Αριθμός 263/2023
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Α2' Πολιτικό Τμήμα
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου, Κυριάκο Μπαμπαλίδη, Γεώργιο Αυγέρη και Μαρί Δεργαζαριάν - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 21 Μαρτίου 2022, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Των αναιρεσειουσών: 1) μονοπρόσωπης εταιρίας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "... ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα και 2) Δ. Τ. του Α., κατοίκου ... Εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Ελένη Καγκλή, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.
Της αναιρεσιβλήτου: Α. συζύγου Χ. Α., το γένος Γ. Τ., κατοίκου ..., η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με τη με γενικό αριθμό κατάθεσης 39304/2016 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις 1668/2017 του ίδιου Δικαστηρίου και 4913/2019 του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.
Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείουσες με την από 23-12-2019 αίτησή τους.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο οι αναιρεσείουσες, όπως σημειώνεται πιο πάνω.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τις διατάξεις του άρθρου 576 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, αν κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανιστεί κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ή εμφανισθεί και δεν λάβει μέρος, με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως ποιος επισπεύδει τη συζήτηση. Αν την επισπεύδει ο απολιπόμενος διάδικος η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, αν όμως την επισπεύδει ο αντίδικός του, τότε ερευνάται αν ο απολιπόμενος ή ο μη παριστάμενος, με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, διάδικος, κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση, παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί, ενώ σε αποφατική περίπτωση κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση (ΟλΑΠ 14/2015). Στην προκειμένη περίπτωση, από την υπ' αριθ. 6931/13-10-2021 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας της περιφέρειας του Εφετείου Αθηνών (με έδρα το Πρωτοδικείο Αθηνών) Α. Π., την οποία επικαλούνται και προσκομίζουν νόμιμα οι αναιρεσείουσες, με επιμέλεια των οποίων προσδιορίστηκε η συζήτηση της ένδικης αίτησης για την ορισθείσα δικάσιμο της 21-3-2022, προκύπτει ότι αντίγραφο της άνω αίτησης, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την ως άνω δικάσιμο, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στην αναιρεσίβλητη. Από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά του Δικαστηρίου τούτου προκύπτει ότι κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας νόμιμη δικάσιμο της υποθέσεως, κατά την οποία συζητήθηκε η υπόθεση με εκφώνησή της από τη σειρά του οικείου πινακίου, δεν εμφανίσθηκε η αναιρεσίβλητη ούτε κατέθεσε δήλωση σύμφωνα με το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ. Επομένως, εφόσον η απολιπόμενη αναιρεσίβλητη έχει κλητευθεί νομίμως πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία της, σύμφωνα με την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 