνηθούν οι προβαλλόμενοι λόγοι αναιρέσεως.
Κατά το άρθρο 49 παρ. 2 του ΠΚ "οι ιδιαίτερες ιδιότητες ή σχέσεις ή άλλες περιστάσεις που επιτείνουν, μειώνουν ή αποκλείουν την ποινή λαμβάνονται υπόψη μόνο για εκείνον το συμμέτοχο στον οποίο υπάρχουν". Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 375 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή της με την παρ. 9 του άρθρου 1 του Ν. 2408/1996, αν πρόκειται για αντικείμενο υπεξαιρέσεως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως η υπεξαίρεση προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα μόνο αν το αντικείμενό της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και επί πλέον συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου μία τουλάχιστον από τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις της εμπίστευσης αυτού στον τελευταίο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου κ.λ.π.
Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται ότι, αν οι ιδιαίτερες σχέσεις ή ιδιότητες ή άλλες περιστάσεις, που δεν απαιτούνται κατά το νόμο για το αξιόποινο της πράξεως, υπάρχουν μόνο στον αυτουργό εξαιτίας των οποίων επιτείνεται η ποινή και μεταβάλλεται ο χαρακτήρας της πράξεως από πλημμέλημα σε κακούργημα, δεν υπάρχουν όμως στον συμμέτοχο άμεσο ή απλό συνεργό ή ηθικό αυτουργό, δεν θα ληφθούν υπόψη ως προς αυτόν, αλλά θα κριθεί αυτός ως συμμέτοχος στο βασικό έγκλημα της υπεξαιρέσεως της παρ. 1 του άρθρου 375 ΠΚ έστω και αν αυτός τελούσε σε γνώση του ότι οι ιδιαίτερες ιδιότητες ή σχέσεις υπήρχαν στον αυτουργό.
Περαιτέρω, το παραπεμπτικό βούλευμα, έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Ποιν.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει το από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ του Κ.Ποιν.Δ. λόγο αναιρέσεως, όταν το Συμβούλιο που το εξέδωσε, εκθέτει σ'αυτό, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αποδιδόμενης στον κατηγορούμενο αξιόποινης πράξεως, τις αποδείξεις από τις οποίες πείσθηκε γι' αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο του αρμόδιου δικαστηρίου για να δικασθεί για την αξιόποινη πράξη που διώχθηκε (ΑΠ 1303/2002 -Σε Συμβούλιο- ΠΧ, ΝΓ, 496, ΑΠ 1425/2002 - Σε Συμβούλιο- ΠΧ, ΝΓ, 510). Για την πληρότητα δε της αιτιολογίας στο παραπεμπτικό βούλευμα είναι επιτρεπτή η καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη σ'αυτό εισαγγελική πρόταση, η οποία καλύπτει και το κεφάλαιο της μνείας των αποδεικτικών μέσων (ΑΠ 1687/2002 -σε Συμβούλιο- ΠΧ, ΝΓ, 638, ΑΠ 1381/2005, ΑΠ 1273/2005, ΑΠ 1103/2005).
Τέλος, κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β' του Κ.Ποιν.Δ, συνιστά λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος και η εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, που υπάρχει, όταν το συμβούλιο, χωρίς να παρερμηνεύει το νόμο, δεν υπάγει σωστά στην αληθινή έννοια του, τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την ανάκριση, καθώς και όταν η σχετική διάταξη παραβιάστηκε εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στο βούλευμα, κατά τρόπο σαφή, πλήρη, ορισμένο και χωρίς αντιφάσεις, τα περιστατικά που δέχθηκε, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον 'Αρειο Πάγο, για την ορθή ή όχι εφαρμογή του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσεως. 'Ελλειψη δε αιτιολογίας και νόμιμης βάσεως, είναι δυνατόν να συρρέουν, ως λόγοι αναιρέσεως του βουλεύματος.
Στην προκειμένη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών Αιγαίου, με επιτρεπτή καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη στο προσβαλλόμενο βούλευμα πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών, στην οποία μνημονεύονται και προσδιορίζονται κατ'είδος τα αποδεικτικά μέσα, στα οποία στήριξε την κρίση του, δέχθηκε τα ακόλουθα: Από το έτος 1995 η οικογένεια Γ, Γ1 και Γ2, γνωρίζονταν και διατηρούσε μία σχέση συνεργασίας, φιλίας και εμπιστοσύνης με τον Χ1, α' κατηγορούμενο, στέλεχος τής Εμπορικής Τράπεζας Μυτιλήνης, με αφορμή τις συχνές συναλλαγές που πραγματοποίησε στην ως άνω Τράπεζα, για τις ανάγκες τής επιχείρησης των (ζαχαροπλαστείο). Από το έτος 1995 και μέχρι το 2000 η συνεργασία ήτο η ενδεδειγμένη, και με υπόδειξη τού Χ1 στο ζεύγος για επένδυση σε προγράμματα τής Ασφαλιστικής εταιρείας με την επωνυμία "...." σε υποκατάστημα της .... της οποίας ήταν διευθύντρια η β' κατηγορουμένη, η επένδυση υπήρξε επωφελής. Τον Ιούλιο του 2000 οι κατηγορούμενοι εμφανίστηκαν στην εκκαλούσα και της παρουσίασαν ένα επενδυτικό πρόγραμμα της ως άνω γνωστής σ' αυτήν εταιρείας, διαβεβαιώνοντας την για σίγουρη απόδοση, ότι η Χ2, η διευθύντρια της ως άνω εταιρείας, είναι φερέγγυο πρόσωπο με μεγάλη ακίνητη περιουσία στη Θεσ/κη, ότι είχε προσωπική επαφή σχέση και κάλυψη από τον ιδιοκτήτη της εταιρείας κ. Δ1, με αποτέλεσμα να την πείσουν να τους παραδώσει ποσό 29.397.431 δρχ. Προς κατοχύρωση και εξασφάλιση της η εκκαλούσα ζήτησε και η