Περίληψη:
Σύμβαση παραχώρησης τηλεοπτικών δικαιωμάτων μεταξύ δικαιούχου αθλητικής οργανώσεως και τηλεοπτικής επιχείρησης. Καταγγελία σύμβασης από αθλητική οργάνωση ακαίρως, χωρίς σπουδαίο λόγο και εναντίον των χρηστών ηθών, αποβλέποντας σε μεγαλύτερο μίσθωμα και προς παραγκωνισμό του αρχικού παραχωρησιούχου. Αξίωση από συμβατική και αδικοπρακτική ευθύνη. Κατά τον προσδιορισμό των διαφυγόντων κερδών δεν απαιτείται να αναφέρονται στην αγωγή, για να είναι ορισμένη, αστάθμητοι παράγοντες που θα μπορούσαν να μεταβάλουν το ύψος της ζημίας του ενάγοντος όπως η διαπραγματευτική ικανότητα των διαδίκων σχετικά με τον προσδιορισμό του ποσοστού συμμετοχής της αναιρεσίβλητης αθλητικής οργάνωσης στη συνολική τηλεθέαση της συγκεκριμένης κατηγορίας αθλητικών οργανώσεων. Το Εφετείο κρίνοντας αντίθετα παραβίασε αρ.298 ΑΚ σε συνδ. με 919 ΑΚ και κατέστησε αναιρετέα την απόφαση του άρθρ. 559 αρ. 1 ΚΠολΔ.
Αριθμός 690/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
A1' Πολιτικό Τμήμα
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωάννη Παπανικολάου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή και Δημήτριο Τίγγα, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 1 Φεβρουαρίου 2010, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας : Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "NETMED HELLAS ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΣΥΝΔΡΟΜΗΤΙΚΗΣ ΤΗΛΕΟΡΑΣΗΣ", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Μανώλη Σουριαδάκι.
Της αναιρεσιβλήτου: Ποδοσφαιρικής Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "Π.Α.Ε ΠΡΟΟΔΕΥΤΙΚΗ ΝΕΟΛΑΙΑ" , που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο, ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12 Ιουλίου 2002 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2619/2003 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 6613/2004 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 28 Σεπτεμβρίου 2007 αίτησή της.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Τίγγας, ανέγνωσε την από 12 Ιανουαρίου 2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη του μοναδικού κατά το πρώτο μέρος του λόγου αναιρέσεως, την παραδοχή του ίδιου κατά το δεύτερο μέρος του λόγου αναιρέσεως και την αναίρεση της 6613/2004 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών ως προς τη διάταξή της, με την οποία απέρριψε την αγωγή ως αόριστη κατά το αίτημα αποζημιώσεως για διαφυγόντα κέρδη της αναιρεσείουσας.
Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη της αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
#
Όπως προκύπτει από την ... έκθεση επιδόσεως με θυροκόλληση του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών ... με τις όπισθεν αυτής από 18-2-2009 βεβαιώσεις του ίδιου δικαστικού επιμελητή την οποία επικαλείται και προσκομίζει η αναιρεσείουσα ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, με την κάτω από αυτή πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την πιο πάνω αναφερόμενη δικάσιμο, επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως προς την αναιρεσίβλητη (άρθρα 126 και 129 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.). Επομένως, εφόσον η τελευταία δεν εμφανίσθηκε κατά την προαναφερόμενη δικάσιμο, κατά την οποία εκφωνήθηκε η υπόθεση από τη σειρά του πινακίου, ούτε εκπροσωπήθηκε με δήλωση πληρεξούσιου δικηγόρου της, κατά το άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία εκείνης που έχει κλητευθεί (άρθρο 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.).