68, 73 και 556 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι κύρια θετική προϋπόθεση για την άσκηση του ενδίκου μέσου της αναίρεσης αποτελεί και η ύπαρξη έννομου συμφέροντος στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος. Το έννομο συμφέρον για την άσκηση αναίρεσης του διαδίκου που νίκησε ή νικήθηκε πρέπει να υπάρχει τόσο κατά τον χρόνο άσκησης όσο και κατά τον χρόνο της συζήτησής της και απαιτείται όχι μόνο γενικώς για το παραδεκτό της αίτησης αναίρεσης, αλλά και ειδικώς για κάθε επιμέρους λόγο αναίρεσης. Ειδικότερα το έννομο συμφέρον προκύπτει από τη βλάβη που υπέστη ο διάδικος από την προσβαλλόμενη απόφαση, πρέπει δε να είναι ατομικό και άμεσο του διαδίκου ο οποίος υφίσταται τη βλάβη. Βλάβη υπάρχει όταν απορρίπτονται ολικά ή μερικά οι αιτήσεις του αναιρεσείοντος ή γίνονται ολικά ή μερικά έναντι αυτού οι αιτήσεις του αντιδίκου του, υπέρ του οποίου η προσβαλλόμενη περιέχει σχετική διάταξη (ΑΠ 1163/2019, ΑΠ 985/2015, ΑΠ 2134/2014). Η συνδρομή του εννόμου συμφέροντος, η οποία ερευνάται και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο κρίνεται από την προσβαλλόμενη απόφαση. Εφόσον δε το έννομο συμφέρον δεν θεμελιώνεται στο δικόγραφο της αναίρεσης ή δεν προκύπτει από τα στοιχεία της δικογραφίας, ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως απαράδεκτος (ΑΠ 319/2022, ΑΠ 1163/2019). Στην προκειμένη περίπτωση, η αγωγή πού άσκησε η αναιρεσίβλητη-ενάγουσα, καθό μέρος στρεφόταν κατά της δεύτερης εναγομένης, ήδη δεύτερης αναιρεσείουσας, απορρίφθηκε από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ως κατ' ουσία αβάσιμη. Στη συνέχεια, αμφότερες οι εναγόμενες (αναιρεσείουσες) άσκησαν έφεση κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, η οποία, ως προς τη δεύτερη αναιρεσείουσα απορρίφθηκε με την προσβαλλομένη απόφαση ως απαράδεκτη, καθόσον ως νικήσασα διάδικος, μετά την απόρριψη της αγωγής ως προς αυτήν, δεν είχε έννομο συμφέρον στην άσκηση της έφεσης. Μετά ταύτα άσκησε από κοινού με την πρώτη αναιρεσείουσα την υπό κρίση αίτηση αναίρεσης. Στο αναιρετήριο, όμως, δεν περιέχεται συγκεκριμένος λόγος αναίρεσης, από αυτούς που διαλαμβάνονται στο άρθρο 559 του ΚΠολΔ, με τον οποίο να αποδίδεται νομική πλημμέλεια στην προσβαλλόμενη απόφαση ως προς τη δεύτερη αναιρεσείουσα, ούτε διαλαμβάνεται ισχυρισμός σχετικά με το έννομο συμφέρον της για την άσκηση της ένδικης αίτησης. Επομένως, σύμφωνα με την προηγηθείσα σκέψη, ως προς τη δεύτερη αναιρεσείουσα η ένδικη αίτηση αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, λόγω της μη ύπαρξης εννόμου συμφέροντος της συγκεκριμένης διαδίκου για την άσκηση αυτής.
Αφανής ή μετοχική εταιρεία, είναι η προσωπική, χωρίς νομική προσωπικότητα και εταιρική περιουσία εταιρεία, με απουσία ανάπτυξης του εταιρικού δεσμού προς τα έξω, στην οποία ο μεταξύ των εταίρων εταιρικός δεσμός καταλαμβάνει τις προς τα έσω σχέσεις των εταίρων. Ειδικότερα, οι αφανείς εταίροι μετέχουν μόνον ενοχικά στα αποτελέσματα της δραστηριότητας του εμφανούς εταίρου και όχι ως κοινωνοί των δικαιωμάτων και συνοφειλέτες των υποχρεώσεων που δημιουργεί η δράση του εμφανούς, συμμετέχοντας μόνο στη κατανομή των κερδών και ζημιών που