β' κατηγορουμένη παρέδωσε δύο προσωπικές της επιταγές μεταχρονολογημένες, η πρώτη με αριθ. ... της Τράπεζας Εργασίας ποσού 29.397.431 δρχ. αντίστοιχου του παραδοθέντος ποσού, εκδόσεως την 12.7.2002, σε διαταγή εκκαλούσας και του συζύγου της (Γ1 και Γ2} η δευτέρα με αριθμό ..., επίσης της ίδιας τράπεζας, ποσού 67.792 € εκδόσεως την αυτήν ημέρα, 19.7.2002, σε διαταγή Γ1 Οι ως άνω μεταχρονολογημένες επιταγές εμφανισθείσες σε νόμιμη ημέρα στην πληρώτρια Τράπεζα δεν πληρώθηκαν ελλείψει αντίστοιχων διαθέσιμων κεφαλαίων [ιδετ. έγκληση και επιταγές]. Μετά ταύτα η εκκαλούσα και ο σύζυγος της ως ιστορεί στην έγκληση της, άρχισαν να ερευνούν και διαπίστωσαν ότι η κατηγορουμένη Χ2, δεν ήταν διευθύντρια του υποκ/τος της ασφαλιστικής εταιρείας στην ... με την επωνυμία "...." αφού είχε καταγγελθεί η σύμβαση της, δεν είχε καμία επαφή και στήριξη από τον ιδιοκτήτη της κ. Δ1, δεν είχε την μεγάλη ακίνητη περιουσία στην Θεσ/κη, αλλά μόνο το 1/2 εξ αδιαιρέτου οικίας, που είχε κατασχεθεί από το Ελληνικό Δημόσιο, και το σοβαρότερο όλων, τα χρήματα που της παραδόθηκαν δεν τα είχε τοποθετήσει στην "...." στην επωφελή επένδυση για την οποία την είχε διαβεβαιώσει. Σημειώνει δε στο τέλος της έγκλησης της, ότι ο γνωστός τους και οικογενειακός φίλος τους Χ1, (ο κατηγορούμενος), προς τον οποίον είχαν απόλυτη εμπιστοσύνη λόγω της υψηλής θέσης του στην Εμπορική Τράπεζα -υποκ/μα Μυτιλήνης- που εν τω μεταξύ είχε αναβαθμισθεί σε Υποδιευθυντή, καθ' όλη την διάρκεια των συζητήσεων, της παρουσίασης του προγράμματος επένδυσης και των διαβεβαιώσεων, ούτος επιβεβαίωνε πλήρως την αλήθεια των λόγων της, με αποτέλεσμα να πεισθεί να προβεί στην καταβολή των χρημάτων της, που χωρίς τις ως άνω επιβεβαιώσεις του δεν θα προέβαινε στην παράδοση των χρημάτων της, υποστάσα ζημία περίπου 30.000.000 δρχ., γι' αυτό τον θεωρεί συνεργό της Χ2 στην εξαπάτηση της (ίδετ. έγκληση από 30.7.2002).
Περαιτέρω το Συμβούλιο Εφετών δέχθηκε ότι από την ποινική αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού προέκυψαν τα εξής: α) ότι υπήρχε παλαιότερη συνεργασία από το 1995 με τον πρώτο κατηγορούμενο Χ1 που ήτο αδιατάρακτος και αποδοτική για την οικογένεια Γ β) ότι υπάρχει εμφανής σύγχυση ως προς το ποιός έδωσε -παρέδωσε τα χρήματα στους κατηγορουμένους, σε ποιόν δόθηκαν από τους δύο, ποιό το ακριβές ποσό της κατάθεσης-επένδυσης και ποιός το αποδίδει (βλ. ένορκες καταθέσεις και ανομωτί της εκκαλούσας στις 27.6.2005 στον Ανακριτή Μυτιλήνης, β) του συζύγου της Γ2 την Ίδια ημέρα 27.6.2006 και γ) του μάρτυρα Ε1 στις 16.12.2005, στον ίδιο Ανακριτή). Αμφισβήτηση υπάρχει και ως προς το ποσό της φερόμενης απάτης το οποίο όλοι προσδιορίζουν στο ύψος των 30.000.000 δρχ. (ίδετ. καταθέσεις εκκαλούσας, συζύγου, μάρτυρος Ε1 ανάκριση και βούλευμα). Η εκκαλούσα στην έγκληση (από 30.7.2002) και στην ανακριτική της κατάθεση αναφέρει ποσό 30.000.000 δρχ. Προς εξασφάλιση του ως άνω ποσού εδόθηκαν δύο επιταγές από την κατηγορουμένη Χ2 , η πρώτη, με αριθμ. ..... ποσού 29.397.431 δρχ. και η δευτέρα, με αριθ. ......., ποσού 67.792,00 €, μεταχρονολογημένες, με χρόνο έκδοσης την 19.7.2002. Εις αντικατάσταση της πρώτης επιταγής εδόθη η δευτέρα ποσού όμως μικρότερου που δεν καλύπτει το αρχικό ποσό. Ως προς την αναντιστοιχία αυτή η εξήγηση που δίδεται είναι πως και οι δύο δεν αντιπροσωπεύουν το κατατεθέν ποσό, διότι στο σύνολο τους υπερβαίνουν κατά πολύ το ποσό που και η ίδια η εκκαλούσα δεν επικαλείται, αλλά η δευτέρα αντικατέστησε την πρώτη, γιατί ο κατηγορούμενος Χ1 ανέγραψε επί της επιταγής ποσό μεγαλύτερο εκ παραδρομής. Στην δευτέρα ενσωματούται το αληθές ποσό (67.792,00 €), και γι' αυτήν την επιταγή εκδόθηκε διαταγή πληρωμής, (αριθ. απόφ. 173/2004, Πολυμελούς Πρωτ. Μυτιλήνης), καίτοι κατείχε εις χείρας της η εκκαλούσα και την πρώτη ποσού 29.397.431 δρχ. Για το παραδοθέν ποσό των 30.000.000 δρχ. που ισχυρίζεται η εκκαλούσα ότι παρέδωσε ουδέν στοιχείο προκύπτει ούτε παραστατικό έγγραφο, ούτε απόδειξη, αλλ' ούτε και η πρώτη επιταγή αντιπροσωπεύει επακριβώς το ως άνω ποσό, καθόσον είναι μικρότερο κατά 600.000 δρχ., η ίδια δε η κατηγορουμένη αναφέρει στην απολογία της (σε δύο σημεία), ότι η εκκαλούσα της είπε πως εκδόθηκε η β' επιταγή σε αντικατάσταση της πρώτης της λαθεμένης, (ίδετ. απολογία κατηγορουμένης), κακώς δε δεν επεστράφη και δεν κατεστράφη. Στην από 27.6.2005 κατάθεση της αναφέρει η εκκαλούσα: "η χρηματική απώλεια μου είναι 30.000.000 δρχ όσο είναι και η πρώτη επιταγή, η δε δευτέρα που εδόθη όταν έγινε μετατροπή του νομίσματος από δραχμές εις ευρώ και εκ παραδρομής την ανέφερα στην έγκληση μου". Στην ίδια κατάθεση παρακάτω αναφέρει: "Στην κατηγορουμένη Χ2 τον Ιούλιο του 2000 έδωσα το ποσό των 30.000.000 δρχ. και προς εξασφάλιση μου παρέδωσε μια επιταγή (την πρώτη) 29.397.431 δρχ. αργότερα εις αντικατάσταση αυτής της επιταγής μου έδωσε μια άλλη επιταγήν (την δεύτερη) ποσού 67.792,00 €" [ίδετ. κατάθεσή της). Στη