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 84 παρ. 1, 2 του ν. 2725/1999, 361, 672, 766, 174, 180, 330 εδ. β', 343, 281, 914, 919 του Α.Κ. συνάγεται ότι οι συναπτόμενες από τις αθλητικές οργανώσεις με τηλεοπτικούς ή ραδιοφωνικούς σταθμούς, ορισμένης διάρκειας συμβάσεις παραχωρήσεως αποκλειστικών ή μη αδειών εκμεταλλεύσεως των δικαιωμάτων τους για τηλεοπτική μετάδοση η αναμετάδοση, με οποιαδήποτε τεχνική μέθοδο ή μέσο, αθλητικών διοργανώσεων, στις οποίες θεωρούνται, σύμφωνα με τους ισχύοντες κανονισμούς, γηπεδούχοι, μπορούν να καταγγελθούν από οποιοδήποτε συμβαλλόμενο για σπουδαίο λόγο, ο οποίος μπορεί να συνίσταται στη συνδρομή έκτακτων περιστάσεων ή σε αθέτηση από τον αντισυμβαλλόμενο υποχρεώσεών του τόσο ουσιωδών, ώστε να καθίσταται μη ανεκτή για τον καταγγέλοντα, σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης, η συνέχιση της συμβάσεως μέχρι τη λύση της κατά τους υπαγορευόμενους από αυτή όρους. Η καταγγελία της διαρκούς αυτής συμβάσεως, που συντελείται χωρίς σπουδαίο λόγο ή κατά κατάχρηση δικαιώματος και σε αντίθετη με τα χρηστά ήθη, εφόσον προτείνεται και αποδεικνύεται από τον αντισυμβαλλόμενο του καταγγείλαντος, συνεπάγεται την ακυρότητα της καταγγελίας και θεμελιώνει δικαίωμα του τελευταίου προς αποζημίωση από ενδοσυμβατική ή (και) από αδικοπρακτική ευθύνη του χωρίς σπουδαίου λόγο καταγγείλαντος τη σύμβαση παραχωρήσεως. Περαιτέρω κατά τα άρθρα 297 εδ. α' και 298 του ΑΚ "ο υπόχρεος σε αποζημίωση οφείλει να την παράσχει σε χρήμα. Η αποζημίωση περιλαμβάνει την μείωση της περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος. Τέτοιο κέρδος λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι τα περιστατικά που προσδιορίζουν την προσδοκία ορισμένου κέρδους, με βάση την, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, πιθανότητα, καθώς και οι ειδικές περιστάσεις και τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα, πρέπει, κατά το άρθρο 216 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ, να εκτίθενταιστην αγωγή, με εξειδικευμένη και λεπτομερή, κατάπερίπτωση, μνεία των συγκεκριμένων περιστατικών,περιστάσεων και μέτρων, που καθιστούσαν πιθανό το κέρδοςως προς τα επί μέρους κονδύλια, καθώς και ιδιαίτερηεπίκληση των κονδυλίων αυτών με το συνολικώς αιτούμενοποσό (ΟλΑΠ 20/1992). Εξάλλου η νομική αοριστία της αγωγής, που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ελέγχεται ως παραβίαση από το άρθρο 559 αρ.1 του Κ.Πολ.Δικ., αν το δικαστήριο για το σχηματισμό της περί νομικής επάρκειας της αγωγής κρίσης του αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος προς θεμελίωση του ασκούμενου δικαιώματος ή αρκέσθηκε σε λιγότερα (Ολ. ΑΠ. 18/1998). Η δε ποιοτική αοριστία, δηλαδή η επίκληση των στοιχείων του νόμου, χωρίς αναφορά περιστατικών και η ποσοτική αοριστία, δηλαδή η μη αναφορά όλων των στοιχείων που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής, ελέγχονται από τους αριθμούς 8 και 14 αντιστοίχως του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ. (Ολ. Α. Π. 15/2000), αν το δικαστήριο έκρινε ορισμένη την αγωγή λαμβάνοντας υπόψη γεγονότα που δεν αναφέρονται σ' αυτή ή αντιθέτως έκρινε αόριστη την αγωγή μη λαμβάνοντας υπόψη τέτοια γεγονότα. Στην προκείμενη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της από 12-7-2002 αγωγής (άρθρο 561 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ) της αναιρεσείουσας, η οποία (αγωγή) πρωτοδίκως είχε απορριφθεί κατ' ουσίαν ως προς το αίτημα αποζημιώσεως της αναιρεσείουσας από την αναιρεσίβλητη και με την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου απορρίφθηκε το ίδιο αίτημα ως αόριστο, ενώ αναγνωρίσθηκε ως άκυρη η γενόμενη χωρίς σπουδαίο λόγο καταγγελία από την αναιρεσίβλητη της μεταξύ αυτής και της αναιρεσείουσας NETMED Α.