προκύπτουν από τη δράση του εμφανούς, ενώ προς τα έξω εμφανίζεται ένας εταίρος (ή περισσότεροι), που ονομάζεται εμφανής, προς διάκριση από τους αφανείς, ο οποίος αναπτύσσει δραστηριότητα έναντι των τρίτων ιδίω ονόματι (ΑΠ 1234/2015). Επίσης, από τις διατάξεις των άρθρων 47-50 ΕμπΝ, όπως ίσχυαν προ της καταργήσεως των με το άρθρο 294 παρ. 2 του Ν.4072/2012 και εφαρμόζονται εν προκειμένω κατ' άρθρο 294 παρ. 1 του αυτού ως άνω νόμου, προκύπτει, ότι η αφανής εταιρεία, στην οποία εφαρμόζονται, εφόσον δεν αντιτίθενται στον ιδιάζοντα χαρακτήρα της, οι διατάξεις περί εταιρειών του ΑΚ, δηλαδή τα άρθρα 741 επ. αυτού, συνιστάται ατύπως και δεν έχει νομική προσωπικότητα, ούτε δική της περιουσία, διαφορετική από την περιουσία των εταίρων. Οι εταιρικές εισφορές, για τις οποίες υπάρχει υποχρέωση όλων των εταίρων, δεν μεταβιβάζονται στην εταιρεία, αλλά χρησιμοποιούνται από τον εμφανή εταίρο για την πραγματοποίηση του εταιρικού σκοπού, ο εταίρος δε αυτός υποχρεούται καθετί που ως διαχειριστής αποκτά στο όνομά του να το καταστήσει κοινό όλων των εταίρων, κατά τον λόγο της εταιρικής μερίδας εκάστου (ΑΠ 227/2012). Η αφανής εταιρεία λύεται για τους ίδιους λόγους για τους οποίους λύεται και η αστική εταιρεία με εφαρμογή των άρθρων 765 επ. ΑΚ. Μεταξύ των λόγων λύσεως της εταιρείας περιλαμβάνεται και η καταγγελία, που επιφέρει τα αποτελέσματά της, έστω και αν δεν υπάρχει σπουδαίος λόγος (άρθρο 766 ΑΚ). Μετά τη λύση της αφανούς εταιρείας δεν απαιτείται να επακολουθήσει υποχρεωτικά στάδιο εκκαθαρίσεως, διότι δεν υπάρχει εταιρική περιουσία, εφόσον ο εμφανής εταίρος εμπορεύεται ατομικά έναντι των τρίτων, με αποτέλεσμα να είναι παραδεκτή η άσκηση αγωγής εκ μέρους του αφανούς εταίρου, κατ` ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 779 έως 782 ΑΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 719 ΑΚ, κατά του εμφανούς εταίρου προς απόδοση σ` αυτόν της ανήκουσας στον ίδιο μερίδας από τα εταιρικά κέρδη, καθώς και της εισφοράς του, είτε μεταβίβασε αυτήν κατά κυριότητα στον εμφανή συνεταίρο του, προς άσκηση της εταιρικής εμπορικής δραστηριότητας, ως ατομικής του τελευταίου, είτε παρέμεινε κύριος αυτής, τάσσοντας όμως αυτήν κατά προορισμό στην εξυπηρέτηση του εταιρικού σκοπού με παραχώρηση της χρήσης της μόνο στον εμφανή εταίρο, χωρίς να προηγηθεί εκκαθάριση, εκτός αν έχει συμφωνηθεί το αντίθετο μεταξύ των εταίρων (άρθρο 361 ΑΚ) ή αν το δικαστήριο κρίνει ότι είναι απαραίτητη η εκκαθάριση, διότι από την παράλειψή της επέρχεται σύγχυση, υπό την προϋπόθεση ότι μετά τη λύση της εταιρείας υπάρχει υπόλοιπο σε μετρητά καλύπτον τη ζητούμενη προς απόδοση εισφορά. Κατά το στάδιο αυτό, το οποίο δεν αποτελεί κατά κυριολεξία εκκαθάριση, αλλά διακανονισμό των εταιρικών δοσοληψιών, μετά τον οποίο θα κριθούν οι ενοχικές αξιώσεις των αφανών εταίρων για απόδοση των εισφορών ή για απόληψη κερδών ή και η υποχρέωση αυτών συμμετοχής στις ζημίες, εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις του Α.