συνέχει το Συμβούλιο Εφετών έκρινε πως τα στοιχεία που προκύπτουν από την ανάκριση δεν είναι ικανά (επαρκή) από μόνα τους να στοιχειοθετήσουν το αδίκημα της απάτης, με δεδομένο, α) τις αντιφάσεις της εκκαλούσας και την ηθελημένη σύγχυση ως προς το ποσό της κατάθεσης, β) Με δεδομένο ότι παλαιότερη συνεργασία με τον κατηγορούμενο Χ1 ήτο επωφελής και προσοδοφόρος, και γ) Με δεδομένο το γεγονός ότι η εμπλοκή με τις χρηματιστηριακές ενασχολήσεις πάντα ενέχει ένα κίνδυνο -RISCO- μη καλής απόδοσης - απωλειών κερδών μικρότερων των υπεσχημένων και αναπτυσσομένων κλπ, αρκεί αυτός (ο κίνδυνος) να μην προήλθε από παραπλάνηση και εξαπάτηση, αλλά είναι απόρροια συγκυριών σχετικών με την λειτουργία της χρηματαγοράς και συνεπώς ότι δεν υφίσταται αδίκημα απάτης στην βασική του μορφή και όταν συμβαίνει αυτό παρέλκει περαιτέρω η εξέταση των επιβαρυντικών περιπτώσεων (κακουργηματική μορφή) και ότι τα στοιχεία της πράξης στοιχειοθετούν την κακουργηματική υπεξαίρεση της παρ. 2α του άρθρου 375 ΠΚ για μεν την κατηγορουμένη Χ2 ως φυσικό αυτουργό, για δε τον κατηγορούμενο Χ1 ως απλό συνεργό στην υπεξαίρεση της Χ2 (άρθρο 47 παρ. 1 σε συνδ. 375 παρ. 2 Π.Κ.) καθόσον συνυπάρχουν όλα τα στοιχεία της κακουργηματικής υπεξαίρεσης (άρθρο 375 παρ. 2α Π.Κ.) ήτοι α) παράδοση και εμπίστευση χρημάτων, β) ιδιότης του εντολοδόχου, γ) κατάχρηση ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, και δ) αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, το ποσό των 67.792,00 €, ή το ισόποσο σε δρχ. 23.048.280, κρίνεται ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, λαμβανομένης υπόψη της ιδιότητος των φτωχών βιοπαλαιστών και μικρών επενδυτών, που προσπαθούν να βελτιώσουν ή να αλλάξουν την μοίρα τους. Το ότι κατεβλήθησαν τα χρήματα δεν είναι δυνατόν να αμφισβητηθεί, αφού προς εξασφάλιση αυτών εκδόθηκε η σχετική- δευτέρα επιταγή των 67.792,00 €, η οποία άλλως δεν είχε λόγο έκδοσης. Οι κατηγορούμενοι αρνούνται τα πάντα, δηλώνοντες, ουδέποτε είχα κάποια συναλλαγή με την εκκαλούσα ή τον σύζυγο της (ίδετ. απολογίες τους). Μα η ύπαρξη των επιταγών διαψεύδει κυρίως την κατηγορουμένη Χ2. Ούτε ως αντίλογο δεν είπε στην εκκαλούσα ποια η τύχη της επένδυσης, που πήγαν τα χρήματα, μειώθηκαν ή εξανεμήθησαν λόγω ατυχούς επιλογής σε πακέτο επένδυσης. Έσπευσε όμως να εξαφανισθεί από την ... -ίσως διαμένει στην Θεσ/κη- σωρεία δε ακαλύπτων επιταγών εκδικάζονται στην Μυτιλήνη ερήμην της. Καθώς καταθέτουν ο σύζυγος της εκκαλούσας και ο μάρτυς Ε1, έχουν εξαπατήσει και άλλους όπως τον Ζ1, Ζ2 και ένα στρατιωτικό τον Ζ3, υπεξαιρώντας χρήματα απ' αυτούς και από άλλους άνω των 200.000.000 δρχ. (ίδετ. ένορκη κατάθεση Ε1 στον Ανακριτή). Αναζητήσασα το 2002 η εκκαλούσα τα χρήματα της από μεν την κατηγορουμένη Χ2 ουδεμία ανταπόκριση βρήκε, ισχυριζόμενη πως "ουδέποτε ουδεμία συναλλαγή είχε μαζί της" [ίδετ. απολογία της], από περιουσιακά στοιχεία ανέφερε, ότι είναι κυρία του 1/2 εξ αδιαιρέτου οικίας υποθηκευμένης. Στραφείσα δε προς τον κατηγορούμενο Χ1 έλαβε την απάντηση "να τα ζητήσεις από την ... - "Χ2"". Η συμμετοχική δράση του κατηγορουμένου Χ1, (απλός συνεργός), συνίσταται στην ακόλουθη συνδρομή και βοήθεια προς την φυσική αυτουργό Χ2, α) Αναζητούσε. Συμβούλευε και οδηγούσε, λόγω της ιδιότητος του στην Εμπορική Τράπεζα, υπ/μα Μυτιλήνης, πελάτες της Τράπεζας, φίλους, και ανθρώπους που του έδειξαν τυφλή εμπιστοσύνη, όπως η παθούσα, στην Χρηματιστηριακή της Χ2 (ίδετ. κατάθεση Γ2 και Ε1), β) Χ1 και Χ2 υπήρξαν στο παρελθόν συνεργάτες σε χρηματιστηριακό γραφείο, ζευγάρι δε στη ζωή και στην εργασία (το πρωί στην Τράπεζα το απόγευμα στην Χρηματιστηριακή) γ) Επί παρουσία του και με την πίεση του προς το ζεύγος Γ, εδέχθησαν ούτοι τις (ακάλυπτες) επιταγές για 2 έτη έναντι των χρημάτων που κατέθεσαν, ενώ επίμονα ζητούσαν και είχαν συμφωνήσει επιταγή για ένα έτος, και όχι προσωπικές της Χ2, αλλά της Εμπορικής Τράπεζας ή της "....." δ) Τελούσε εν γνώσει των προθέσεων της Χ2 αφού εγνώριζε πως δεν είχε καλή οικονομική κατάσταση και την βοηθούσε ο ίδιος οικονομικά για τις σπουδές των παιδιών της, και ο ίδιος έβαλε την οικία του υποθήκη για να πάρει από την Εμπορική Τράπεζα δάνειο [ίδετ. απολογία του ιδίου] 15.000.000 δρχ, που έλαβε η Χ2, ζούσαν και εργάζονταν μαζί στην Χρηματιστηριακή, και εγνώριζε πως εξέδιδε ακάλυπτες επιταγές, είχαν εξαπατήσει και άλλους, (τους προμνημονευθέντας Ζ1- Ζ2 και Στρατιωτικό Ζ3). Χωρίς την ως άνω βοήθεια θα ήτο δυσχερές να τελέσει η Χ2 την πράξη που διέπραξε, η συνδρομή του αυτή υπήρξε πολύτιμη. Σε όλες τις διαδικασίες ήταν παρών. Οι ως άνω μορφές συνδρομής - απλής συνέργειας - του Χ1, έχει νομολογηθεί από το Ανώτατο Ακυρωτικό, πως συνδέονται με την κύρια πράξη της υπεξαίρεσης με τέτοιο τρόπο, ώστε αν δεν υφίσταντο θα δυσχεραίνονταν η εκτέλεση της κυρίας πράξεως, με κίνδυνο να ματαιωθεί αυτή, ο δε φυσικός αυτουργός [Χ2] χρειάζονταν την συνδρομή αυτή για να τελέσει την κύρια πράξη.