Ε ορισμένου χρόνου συμβάσεως παραχωρήσεως τηλεοπτικών δικαιωμάτων, (την οποία έχουν ως αφετηρία και οι αγωγικές αξιώσεις της αναιρεσείουσας) και έγινε δεκτό αίτημα χρηματικής ικανοποιήσεως της ηθικής βλάβης της αναιρεσείουσας από αδικοπραξία, προκύπτει ότι η αναιρεσείουσα εκθέτει στην αγωγή αυτή, όπως εκτιμάται, τα ακόλουθα, ενδιαφέροντα ως προς το αναιρεσιβαλλόμενο μέρος της υποθέσεως, περιστατικά: Η αναιρεσείουσα, αδειούχος παροχής συνδρομητικών ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών υπηρεσιών, με το λογότυπο ΝΟVΑ, μεταξύ των οποίων και τα αμιγώς αθλητικού περιεχομένου προγράμματα που προμήθευε στη διαχειρίστρια MULTICHOICE HELLAS ΑΕ, συνδεόταν μ ε αυτή με την από 7-9-1999 Σύμβαση Προμήθειας Οπτικοακουστικού Περιεχομένου, που προέβλεπε προμήθειά της για συνδρομή του τηλεοπτικού προγράμματος ισόποση με 28,08 ευρώ επί της μηνιαίας συνδρομής κάθε ψηφιακού συνδρομητή και 65% για εισπράξεις αναλογικών συνδρομών από την αντισυμβαλλόμενη, στην οποία παρέμενε το υπόλοιπο 35% αυτών των εισπράξεων. Επίσης η αναιρεσείουσα, η οποία από ετών ασκούσε επιχείρηση αναλογικής, επίγειας, κωδικοποιημένης και συνδρομητικής τηλεοπτικής μεταδόσεως προγραμμάτων, στις 20-9-2000, συνήψε με την αναιρεσίβλητη ποδοσφαιρική ανώνυμη εταιρία (έγγραφη) σύμβαση παραχώρησης τηλεοπτικών δικαιωμάτων (αναγνωριζομένων στην τελευταία με το άρθρο 84 παρ. 1 και 2 του ν. 2725/1999) που συνιστούσε ταυτοχρόνως τροποποίηση - ανανέωση προηγούμενης, ανάλογου περιεχομένου συμφωνίας τους και προέβλεπε την έναντι του αναφερόμενου ετήσιου τιμήματος παραχώρηση στην αναιρεσείουσα: α) δικαιώματος μετάδοσης (τηλεοπτικής - ραδιοφωνικής) και διαφημιστικής εκμετάλλευσης της μετάδοσης όλων των φιλικών αγώνων της αναιρεσίβλητης με ημεδαπές ή αλλοδαπές ποδοσφαιρικές ομάδες αναδρομικά από την 1 Ιουλίου 2000μέχρι την 31 Αυγούστου 2007, β) δικαιώματος τηλεοπτικής μετάδοσης και διαφημιστικής εκμετάλλευσης της προετοιμασίας της ποδοσφαιρικής ομάδας της ΠΑΕ, γ) δικαιώματος τηλεοπτικής και ραδιοφωνικής μετάδοσης κατά προτεραιότητα όλων των δηλώσεων ή συνεντεύξεων των παραγόντων της ομάδας και κάθε είδησης που θα αφορούσε αυτή την ομάδα, δ) δικαιώματος τηλεοπτικής μετάδοσης στιγμιότυπων από τους ως άνω φιλικούς αγώνες. Τα δικαιώματα αυτά συμφωνήθηκε να ισχύουν παγκοσμίως για απ' ευθείας ή από μαγνητοσκόπηση μετάδοση από συνδρομητικούς τηλεοπτικούς σταθμούς της αναιρεσείου-σας ή από συνδρομητικούς σταθμούς που ανήκουν στο ίδιο με αυτή συγκρότημα εταιριών ή με τους αδειούχους παροχής ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών συνδρομητικών υπηρεσιών, με τους οποίους αυτή είχε συμβληθεί ή θα συμβαλλόταν κατά τη διάρκεια της σύμβασης (όπως η MULTICHOICE HELLAS ΑΕ). Τις δαπάνες της παραγωγής της τηλεοπτικής και ραδιοφωνικής κάλυψης των αγώνων και των