Κ. για την εκκαθάριση (ΑΠ 178/2022, ΑΠ 227/2012, ΑΠ 846/2012, ΑΠ 1038/2010). Πράγματι, από τον συνδυασμό των άρθρων 779 ΑΚ, που ορίζει ότι σε περίπτωση που η εισφορά συνίσταται στη χρήση ορισμένων πραγμάτων, αυτά αποδίδονται αυτούσια, 780 ΑΚ, που ρυθμίζει τον τρόπο εκκαθάρισης της εταιρείας αν υπάρχουν κοινά χρέη των εταίρων απέναντι σε τρίτους και μεταξύ τους και τα της επιστροφής των εισφορών, 781 ΑΚ, περί μετατροπής του ενεργητικού σε χρήμα για τις ανάγκες της εκκαθάρισης, 782 ΑΚ, περί διανομής του τελικά απομένοντος υπολοίπου μεταξύ των εταίρων και 719 ΑΚ, που ορίζει ότι ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα καθετί που έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή που απέκτησε από την εκτέλεσή της, προκύπτει, ότι ο αφανής (εταίρος) δικαιούται να απαιτήσει την εισφορά του σε χρήμα μετά τη λύση της εταιρείας, αν αυτή υπάρχει στο ενεργητικό της είτε γιατί δεν δαπανήθηκε, για τις ανάγκες της εταιρείας, είτε γιατί καλύπτεται από το υπόλοιπο της εκκαθάρισης των σχετικών λογαριασμών (ΑΠ 1355/2019, ΑΠ 393/2006, ΑΠ 116/2013, ΑΠ 1234/2015). Εξάλλου, ως αποκτηθείσα από την εταιρική δραστηριότητα περιουσία νοείται και η υπεραξία της εταιρικής επιχείρησης ως συνόλου, που δημιουργείται επιπλέον της τρέχουσας συναλλακτικής αξίας των συγκροτούντων αυτή επί μέρους υλικών περιουσιακών στοιχείων, και οφείλεται στην καλή φήμη, την πελατεία και την καλή πορεία των εταιρικών υποθέσεων, σε συνδυασμό προς την επωνυμία ή το σήμα της επιχείρησης που έχουν επικρατήσει στην αγορά. Η υπεραξία θεωρείται ότι υφίσταται ανά πάσα στιγμή, η εξ αυτής ωφέλεια όμως αποκτάται μόνο σε περίπτωση μεταβίβασης της επιχείρησης λόγω πώλησης, συγχωνεύσεως ή και λόγω μεταβίβασης της εταιρικής μερίδας στους απομένοντες ή σε νέο εταίρο, εφόσον ο τελευταίος εξακολουθεί να ασκεί την ίδια επιχειρηματική δραστηριότητα χρησιμοποιώντας την ίδια επωνυμία ή άλλα διακριτικά στοιχεία της εταιρίας. Αντιθέτως δεν υφίσταται υπεραξία στην περίπτωση της λύσης και παύσης της δραστηριότητας της εταιρίας (ΑΠ 1192/2019). Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 εδ. α` του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005). Με τον λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λ.π. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ` ουσίαν (ΟλΑΠ 27 και 28/1998). Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Από τη διάταξη αυτή, που αποτελεί κύρωση της παραβάσεως του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία), δηλαδή όταν τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά της για κρίσιμο ζήτημα συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης. Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΟλΑΠ 18/08, ΟλΑΠ 15/2006). Τα νομικά ή πραγματικά επιχειρήματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, που συνέχονται με την ερμηνεία του νόμου ή την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές διαμορφωτικές του αποδεικτικού πορίσματος του δικαστηρίου και, επομένως, αιτιολογία της απόφασης ικανή να ελεγχθεί αναιρετικά με τον παραπάνω λόγο για ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα, ούτε ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν το δικαστήριο της ουσίας δεν ανέλυσε ιδιαιτέρως ή διεξοδικά τα επιχειρήματα των διαδίκων που δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς τους (ΟλΑΠ 6/2006, ΑΠ 10/2021, ΑΠ 50/2020, ΑΠ 1075/2019, ΑΠ 708/2017).
Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε με την προσβαλλομένη απόφασή του, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος, τα ακόλουθα: "Η ενάγουσα, Α. Α., το γένος Γ. Τ. (αναιρεσίβλητη) και η δεύτερη εναγομένη, Δ. θυγατέρα Α. Τ. (δεύτερη αναιρεσείουσα) είναι πρώτες εξαδέλφες, ως τέκνα δύο αδελφών, των Γ. και Α. Τ.. Οι τελευταίοι, δραστηριοποιούνταν από κοινού, επί πολλά έτη στο χώρο της εστίασης με τη λειτουργία διαφόρων καταστημάτων εστίασης, κυλικείων και αναψυκτηρίων, έχοντας συστήσει διάφορες εταιρίες, μεταξύ των οποίων, η ομόρρυθμη εταιρία, "... ΟΕ", η ετερόρρυθμη εταιρία, "... και Σία ΕΕ" και η εταιρία περιορισμένης ευθύνης, "Γενικές Επιχειρήσεις …", στις οποίες μετά το θάνατο του πατέρα της ενάγουσας, Γ. Τ., υπεισήλθε η ενάγουσα και η μητέρα της. Στον ίδιο χώρο της εστίασης δραστηριοποιούταν και η δεύτερη εναγομένη, συμμετέχοντας και αυτή σε διάφορες εταιρίες, με σκοπό την εκμετάλλευση αναψυκτηρίων, κυλικείων, κλπ. Στα πλαίσια της δράστηριότητάς της αυτής, η δεύτερη εναγομένη συμμετείχε στην ετερόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία, "... και Σία ΕΕ", που είχε συσταθεί το έτος 1998, από το Δ. Α., ως ομόρρυθμο μέλος και την ίδια (δεύτερη εναγομένη), τον πατέρα της, Α. Τ. και τον αδελφό της, Ι. Τ., ως ετερόρρυθμα μέλη και σκοπό την εκμετάλλευση καφετέριας, ζαχαροπλαστείου, εστιατορίου και άλλων συναφών καταστημάτων και έδρα μισθωμένο κατάστημα, στην περιοχή Α' του ..., ιδιοκτησίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Αθηνών - Πειραιώς, όπου ήδη λειτουργούσε επιχείρηση αναψυκτηρίου - ουζερί, γνωστό ως "...". Στις αρχές του έτους 2008, η ενάγουσα και η δεύτερη εναγομένη, η οποία κατ' εκείνο το χρόνο λειτουργούσε ατομική επιχείρηση, στον ..., που δραστηριοποιούταν σε υπηρεσίες παροχής γευμάτων, κυλικείων κλπ, συμφώνησαν για την από κοινού, με κοινές εισφορές, εκμετάλλευση του άνω αναψυκτηρίου, με τη μορφή της αφανούς εταιρίας, αόριστης διάρκειας, με εμφανή εταίρο τη δεύτερη εναγομένη και αφανή την ενάγουσα και συμμετοχή στις κερδοζημίες, κατά ποσοστά 70% και 30%, αντίστοιχα. Η προαναφερθείσα συμφωνία των άνω διαδίκων δεν καταρτίστηκε εγγράφως, λόγω της συγγενικής σχέσης και της ιδιαίτερης σχέσης εμπιστοσύνης που υπήρχε τότε μεταξύ τους. Για το αναψυκτήριο αυτό, λόγω της λήξης της προηγούμενης σύμβασης μίσθωσής του, είχε προκηρυχθεί από τις 15-2-2008, δημοπρασία (δημόσιος πλειοδοτικός διαγωνισμός), με ανοικτές προσφορές από την Πρόεδρο της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Αθηνών - Πειραιώς, κατά τις διατάξεις του πδ/τος 242/ 1996, για την εν νέου εκμίσθωσή του, για χρονικό διάστημα δέκα (10) ετών. Η διεξαγωγή της δημοπρασίας, είχε οριστεί ότι θα γίνει από την αρμόδια Επιτροπή Ανάπτυξης, στις 18-3-2008, ενώ ως τιμή εκκίνησης για την πλειοδοσία του καταβλητέου μισθώματος, ορίστηκε το ποσό των 17.000 ευρώ, αναπροσαρμοζόμενο από το δεύτερο μισθωτικό έτος και κάθε επόμενο έτος διάρκειας της σύμβασης, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στη διακήρυξη (όρος 4). Με τον όρο 5.9 