Με βάση τις παραδοχές και τις σκέψεις αυτές το Συμβούλιο Εφετών Αιγαίου έκρινε ότι προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής σε βάρος των εκκαλούντων κατηγορουμένων για την αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας εμπιστευθέν στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητός του ως εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας, με φυσικό αυτουργό την Χ2 και απλό συνεργό στην υπεξαίρεση της ανωτέρω τον ήδη αναιρεσείοντα Χ1 και για τον λόγο αυτόν απέρριψε τις απ'αυτούς ασκηθείσες, κατά του αριθμ. 48/2006 παραπεμπτικού βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Μυτιλήνης, εφέσεις, ως κατ'ουσία αβάσιμες και αφού μεταρρύθμισε το βούλευμα αυτό, δίδοντας τον ορθό χαρακτηρισμό στην πράξη, από απάτη, κατά συναυτουργία, σε υπεξαίρεση, σε βαθμό κακουργήματος και απλή συνέργεια σ'αυτήν, παρέπεμψε τους κατηγορουμένους στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αιγαίου για να δικασθούν ως υπαίτιοι της πράξεως αυτής.
Η αιτιολογία όμως αυτή του προσβαλλομένου βουλεύματος, σε ό,τι αφορά την απαιτούμενη ιδιότητα του αναιρεσείοντος συνεργού ως εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας, είναι ελλιπής και ασαφής και όχι αυτή που επιβάλλεται από τις προμνημονευόμενες διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Ποιν.Δ. Και τούτο διότι, από την πιο πάνω αιτιολογία του προσβαλλόμενου βουλεύματος, που περίπου η ίδια επαναλαμβάνεται και στο διατακτικό του, ως στοιχείο της κακουργηματικής πράξεως, για την οποία κρίθηκε παραπεμπτέος στο ακροατήριο ο αναιρεσείων, δεν προκύπτει με σαφήνεια η ιδιότητα του αναιρεσείοντος συνεργού ως εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας. Η έλλειψη και η ασάφεια αυτή δεν αίρεται, αλλά επιτείνεται και από το σύνολο των αιτιολογιών του προσβαλλόμενου βουλεύματος. Παράλληλα υπάρχει και εκ πλαγίου παραβίαση του άρθρου 47 παρ. 1 σε συνδ. με άρθρα 49 παρ. 2 και 375 παρ. 1-2 Π.Κ., καθόσον από μόνα τα ως άνω διαλαμβανόμενα στο σκεπτικό του προσβαλλομένου βουλεύματος δεν πληρούνται οι νομικές έννοιες του εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας και συνεπεία της πιο πάνω ελλείψεως και ασάφειας καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος για το αν ορθά εφαρμόστηκαν οι τελευταίες αυτές ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του Π.Κ. Επομένως, πρέπει, κατά παραδοχή, ως και κατ' ουσίαν βασίμων του δεύτερου και τρίτου λόγων της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β' και δ' του Κ.Ποιν.Δ., με τους οποίους πλήσσεται το προσβαλλόμενο βούλευμα για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για έλλειψη νόμιμης βάσεως, να αναιρεθεί ως προς τον αναιρεσείοντα μόνο το προσβαλλόμενο βούλευμα, αναφορικά με τις πιο πάνω επιβαρυντικές περιστάσεις που προσδίδουν στην πράξη για την οποία κρίθηκε παραπεμπτέος το χαρακτήρα του κακουργήματος και να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος για νέα κρίση στο ίδιο ως άνω Συμβούλιο Εφετών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που έκριναν προηγουμένως.
Καθόσον αφορά τον πρώτο λόγο της αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το αναιρεσιβαλλόμενο βούλευμα υπέπεσε στην πλημμέλεια της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως του άρθρου 111 παρ. 1-3 του Ποινικού Κώδικα διότι ενώ δέχθηκε ότι η πράξη της φερομένης ως τελεσθείσης απάτης έχει πλημμεληματική μορφή και λόγω παρόδου της πενταετίας από τον χρόνο τελέσεως, που ανατρέχει στο έτος 2000, έχει υποκύψει σε παραγραφή, διότι εξαλείφθηκε το αξιόποινο της πράξεως, αντί να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη, λόγω παραγραφής, μετέβαλε ανεπίτρεπτα την κατηγορία από απάτη σε κακουργηματική υπεξαίρεση, αυτός είναι αβάσιμος διότι το Συμβούλιο Εφετών Αιγαίου με το προσβαλλόμενο βούλευμά του δέχθηκε ότι δεν θεμελιώνεται η κατηγορία της απάτης και παραδεκτά εξέτασε αν συνέτρεχε υπεξαίρεση, εφόσον επρόκειτο για το αυτό υλικό αντικείμενο του ίδιου παθόντος και παρέπεμψε τους κατηγορουμένους για την πράξη αυτή χωρίς ανεπίτρεπτη μεταβολή της κατηγορίας (Α.Π. 1062/1999 - σε Συμβούλιο - ΠΧ, Ν, 520), η δε επικουρική σκέψη, που περιέχεται στην ενσωματωμένη στο προσβαλλόμενο βούλευμα πρόταση του Εισαγγελέα Εφετών, ότι εφόσον ήθελε κριθεί ότι υφίσταται αδίκημα απάτης τούτο έχει πλημμεληματική μορφή και υπέκυψε σε παραγραφή, δεν έχει σχέση με τη μεταβολή της κατηγορίας από απάτη σε υπεξαίρεση, η οποία έγινε διότι το Συμβούλιο δέχθηκε ότι δεν θεμελιωνόταν η κατηγορία της απάτης.