άλλων δραστηριοτήτων έφερε η αναιρεσείουσα, ενώ η αναιρεσίβλητη ανέλαβε την υποχρέωση να οργανώνει ετησίως τουλάχιστον εννέα φιλικούς αγώνες στην έδρα της με ομάδες της Α κατηγορίας επαγγελματικού ποδοσφαίρου, ημεδαπές ή αλλοδαπές, και να συμμετέχει σε διοργανώσεις, με δαπάνες της αναιρεσείουσας, φιλικών αγώνων. Επίσης παραχωρήθηκε στην αναιρεσείουσα επί πλέον: 1) δικαίωμα διαφημιστικής, με δαπάνες της, προβολής της ίδιας στο γήπεδο που είχε δηλώσει ως έδρα της η αναιρεσίβλητη και εκχώρησης του δικαιώματος αυτού σε τρίτο, οπότε ποσοστό 5% του τιμήματος παραχωρήσεως θα αποδιδόταν στην αναιρεσίβλητη 2) δικαιώματα συνεκμετάλλευσης με την αναιρεσίβλητη του αρχειακού τηλεοπτικού υλικού της τελευταίας, έκδοσης εντύπων, δημιουργίας τηλεοπτικού ή ραδιοφωνικού προγράμματος προβολής δραστηριοτήτων της αναιρεσίβλητης, αξιοποίησης διαφημιστικών πινακίδων γηπέδου, εμπορίας και διάθεσης αναμνηστικών, 3) δικαίωμα τηλεοπτικής και ραδιοφωνικής μετάδοσης οπουδήποτε στον κόσμο, απ ευθείας και από μαγνητοσκόπηση, όλων τωναγώνων της αναιρεσίβλητης στα πλαίσια του επαγγελματικούπρωταθλήματος ποδοσφαίρου, καθώς και των στιγμιοτύπωνκαι του σταδίου της προετοιμασίας της ομάδας, μεοποιαδήποτε τεχνική
μέθοδο διανομής ή τρόπο εκμετάλλευσης, καθώς
και το δικαίωμα περαιτέρω εκχώρησης των ίδιων δικαιωμάτων σε τρίτους, 4) δικαίωμα τηλεοπτικής και ραδιοφωνικής μετάδοσης των εντός έδρας αγώνων της αναιρεσίβλητης με το σύστημα του ηλεκτρονικού ή τηλεοπτικού η ραδιοφωνικού εισιτηρίου (τηλεθέαση ή τηλεακρόαση κατ' επιλογή) και 5) δικαίωμα χρήσης της εικόνας των ποδοσφαιρικών αγώνων για την διενέργεια στοιχημάτων, κατά τους διαγραφόμενους με την αγωγή ειδικότερους όρους. Και ενώ η αναιρεσίβλητη είχε προεισπράξει για δικαιώματά της 140.000.000 δραχμές σε μετρητά και 1.740.000.000 δραχμές σε μεταχρονολογημένες επιταγές, χωρίς να ενδιαφερθεί για τις δαπάνες και τους επιχειρηματικούς κινδύνους της αναιρεσείουσας και αποβλέποντας στο προσφερθέν από την ανταγωνίστρια της τελευταίας με σκοπό παραγκωνισμού της υψηλότερο συμβατικό αντάλλαγμα, κατήγγειλε την ορισμένου χρόνου ως άνω σύμβαση παραχώρησης, ενώ ακόμα δεν είχε κατ' ουσίαν ενεργοποιηθεί, μετά τρίμηνο από την κατάρτισή της, χωρίς σπουδαίο λόγο, κατά κατάχρηση δικαιώματος και σε αντίθεση με τα χρηστά ήθη, συνάπτοντας λίγες ημέρες μετά την καταγγελία σύμβαση παραχωρήσεως των δικαιωμάτων της προς την ανώνυμη εταιρία "ΑΙΡΗΑ ΨΗΦΙΑΚΗ ΣΥΝΘΕΣΙΣ", το αυτό δε έπραξαν και άλλες ποδοσφαιρικές ανώνυμες εταιρίες, με τις οποίες είχε συνάψει η αναιρεσείουσα όμοιες συμβάσεις παραχωρήσεως. Λόγω της άκαιρης, κατά κατάχρηση δικαιώματος και αντίθετης με τα χρηστά ήθη καταγγελίας της ορισμένου χρόνου συμβάσεως παραχωρήσεως από την αναιρεσίβλητη, είχε η αναιρεσείουσα διαφυγόντα κέρδη, τα οποία θα εισέπραττε κατά την υπολειπόμενη χρονική διάρκεια της σύμβασης με την πιθανή και συνήθη πορεία των πραγμάτων και ενόψει των προπαρασκευαστικών μέτρων που είχε λάβει. Στα μέτρα αυτά εντάσσονται με την αγωγή το, συναρτώμενο με την οργάνωση και την αξιοπιστία της αναιρεσείουσας και με το γεγονός ότι αυτή μόνον διέθετε στην Ελλάδα μέχρι το τέλος περίπου του 2001 άδεια κωδικοποιημένης και συνδρομητικής τηλεοπτικής μεταδόσεως προγραμμάτων- σημαντικό ποσοστό εξυπηρετούμενων από αυτή πελατών (τηλεθεατών) και