Για τους λόγους αυτούςΠροτείνω: Να γίνει δεκτή η αριθμ. 197/2007 αίτηση αναιρέσεως του Χ1 κατά του αριθμ. 93/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αιγαίου να αναιρεθεί μόνο ως προς αυτόν το προσβαλλόμενο βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση, ως προς την πράξη της απλής συνέργειας σε υπεξαίρεση, σε βαθμό κακουργήματος, για την οποία παραπέμφθηκε ο αναιρεσείων, για νέα κρίση στο ίδιο ως άνω Συμβούλιο Εφετών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που έκριναν προηγουμένως.
Αθήνα 17-4-2008Η Αντεισαγγελέας του Αρείου ΠάγουΕυτέρπη Κουτζαμάνη"
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 49 παρ. 2 του ΠΚ "οι ιδιαίτερες ιδιότητες ή σχέσεις ή άλλες περιστάσεις που επιτείνουν, μειώνουν ή αποκλείουν την ποινή λαμβάνονται υπόψη μόνο για εκείνον το συμμέτοχο στον οποίο υπάρχουν". Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 375 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση της με την παρ. 9 του άρθρου 1 του Ν. 2408/1996, αν πρόκειται για αντικείμενο υπεξαιρέσεως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως η υπεξαίρεση προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα μόνο αν το αντικείμενό της είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και επί πλέον συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου μία τουλάχιστον από τις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις της εμπίστευσης αυτού στον τελευταίο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου κ.λ.π.
Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται ότι, αν οι ιδιαίτερες σχέσεις ή ιδιότητες ή άλλες περιστάσεις, που δεν απαιτούνται κατά το νόμο για το αξιόποινο της πράξεως, υπάρχουν μόνο στον αυτουργό εξαιτίας των οποίων επιτείνεται η ποινή και μεταβάλλεται ο χαρακτήρας της πράξεως από πλημμέλημα σ κακούργημα, δεν υπάρχουν όμως στον συμμέτοχο άμεσο ή απλό συνεργό ή ηθικό αυτουργό, δεν θα ληφθούν υπόψη ως προς αυτόν, αλλά θα κριθεί αυτός ως συμμέτοχος στο βασικό έγκλημα της υπεξαιρέσεως της παρ. 1 του άρθρου 375 ΠΚ έστω και αν αυτός τελούσε σε γνώση του ότι οι ιδιαίτερες ιδιότητες ή σχέσεις υπήρχαν στον αυτουργό. Περαιτέρω, η εκ του άρθρ. 93 § 3 του Συντάγματος και του άρθρ. 139 του Κ.Π.Δ. επιβαλλομένη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία υπάρχει και όταν το Συμβούλιο Εφετών αναφέρεται εν όλω ή εν μέρει στην ενσωματωμένη στο βούλευμα εισαγγελική πρόταση, αρκεί να εκτίθενται σ'αυτή με σαφήνεια και πληρότητα τα προκύψαντα από την ανάκριση πραγματικά περιστατικά, ως προς την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις που στηρίζουν την παραπεμπτική πρόταση, με την οποία συντάσσεται εν όλω ή εν μέρει και η κρίση του Συμβουλίου. Εξάλλου, όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρ. 484 § 1 στοιχ. β' Κ.Π.Δ., εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει όταν το Συμβούλιο αποδίδει, στον νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη που πράγματι έχει, ενώ εσφαλμένη είναι η εφαρμογή της όταν το Συμβούλιο δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν, στην διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, λόγω εμφιλοχωρήσεως στο πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στο σκεπτικό ή στον συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασαφειών, αντιφάσεων ή λογικών κενών, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης.
Στην προκειμένη περίπτωση με το προσβαλλόμενο 93/2007 Βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αιγαίου, απορρίφθηκαν οι εφέσεις του Χ1 , ήδη αναιρεσείοντος και της Χ2 κατά του υπ' αρ. 48/2006 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Μυτιλήνης, με το οποίο παραπέμφθηκαν στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου (κακουργημάτων) Αιγαίου, για να δικαστούν για το κακούργημα της απάτης κατά συναυτουργία, από την οποία το όφελος και η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 73.000 ευρώ. Με το προσβαλλόμενο βούλευμα δόθηκε ο ορθός χαρακτηρισμός στη πράξη, η οποία, από απάτη κατά συναυτουργία, χαρακτηρίστηκε ως υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το είχαν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας και ως φυσικός αυτουργός της πράξης αυτής φέρεται η Χ2, απλός δε συνεργός της υπεξαίρεσης ο ήδη αναιρεσείων Χ1. Το προσβαλλόμενο βούλευμα, με καθολική αναφορά στην Εισαγγελική πρόταση, δέχθηκε ότι, από τα αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα, κατ' είδος προσδιοριζόμενα, προέκυψαν, ως προς την ως άνω πράξη, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Από το έτος 1995 η οικογένεια Γ, Γ1 και Γ2, γνωρίζονταν και διατηρούσε μία σχέση συνεργασίας, φιλίας και εμπιστοσύνης με τον Χ1, α' κατηγορούμενο, στέλεχος της Εμπορικής Τράπεζας Μυτιλήνης, με αφορμή τις συχνές συναλλαγές που πραγματοποίησε στην ως άνω Τράπεζα, για τις ανάγκες της επιχείρησής των (ζαχαροπλαστείο). Από