οι συμβάσεις παραχωρήσεως που είχε, παράλληλα με την καταγγελθείσα, συνάψει με τις αναφερόμενες ποδοσφαιρικές ανώνυμες εταιρίες (πολλές από τις οποίες επίσης κατήγγειλαν τις συμβάσεις υπό το δέλεαρ προσφερθείσας μεγαλύτερης αντιπαροχής), δηλαδή περιστατικά, τα οποία καθ' εαυτά παρείχαν βάσιμη πιθανότητα, ότι ανάλογα με τη μέχρι τότε σχέση ανταποκρίσεως του κοινού στα τηλεοπτικά προγράμματα της αναιρεσείουσας θα ήταν και τα αποκομιζόμενα από αυτή αμέσως και εμμέσως οφέλη (κέρδη), τα οποία περιορίζοντο σε ποσοστό 65% επί αναλογικών συνδρομών και 28,08 ευρώ για κάθε ψηφιακή συνδρομή, ενώ τα υπόλοιπα ποσοστά περιήρχοντο στην αντισυμβαλλόμενή της MULTICHOICE HELLAS ΑΕ, η οποία είχε αναλάβει τη διαχείριση του δικτύου αναλογικών και ψηφιακών συνδρομών. Με την από την αναιρεσίβλητη καταγγελία της συμβάσεως παραχωρήσεως και τη ματαίωση μετάδοσης των αγώνων της συνδυάζεται το ότι "δημιουργήθηκε στους υπάρχοντες συνδρομητές η εντύπωση ότι από τα προγράμματα (της αναιρεσείουσας) δεν θα μετεδίδοντο πλέον οι αγώνες αυτοί, με αποτέλεσμα πολλοί συνδρομητές (της) να σπεύσουν να διακόψουν ή να λάβουν την απόφαση να μην ανανεώσουν τη συνδρομή τους άλλοι δε να μην εγγραφούν". Για τον υπολογισμό των συνδρομητών που διέκοψαν λόγω της καταγγελίας της συμβάσεως από την αναιρεσίβλητη και την δι' αναγωγής στο σύνολο αυτών προκύπτουσα ζημία της αναιρεσείουσας αναφέρονται: α) Η συνολική αξία συμβολαίων τηλεοπτικών δικαιωμάτων για τις ομάδες Α' Εθνικής κατηγορίας με ποσοστό 85,82% και η αντίστοιχη αξία συμβολαίων Β' ΕΘνικής κατηγορίας με ποσοστό 14,18%, β) Η σε ποσοστό 33,33% βαρύτητα συμμετοχής της αναιρεσίβλητης στις ομάδες Β' κατηγορίας, οι οποίες επίσης αναφέρονται ότι κατήγγειλαν τις με την αναιρεσείουσα ανάλογες συμβάσεις παραχωρήσεως δικαιωμάτων τους. γ) Το ποσό της μηνιαίας αναλογικής και ψηφιακής συνδρομής των 29,60 και 41,04 ευρώ αντιστοίχως, δ) Ο κατά τις τρεις προηγούμενες της καταγγελίας αγωνιστικές περιόδους (των τελευταίων 3 ετών) δείκτης τηλεθέασης των ομάδων της Α' και Β' Εθνικής κατηγορίας, ο οποίος ήταν για την αναιρεσείουσα 73,39% και για την ΑLΡΗΑ ΨΗΦΙΑΚΗ ΣΥΝΘΕΣΙΣ ΑΕ, στην οποία (και μόνον) παραχωρήθηκε, μετά την αναιρεσείουσα, άδεια τηλεοπτικής μετάδοσης ψηφιακών προγραμμάτων, 26,61%. Διότι "ο παράγων της τηλεθέασης του προγράμματος αντικατοπτρίζει και το αριθμητικό μέγεθος των συνδρομητών που εγγράφονται και παραμένων ως συνδρομητές σε κάθε συνδρομητικό κανάλι (άλλωστε την τηλεθέαση λαμβάνουν αποκλειστικά και μόνο υπόψη τους οι διαφημιστικές εταιρίες και οι διαφημιζόμενοι προκειμένου να επενδύσουν κεφάλαια πολλών εκατομμυρίων ευρώ σε τηλεοπτική διαφήμιση) και τα ποσοστά τηλεθέασης μπορούν να χρησιμοποιηθούν για την εξεύρεση του μεριδίου της συνδρομητικής αγοράς, που κάθε συνδρομητική πλατφόρμα αναμενόταν να προσελκύσει και διατηρήσει, προβάλλοντας από το πρόγραμμά της τους εντός έδρας αγώνες των ανωτέρω ομάδων". Στη συνέχεια αναφέρονται, με τα δεδομένα του έτους 1999, ο για τα έτη 2002 - 2007 συνολικός αριθμός συνδρομητών (418.269 -322.807) και η κατανομή τους σε αναλογικούς και ψηφιακούς σε όλη την Ελλάδα, το ποσοστό (90%) αυτών που εγγράφονται με αποκλειστικό κριτήριο το προσφερόμενο αθλητικό πρόγραμμα επαγγελματικού πρωταθλήματος ποδοσφαίρου και η αντίστοιχη κατανομή αυτού του ποσοστού 90% σε ψηφιακούς και αναλογικούς συνδρομητές, για κάθε έτος, επί των τελευταίων δε αυτών ποσοστών υπολογίζεται ο δείκτης τηλεθέασης 73,39% της αναιρεσείουσας για τη συναγωγή του αριθμού των συνδρομητών που αναμενόταν αυτή να προσελκύσει με το πρόγραμμα αγώνων ποδοσφαίρου, το οποίο εξυπηρετούσε και η καταγγελθείσα σύμβαση. Από τους συνδρομητές αυτούς, λαμβάνοντας υπόψη και την υπολογιζόμενη προσαύξηση 2% ετησίως, μέχρι το 2006, στις ισχύουσες το έτος 2001 μηνιαίες συνδρομές και την επί 11 μήνες, κατά μέσο όρο ετησίως, διάρκειά τους, υπολογίζονται οι κατά την πιθανή και συνήθη πορεία των πραγμάτων εισπράξεις της αναιρεσείουσας ως ανερχόμενες για τα έτη 2002, 2003, 2004, 2005 2006 και 2007 σε 69.411.230, 68.719.601, 61.183.588, 57.878.926,56.663.647 και 52.461.583 ευρώ, για τους αναλογικούςσυνδρομητές και 28.464.522, 50.323.612, 67.151.447,76.721.584, 87.615.934 και 94.890.204 ευρώ, για τουςψηφιακούς συνδρομητές αντιστοίχως. Όμως μετά τηνπαράνομη και αντισυμβατική καταγγελία της συμβάσεως απότην αναιρεσίβλητη (όπως και την παράλληλη καταγγελίαόμοιων συμβάσεων με άλλες 8 ποδοσφαιρικές ανώνυμεςεταιρίες, με υποκίνηση της "ΑlΡΗΑ ΨΗΦΙΑΚΗ ΣΥΝΘΕΣΗ") ητηλεθέαση των προγραμμάτων της αναιρεσείουσας μειώθηκε σεποσοστό 45,47% (με αντίστοιχη άνοδο εκείνης) και ενόψειαυτού του ποσοστού τα έσοδα της αναιρεσείουσας για τα έτη 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 και 2007 ανήλθαν σε 42.817.265,42.390.624, 37.741.932, 35.703.406, 34.966.082 και32.361.644 ευρώ από αναλογικούς συνδρομητές και17.588.729, 31.042.807, 41.423.287, 47.326.757, 54.047.085 και 58.534.318 ευρώ από ψηφιακούς συνδρομητές αντιστοίχως. Έτσι προκύπτει, από την διαφορά αναμενόμενης και μειωμένης εισροής εσόδων, απώλεια αυτών για τα έτη 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 και 2007, ανερχόμενη σε 26.593.965, 26.328.972, 23.441.656, 22.175.520, 21.717.565 και 20.099.939 ευρώ από αναλογικούς συνδρομητές και 10.905.793, 19.280.805, 25.728.160, 29.394.827, 33.568.849 και 36.355.866 ευρώ από ψηφιακούς συνδρομητές αντιστοίχως. Η απώλεια αυτή εσόδων επιμερίζεται στις ομάδες Α και Β Εθνικής κατηγορίας κατά τα ποσοστά της αξίας των συμβολαίων τηλεοπτικών δικαιωμάτων τους 85,82% και 14,18% αντιστοίχως, από τον υπολογισμό της οποίας προκύπτει απώλεια εσόδων από ομάδες Β κατηγορίας (στις οποίες ανήκε τότε και η αναιρεσίβλητη) για τα έτη 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 και 2007, ανερχόμενη σε 3.772.064, 3.734.478, 3.324.943, 3.145.356, 3.080.400, και 2.850.957 ευρώ από αναλογικούς συνδρομητές και σε 1.564.868, 2.734.772, 3.649.259, 4.169.336, 4.761.375 και 5.156.686 ευρώ από ψηφιακούς συνδρομητές αντιστοίχως. Επ' αυτών η αναιρεσίβλητη, για τη απώλεια τους συνέβαλε κατά το προμνημονευόμενο ποσοστό βαρύτητάς της 33,33%, σε σχέση με τις υπόλοιπες ομάδες Β' κατηγορίας που κατήγγειλαν επίσης τις συμβάσεις τους με την αναιρεσείουσα και επί του ποσού αυτού η συμμετοχή της αναιρεσείουσας, ενόψει συμμετοχής στα προγράμματα και της Multichoice, είναι το 65% προκειμένου για έσοδα από αναλογικές συνδρομές και 28,08 ευρώ για κάθε ψηφιακή συνδρομή. Έτσι η απώλεια εσόδων από αναλογικές και ψηφιακές συνδρομές λόγω καταγγελίας της συμβάσεως από την αναιρεσίβλητη ανήλθε σε 817.281 και 352.779, 