το έτος 1995 και μέχρι το 2000 η συνεργασία ήτο η ενδεδειγμένη, και με υπόδειξη του Χ1 στο ζεύγος για επένδυση σε προγράμματα της Ασφαλιστικής εταιρείας με την επωνυμία "....." σε υποκατάστημα της ..... της οποίας ήταν διευθύντρια η β' κατηγορουμένη, η επένδυση υπήρξε επωφελής. Τον Ιούλιο του 2000 οι κατηγορούμενοι εμφανίστηκαν στην εκκαλούσα και της παρουσίασαν ένα επενδυτικό πρόγραμμα της ως άνω γνωστής σ' αυτήν εταιρείας, διαβεβαιώνοντάς την για σίγουρη απόδοση, ότι η Χ2, η διευθύντρια της ως άνω εταιρείας, είναι φερέγγυο πρόσωπο με μεγάλη ακίνητη περιουσία στη Θεσ/κη, ότι είχε προσωπική επαφή, σχέση και κάλυψη από τον ιδιοκτήτη της εταιρείας κ. Δ1, με αποτέλεσμα να την πείσουν να τους παραδώσει ποσό 29.397.431 δρχ. Προς κατοχύρωση και εξασφάλισή της η εκκαλούσα ζήτησε και η β' κατηγορουμένη παρέδωσε δύο προσωπικές της επιταγές μεταχρονολογημένες, η πρώτη με αριθ. .... της Τράπεζας Εργασίας ποσού 29.397.431 δρχ. αντίστοιχου του παραδοθέντος ποσού, εκδόσεως την 12.7.2002, σε διαταγή εκκαλούσας και του συζύγου της (Γ1 και Γ2) η δευτέρα με αριθμό ....., επίσης της ίδιας τράπεζας, ποσού 67.792 € εκδόσεως την αυτήν ημέρα, 19.7.2002, σε διαταγή Γ1. Οι ως άνω μεταχρονολογημένες επιταγές εμφανισθείσες σε νόμιμη ημέρα στην πληρώτρια Τράπεζα δεν πληρώθηκαν ελλείψει αντίστοιχων διαθέσιμων κεφαλαίων (ιδετ. έγκληση και επιταγές). Μετά ταύτα η εκκαλούσα και ο σύζυγος της ως ιστορεί στην έγκληση της, άρχισαν να ερευνούν και διαπίστωσαν ότι η κατηγορουμένη Χ2, δεν ήταν διευθύντρια του υποκ/τος της ασφαλιστικής εταιρείας στην .... με την επωνυμία "....." αφού είχε καταγγελθεί η σύμβασή της, δεν είχε καμία επαφή και στήριξη από τον ιδιοκτήτη της κ. Δ1, δεν είχε την μεγάλη ακίνητη περιουσία στην ..., αλλά μόνο το 1/2 εξ αδιαιρέτου οικίας, που είχε κατασχεθεί από το Ελληνικό Δημόσιο, και το σοβαρότερο όλων, τα χρήματα που της παραδόθηκαν δεν τα είχε τοποθετήσει στην "......" στην επωφελή επένδυση για την οποία την είχε διαβεβαιώσει. Σημειώνει δε στο τέλος της έγκλησής της, ότι ο γνωστός τους και οικογενειακός φίλος τους Χ1, (ο κατηγορούμενος), προς τον οποίον είχαν απόλυτη εμπιστοσύνη λόγω της υψηλής θέσης του στην Εμπορική Τράπεζα - υποκ/μα Μυτιλήνης - που εν τω μεταξύ είχε αναβαθμισθεί σε Υποδιευθυντή, καθ' όλη την διάρκεια των συζητήσεων, της παρουσίασης του προγράμματος επένδυσης και των διαβεβαιώσεων, ούτος επιβεβαίωνε πλήρως την αλήθεια των λόγων της, με αποτέλεσμα να πεισθεί να προβεί στην καταβολή των χρημάτων της, που χωρίς τις ως άνω επιβεβαιώσεις του δεν θα προέβαινε στην παράδοση των χρημάτων της, υποστάσα ζημία περίπου 30.000.000 δρχ., γι' αυτό τον θεωρεί συνεργό της Χ2 στην εξαπάτησή της (ίδετ. έγκληση από 30.7.2002).
Περαιτέρω το Συμβούλιο Εφετών δέχθηκε ότι από την ποινική αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού προέκυψαν τα εξής: α) ότι υπήρχε παλαιότερη συνεργασία από το 1995 με τον πρώτο κατηγορούμενο Χ1 που ήτο αδιατάρακτος και αποδοτική για την οικογένεια Γ β) ότι υπάρχει εμφανής σύγχυση ως προς το ποιος έδωσε - παρέδωσε τα χρήματα στους κατηγορουμένους, σε ποιόν δόθηκαν από τους δύο, ποιό το ακριβές ποσό της κατάθεσης - επένδυσης και ποιός το αποδίδει (βλ. ένορκες καταθέσεις και ανομωτί της εκκαλούσας στις 27.6.2005 στον Ανακριτή Μυτιλήνης, γ) του συζύγου της Γ2 την ίδια ημέρα 27.6.2006 και δ) του μάρτυρα Ε1 στις 16.12.2005, στον ίδιο Ανακριτή). Αμφισβήτηση υπάρχει και ως προς το ποσό της φερόμενης απάτης το οποίο όλοι προσδιορίζουν στο ύψος των 30.000.000 δρχ. (ίδετ. καταθέσεις εκκαλούσας, συζύγου, μάρτυρος Ε1 ανάκριση και βούλευμα). Η εκκαλούσα στην έγκληση (από 30.7.2002) και στην ανακριτική της κατάθεση αναφέρει ποσό 30.000.000 δρχ. Προς εξασφάλιση του ως άνω ποσού εδόθηκαν δύο επιταγές από την κατηγορουμένη Χ2, η πρώτη, με αριθμ. ...... ποσού 29.397.431 δρχ. και η δευτέρα, με αριθ. ....., ποσού 67.792,00 €, μεταχρονολογημένες, με χρόνο έκδοσης την 19.7.2002. Εις αντικατάσταση της πρώτης επιταγής εδόθη η δευτέρα ποσού όμως μικρότερου που δεν καλύπτει το αρχικό ποσό. Ως προς την αναντιστοιχία αυτή η εξήγηση που δίδεται είναι πως και οι δύο δεν αντιπροσωπεύουν το κατατεθέν ποσό, διότι στο σύνολό τους υπερβαίνουν κατά πολύ το ποσό που και η ίδια η εκκαλούσα δεν επικαλείται, αλλά η δευτέρα αντικατέστησε την πρώτη, γιατί ο κατηγορούμενος Χ1 ανέγραψε επί της επιταγής ποσό μεγαλύτερο εκ παραδρομής. Στην δευτέρα ενσωματούται το αληθές ποσό (67.792,00 €), και γι' αυτήν την επιταγή εκδόθηκε διαταγή πληρωμής, (αριθ. απόφ. 173/2004, Πολυμελούς Πρωτ. Μυτιλήνης), καίτοι κατείχε εις χείρας της η εκκαλούσα και την πρώτη ποσού 29.397.431 δρχ. Για το παραδοθέν ποσό των 30.000.000 δρχ. που ισχυρίζεται η εκκαλούσα ότι παρέδωσε ουδέν στοιχείο προκύπτει ούτε παραστατικό έγγραφο, ούτε απόδειξη, αλλ' ούτε και η πρώτη επιταγή αντιπροσωπεύει επακριβώς το ως άνω ποσό, καθόσον είναι μικρότερο κατά 600.000 δρχ., η ίδια δε η κατηγορουμένη αναφέρει στην απολογία της (σε δύο σημεία), ότι η εκκαλούσα της είπε πως εκδόθηκε η β' επιταγή σε αντικατάσταση της πρώτης της λαθεμένης, (ίδετ. απολογία κατηγορουμένης), κακώς δε δεν επεστράφη και δεν κατεστράφη. Στην από 27.6.2005 κατάθεση της αναφέρει η εκκαλούσα: "η χρηματική απώλεια μου είναι 30.000.000 δρχ. όσο είναι και η πρώτη επιταγή, η δε δευτέρα που εδόθη όταν έγινε μετατροπή του νομίσματος από δραχμές εις ευρώ και εκ παραδρομής την ανέφερα στην έγκληση μου". Στην ίδια κατάθεση παρακάτω αναφέρει: "Στην κατηγορουμένη Χ2 τον Ιούλιο του 2000 έδωσα το ποσό των 30.000.000 δρχ. και προς εξασφάλιση μου παρέδωσε μια επιταγή (την πρώτη) 29.397.431 δρχ., αργότερα, εις αντικατάσταση αυτής της επιταγής, μου έδωσε μια άλλη επιταγήν (την δεύτερη) ποσού 67.792,00 €" (ίδετ. κατάθεση της). Στη συνέχεια το Συμβούλιο Εφετών έκρινε πως τα στοιχεία που προκύπτουν από την ανάκριση δεν είναι ικανά (επαρκή) από μόνα τους να στοιχειοθετήσουν το αδίκημα της απάτης, με δεδομένο, α) τις αντιφάσεις της εκκαλούσας και την ηθελημένη σύγχυση ως προς το ποσό της κατάθεσης, β) Με δεδομένο ότι παλαιότερη συνεργασία με τον κατηγορούμενο Χ1 ήτο επωφελής και προσοδοφόρος, και γ) Με δεδομένο το γεγονός ότι η εμπλοκή με τις χρηματιστηριακές ενασχολήσεις πάντα ενέχει ένα κίνδυνο -RISCO- μη καλής απόδοσης - απωλειών κερδών μικρότερων των υπεσχημένων και αναπτυσσομένων κλπ, αρκεί αυτός (o κίνδυνος) να μην προήλθε από παραπλάνηση και εξαπάτηση, αλλά είναι απόρροια συγκυριών σχετικών με την λειτουργία της χρηματαγοράς και συνεπώς ότι δεν υφίσταται αδίκημα απάτης στην βασική του μορφή και όταν συμβαίνει αυτό παρέλκει περαιτέρω η εξέταση των επιβαρυντικών περιπτώσεων (κακουργηματική μορφή) και ότι τα στοιχεία της πράξης στοιχειοθετούν την κακουργηματική υπεξαίρεση της παρ. 2α του άρθρου 375 ΠΚ για μεν την κατηγορουμένη Χ2 ως φυσικό αυτουργό, για δε τον κατηγορούμενο Χ1 ως απλό συνεργό στην υπεξαίρεση της Χ2 (άρθρο 47 παρ. 1 σε συνδ. 375 παρ. 2 Π.Κ.) καθόσον συνυπάρχουν όλα τα στοιχεία της κακουργηματικής υπεξαίρεσης (άρθρο 375 παρ. 2α Π.Κ.) ήτοι α) παράδοση και εμπίστευση χρημάτων, β) ιδιώτης του εντολοδόχου, γ) κατάχρηση ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, και δ) αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, το ποσό των 67.792,00 €, ή το ισόποσο σε δρχ. 23.048.280, κρίνεται ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, λαμβανομένης υπόψη της ιδιότητος των φτωχών βιοπαλαιστών και μικρών επενδυτών, που προσπαθούν να βελτιώσουν ή να αλλάξουν την μοίρα τους. Το ότι κατεβλήθησαν τα χρήματα δεν είναι δυνατόν να αμφισβητηθεί, αφού προς εξασφάλιση αυτών εκδόθηκε η σχετική- δευτέρα επιταγή των 67.792,00 €, η οποία άλλως δεν είχε λόγο έκδοσης. Οι κατηγορούμενοι αρνούνται τα πάντα, δηλώνοντες, ουδέποτε είχα κάποια συναλλαγή με την εκκαλούσα ή τον σύζυγο της (ίδετ. απολογίες τους). Μα η ύπαρξη των επιταγών διαψεύδει κυρίως την κατηγορουμένη Χ2. Ούτε ως αντίλογο δεν είπε στην εκκαλούσα ποια η τύχη της επένδυσης, που πήγαν τα χρήματα, μειώθηκαν ή εξανεμήθησαν λόγω ατυχούς επιλογής σε πακέτο επένδυσης. Έσπευσε όμως να εξαφανισθεί από την ... -ίσως διαμένει στην ...- σωρεία δε ακαλύπτων επιταγών εκδικάζονται στην Μυτιλήνη ερήμην της. Καθώς καταθέτουν ο σύζυγος της εκκαλούσας και ο μάρτυς Ε1, έχουν εξαπατήσει και άλλους όπως τον Ζ1, Ζ2 και ένα στρατιωτικό τον Ζ3 υπεξαιρώντας χρήματα απ' αυτούς και από άλλους άνω των 200.000.000 δρχ. (ίδετ. ένορκη κατάθεση Ε1 στον Ανακριτή). Αναζητήσασα το 2002 η εκκαλούσα τα χρήματα της από μεν την κατηγορουμένη Χ2 ουδεμία ανταπόκριση βρήκε, ισχυριζόμενη πως "ουδέποτε ουδεμία συναλλαγή είχε μαζί της" (ίδετ. απολογία της), από περιουσιακά στοιχεία ανέφερε, ότι είναι κυρία του 1/2 εξ αδιαιρέτου οικίας υποθηκευμένης. Στραφείσα δε προς τον κατηγορούμενο Χ1 έλαβε την απάντηση "να τα ζητήσεις από την ... - "Χ2"". Η συμμετοχική δράση του κατηγορουμένου Χ1, (απλός συνεργός), συνίσταται στην ακόλουθη συνδρομή και βοήθεια προς την φυσική αυτουργό Χ2, α) Αναζητούσε. Συμβούλευε και οδηγούσε, λόγω της ιδιότητος του στην Εμπορική Τράπεζα, υπ/μα Μυτιλήνης, πελάτες της Τράπεζας, φίλους, και ανθρώπους που του έδειξαν τυφλή εμπιστοσύνη, όπως η παθούσα, στην Χρηματιστηριακή της Χ2 (ίδετ. κατάθεση Γ2 και Ε1), β) Χ1 και Χ2 υπήρξαν στο παρελθόν συνεργάτες σε χρηματιστηριακό γραφείο, ζευγάρι δε στη ζωή και στην εργασία (το πρωί στην Τράπεζα το απόγευμα στην Χρηματιστηριακή) γ) Επί παρουσία του και με την πίεσή του προς το ζεύγος Γ, εδέχθησαν ούτοι τις (ακάλυπτες) επιταγές για 2 έτη έναντι των χρημάτων που κατέθεσαν, ενώ επίμονα ζητούσαν και είχαν συμφωνήσει επιταγή γι ένα έτος, και όχι προσωπικές της Χ2, αλλά της Εμπορικής Τράπεζας ή της ".....", δ) Τελούσε εν γνώσει των προθέσεων της Χ2, αφού εγνώριζε πως δεν είχε καλή οικονομική κατάσταση και την βοηθούσε ο ίδιος οικονομικά για τις σπουδές των παιδιών της, και ο ίδιος έβαλε την