809.137 και 611.463, 720.404 και 799.933, 681.494 και 896.016, 667.420 και 1.603, 185, 411.805 και 739.098 ευρώ για τα έτη 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 και 2007 και για το διάστημα από Απρίλιο έως Δεκέμβριο του 2001 339.056 και 92.841 ευρώ. Από τα ως άνω ποσά η αναιρεσείουσα αφαιρεί τις βαρύνουσες αυτή με τη σύμβαση δαπάνες για υποχρεώσεις της αναιρεσίβλητης προς τρίτους και το υπολειπόμενο ποσό εσόδων διαμορφώνεται σε 4.434.297 ευρώ. Το ποσό αυτό ζητεί με την αγωγή η αναιρεσείουσα να αναγνωρισθεί ότι υπέχει υποχρέωση να της καταβάλει η αναιρεσίβλητη λόγω ενδοσυμβατικής (από υπερημερία), αλλά και με βάση αδικοπρακτική ευθύνη της, ενόψει της καταχρηστικής και αντίθετης προς τα χρηστά ήθη συμπεριφορά της. Με το ως άνω περιεχόμενο, (όπως τούτο δέχεται και η προσβαλλόμενη απόφαση), η αγωγή είναι επαρκώς ορισμένη και νόμιμη, τόσον ως προς την ενδοσυμβατική όσον και ως προς την εξωσυμβατική εν προκειμένω ευθύνη της αναιρεσίβλητης στηριζόμενη διατάξεις των άρθρων 84 παρ. 1 και 2 του ν. 2775/1999, 361, (672 και 766 αναλόγως εφαρμοζόμενα), 174, 180, 330 εδ. β' 281, 919, 297, 298, 343 του ΑΚ, 70 Κ.Πολ.Δ, καθ' όσον ειδικότερα προς θεμελίωση του αγωγικού αιτήματος αποζημιώσεως για διαφυγόντα κέρδη της αναιρεσείουσας, εξαιτίας της χωρίς σπουδαίο λόγο, κατά κατάχρηση δικαιώματος και εναντίον των χρηστών ηθών, καταγγελίας από την αναιρεσίβλητη της μεταξύ αυτών συμβάσεως παραχωρήσεως τηλεοπτικών δικαιωμάτων, αναφέρονται συγκεκριμένα περιστατικά, που καθιστούσαν πιθανό, ενόψει και των ληφθέντων προπαρασκευαστικών μέτρων, το προσδιοκώμενο κέρδος της αναιρεσείουσας και ήταν ικανά, από άποψη επάρκειας και πληρότητας του δικογράφου της αγωγής, κατά την έννοια του άρθρου 216 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ., να υπαχθούν στην ουσιαστική διάταξη του άρθρου 298 ΑΚ (σε συνδυασμό με τις προαναφερόμενες διατάξεις) ήτοι αναφέρονται: α) Η πραγματική κατάσταση, την οποία είχε διαμορφώσει η αναιρεσείουσα με την προοπτική να εκμεταλλευθεί το προς αυτή παραχωρηθέν από την αναιρεσίβλητη δικαίωμα τηλεοπτικής μετάδοσης ποδοσφαιρικών αγώνων, μαζί με ανάλογα δικαιώματα που είχαν παραχωρηθεί σ' αυτή από άλλες ποδοσφαιρικές ανώνυμες εταιρίες, λόγω της προνομιακής θέσης της στις τηλεοπτικές επιχείρησες β) Τα αντικειμενικά γεγονότα που προσδιόριζαν το βαθμό αξιοπιστίας και το δείκτη τηλεθέασης της αναιρεσείουσας μεταξύ των επιχειρήσεων μετάδοσης τηλεοπτικών προγραμμάτων πριν από την καταγγελία της συμβάσεως και η μετά από αυτή υποβαθμισμένη αξιολόγηση και μειωμένη προτίμησή της από το τηλεοπτικό κοινό. γ) Η αντισυμβατική αλλά και εκ προθέσεως και κατά παράβαση των χρηστών ηθών λύση της συμβάσεως παραχωρήσεως από την αναιρεσίβλητη, η οποία έπραξε τούτο ενώ είχε λάβει μεγάλο μέρος της αντιπαροχής της αναιρεσείουσας, αδιαφορώντας για τις δαπάνες στις οποίες η τελευταία είχε υποβληθεί και τους επιχειρηματικούς προγραμματισμούς της και δίνοντας συγχρόνως με αθέμιτο τρόπο σημαντικό προβάδισμα στη ανταγωνίστριά της, που προέκρινε να την αντικαταστήσει, με μοναδικό κριτήριο το υψηλότερο αντάλλαγμα (μίσθωμα) που εκείνη της προσέφερε. δ) Ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της καταγγελίας της σύμβασης από την αναιρεσίβλητη και της μείωσης των εσόδων της