οικία του υποθήκη για να πάρει από την Εμπορική Τράπεζα δάνειο (ίδετ. απολογία του ιδίου) 15.000.000 δρχ., που έλαβε η Χ2, ζούσαν και εργάζονταν μαζί στην Χρηματιστηριακή, και εγνώριζε πως εξέδιδε ακάλυπτες επιταγές, είχαν εξαπατήσει και άλλους, (τους προμνημονευθέντας Ζ1 - Ζ2 και Στρατιωτικό Ζ3). Χωρίς την ως άνω βοήθεια θα ήτο δυσχερές να τελέσει η Χ2 την πράξη που διέπραξε, η συνδρομή του αυτή υπήρξε πολύτιμη. Σε όλες τις διαδικασίες ήταν παρών. Οι ως άνω μορφές συνδρομής - απλής συνέργειας - του Χ1, έχει, νομολογηθεί από το Ανώτατο Ακυρωτικό, πως συνδέονται με την κύρια πράξη της υπεξαίρεσης με τέτοιο τρόπο, ώστε αν δεν υφίσταντο θα δυσχεραίνονταν η εκτέλεση της κυρίας πράξεως, με κίνδυνο να ματαιωθεί αυτή, ο δε φυσικός αυτουργός (Χ2) χρειάζονταν την συνδρομή αυτή για να τελέσει την κύρια πράξη".
Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Αιγαίου, δεν διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, σε ότι αφορά την απαιτούμενη ιδιότητα του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου απλού συνεργού, ως εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας. Τούτο δε διότι, από την προπαρατεθείσα αιτιολογία του Βουλεύματος, η οποία, περίπου η ίδια επαναλαμβάνεται και στο διατακτικό του, δεν υπάρχει παραδοχή ή τουλάχιστον είναι ελλιπής, από την οποία να προκύπτει η ιδιότητα του αναιρεσείοντος ως εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας και η οποία αιτιολογία θα δικαιολογούσε πλήρως λόγω της ύπαρξης των επιβαρυντικών αυτών περιστάσεων την παραπομπή του, ως στοιχείο της κακουργηματικής υπεξαίρεσης, στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Αιγαίου. Συγχρόνως, υπάρχει και εκ πλαγίου παράβαση των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων των άρθρων 47 παρ. 1, 49 παρ. 2 και 375 παρ. 1 - 2 Π.Κ., ενόψει του ότι, με όσα διαλαμβάνει στο αιτιολογικό του το προσβαλλόμενο Βούλευμα, δεν πληρούνται, αντικειμενικά τουλάχιστον, οι έννοιες του εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας, μη αρκούσης της αιτιολογίας αυτών από την έκθεση πραγματικών περιστατικών, τα οποία, όμως, αφορούν τη φυσική αυτουργό και μόνο, με συνέπεια να καθίσταται, ανέφικτος ο έλεγχος, για το αν ορθά εφαρμόσθηκαν οι αναφερόμενες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις.
Συνεπώς, οι εκ του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. β' και δ' του Κ.Π.Δ. δεύτερος και τρίτος λόγοι της ένδικης αίτησης αναίρεσης είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί, να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα, μόνον ως προς τον αναιρεσείοντα, αναφορικά με τις πιο πάνω επιβαρυντικές περιστάσεις, οι οποίες προσδίδουν στην πράξη, για την οποία κρίθηκε παραπεμπτέος, το χαρακτήρα του κακουργήματος και να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος, για νέα κρίση, στο ίδιο Συμβούλιο, γιατί είναι εφικτή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που έκριναν προηγουμένως (άρθρα 485 και 519 Κ.Π.Δ.).
Όσον αφορά τον πρώτο λόγο της ένδικης αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το προσβαλλόμενο βούλευμα υπέπεσε στην πλημμέλεια της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης του άρθρου 111 παρ. 1 - 3 Π.Κ. και τούτο διότι, ενώ δέχθηκε ότι η πράξη, της αρχικώς χαρακτηρισθείσα ως απάτης, είχε πλημμεληματικό χαρακτήρα και, συνεπεία παρόδου πενταετίας από του χρόνου τελέσεώς της, είχε εξαλειφθεί το αξιόποινο, αντί να παύσει οριστικά την ασκηθείσα ποινική δίωξη, λόγω παραγραφής, μετέβαλε ανεπίτρεπτα την κατηγορία από απάτη, σε κακουργηματική υπεξαίρεση, αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι, το Συμβούλιο Εφετών, δέχθηκε, με το προσβαλλόμενο βούλευμά του, ότι δεν θεμελιώνεται η κατηγορία της απάτης και στη συνέχεια, παραδεκτά εξέτασε, αν συνέτρεχε η άδικη πράξη της υπεξαίρεσης, ενόψει του ότι, επρόκειτο για το αυτό υλικό αντικείμενο, του ίδιου παθόντος και, χωρίς ανεπίτρεπτη μεταβολή της κατηγορίας, παρέπεμψε τους κατηγορουμένους στο Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Αιγαίου, προκειμένου να δικαστούν για την πράξη αυτή.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί το υπ' αρ. 93/2008 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αιγαίου, μόνον ως προς τον αναιρεσείοντα Χ1 , αναφορικά με την αποδιδόμενη σ' αυτόν πράξη της απλής συνέργειας σε υπεξαίρεση, σε βαθμό κακουργήματος.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα κρίση, ως προς το αναιρούμενο μέρος, στο ίδιο Συμβούλιο, που θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους, εκτός εκείνων που έκριναν προηγουμένως.
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την υπ' αρ. 197/2007 αίτηση αναίρεσης του αναφερομένου.-
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 12 Ιουνίου 2008. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 11 Ιουλίου 2008.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