αναιρεσείουσας. ε) Ο επιμερισμός της ευθύνης της αναιρεσίβλητης για τη μείωση των εσόδων της αναιρεσείουσας σε ποσοστό (33,33 %) της συμβολής όλων των ποδοσφαιρικών εταιριών της ίδιας (Β' Εθνικής) κατηγορίας που κατήγγειλαν τις συμβάσεις τους με την αναιρεσείουσα και τα ποσοστά συμβολής κάθε κατηγορίας στη συνολική τηλεθέαση, η συνολική τηλεθέαση πριν από την καταγγελία και για καθένα από τα έτη της συμβάσεως, η μείωση των αντίστοιχων ποσοστών της αναιρεσείουσας, η προκύπτουσα διαφορά και η επί της διαφοράς αυτής για κάθε έτος αναγωγή της συμμετοχής της αναιρεσίβλητης, όπως και ο επιμερισμός του ποσού των απωλεσθεισών αναλογικών και ψηφιακών συνδρομών μεταξύ της αναιρεσείουσας και της διαχειρίστριας της αντισυμβαλλόμενης εταιρίας MULTICHOICE HELLAS ΑΕ, κατά τα συμφωνημένα μεταξύ τους ποσοστά. Αντιθέτως δεν ήταν απαραίτητο, για το ορισμένο του δικογράφου της αγωγής, να αναφέρονται άλλοι περαιτέρω αστάθμητοι παράγοντες και περιστατικά, που μπορούσαν να διαμορφώσουν σε διαφορετικό μέγεθος το από τις οικείες συμβάσεις παραχωρήσεως προκύπτον ποσοστό (33,33%) βαρύτητας συμμετοχής της αναιρεσίβλητης στους αγώνες Β' εθνικής κατηγορίας, σε σχέση με το σύνολο των ποδοσφαιρικών οργανώσεων της ίδιας κατηγορίας, οι οποίες κατήγγειλαν τις συμβάσεις τους με την αναιρεσείουσα, γιατί αυτά τα περιστατικά μπορούσαν να προκύψουν από την ανάλυση των αποδείξεων. Το Εφετείο, με το να απορρίψει το αγωγικό αίτημα αποζημιώσεως τόσο ως προς την ενδοσυμβατική όσον και ως προς την αδικοπρακτική θεμελίωσή του, ως αόριστο και ανεπίδεκτο δικαστικής εκτιμήσεως, κρίνοντας ότι η αναιρεσείουσα "για να προσδιορίσει την (αγωγική) αξίωσή της καταφεύγει σε ένα πολύπλοκο και σε μεγάλο βαθμό αυθαίρετο, αντιφατικό, αόριστο και με αρκετά αστάθμητα και απρόσφορα στοιχεία, τρόπο υπολογισμού..., χωρίς να εξηγεί επαρκώς γιατί καθορίζει το ποσοστό βαρύτητας της πρώτης εναγομένης (αναιρεσίβλητης) στη Β' κατηγορία σε 33,33 %, αφού η αναφορά της στην αξία της σχετικής σύμβασης τηλεοπτικής μετάδοσης των αγώνων της δεν είναι αρκετή, ως εξαρτώμενη η αξία αυτή από τις διαπραγματευτικές ικανότητες των μερών...", αξίωσε για το σχηματισμό της περί νομικής και ποσοτικής επάρκειας της αγωγής κρίσης του, σχετικά με τον εφαρμοστέο ουσιαστικό κανόνα του άρθρου 298 του Α.Κ., περισσότερα από τα απαιτούμενα από την εν λόγω διάταξη στοιχεία για τη θεμελίωση του ασκούμενου δικαιώματος αποζημιώσεως. Επομένως είναι βάσιμοι οι εκ του άρθρου 559 αρ. 1 και 14 του Κ.Πολ.Δ. λόγοι αναιρέσεως. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που απέρριψε ως αόριστο το αγωγικό αίτημα αποζημιώσεως για διαφυγόντα κέρδη της αναιρεσείουσας και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, μόνο κατά το άνω αναιρούμενο μέρος (κεφάλαιο).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 6613/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, ως προς το αναφερόμενο στο σκεπτικό κεφάλαιο αυτής.
Παραπέμπει ως προς το κεφάλαιο αυτό την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές. Και
Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας από τρεις χιλιάδες (3000) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Μαρτίου 2010.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Απριλίου 2010.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