της διακήρυξης ορίστηκε ότι, ο τελευταίος πλειοδότης που θα αναδειχθεί υποχρεούται να παρουσιάσει εγγυητή, ο οποίος θα υπογράψει τα πρακτικά της δημοπρασίας, καθιστάμενος υπεύθυνος σε ολόκληρο με τον πλειοδότη, για την εκπλήρωση των όρων της σύμβασης. Στη δημοπρασία αυτή, που διενεργήθηκε κατά τον τελευταίο χρόνο (18-3-2008) μετείχαν, μεταξύ άλλων, η ενάγουσα, κατόπιν συνεννόησης με τη δεύτερη εναγομένη, για την ενίσχυση του ανταγωνισμού, προσφέροντας μηνιαίο μίσθωμα, ποσού 17.050 ευρώ, η συμμετοχή της οποίας δεν έγινε αποδεκτή, καθώς η εγγυητική επιστολή που προσκόμισε δεν έφερε πλήρη στοιχεία και ως εκ περισσού, για το λόγο ότι ήταν μεσίτρια ακινήτων και όχι επαγγελματίας χώρων εστίασης, όπως απαιτείτο, λόγω του αντικειμένου της διακήρυξης και η δεύτερη εναγομένη, η οποία πρόσφερε μίσθωμα ποσού 21.000 ευρώ και αναδείχθηκε πλειοδότρια. Για τη δημοπρασία, εκδόθηκε η με αριθμό 5/2008 απόφαση της Νομαρχιακής Επιτροπής Ανάπτυξης της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Αθηνών - Πειραιώς, με την οποία ανακηρύχθηκε η δεύτερη εναγομένη ως τελικός πλειοδότης, με μηνιαίο μίσθωμα 21.000 ευρώ και εγγυητές, την ενάγουσα, για την εγγύηση της οποίας συναίνεσε ο σύζυγός της Χ. Α. και τον Ι. Τ. (αδελφό της δεύτερης εναγομένης), μέχρι του ποσού των 504.000 ευρώ (μισθώματα διετίας). Οι εγγυητές δε αυτοί, συνυπέγραψαν τα χειρόγραφα πρακτικά της δημοπρασίας. Ακολούθως, με τη με αριθμό 7/2008 απόφαση της ίδιας πιο πάνω Επιτροπής, αφού ελέγχθηκαν τα δικαιολογητικά που προσκόμισε η πλειοδότρια για τους εγγυητές και κρίθηκε, ότι τα προσφερόμενα από αυτούς ακίνητα έχουν αντικειμενική αξία που καλύπτει το απαιτούμενο από τη διακήρυξη ποσό μισθωμάτων διετίας (504.000 ευρώ), αποφασίστηκε η κατακύρωση της δημοπρασίας για την εκμίσθωση του άνω αναψυκτηρίου, στη δεύτερη εναγομένη και κλήθηκε η τελευταία για την υπογραφή του μισθωτηρίου. Στη συνέχεια, στις 8-10-2008, υπογράφηκε μεταξύ της δεύτερης εναγομένης, ως μισθώτριας και του ΝΠΔΔ με την επωνυμία, Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Αθηνών -Πειραιώς, ως εκμισθωτή, το υπό την ίδια ημεροχρονολογία ιδιωτικό συμφωνητικό μίσθωσης, με το οποίο η Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση εκμίσθωσε στη δεύτερη εναγομένη το άνω αναψυκτήριο - ουζερί, που βρίσκεται στην Α' περιοχή του ..., το οποίο λειτουργούσε παλαιότερα με την ονομασία ..., προκειμένου να χρησιμοποιηθεί ως αναψυκτήριο - ουζερί, για χρονικό διάστημα δέκα (10) ετών με μηνιαίο μίσθωμα, ποσού 21.000 ευρώ, για το πρώτο μισθωτικό έτος, αναπροσαρμοζόμενο στη συνέχεια ετησίως, κατά τα αναφερόμενα ειδικότερα στο συμφωνητικό. Για την ακριβή δε εκπλήρωση των όρων της σύμβασης, η δεύτερη εναγομένη κατέθεσε τη με αριθμό ... εγγυητική επιστολή καλής εκτέλεσης της Τράπεζας Eurobank, ποσού 25.200 ευρώ, που αντιστοιχούσε σε ποσοστό 10% του ετήσιου μισθώματος, η οποία συμφωνήθηκε ότι θα παραμείνει στην εκμισθώτρια καθόλη τη διάρκεια της μίσθωσης και θα επιστραφεί όταν λήξει η μίσθωση, εφόσον έχουν τηρηθεί όλοι οι όροι της. Το Νοέμβριο του έτους 2008, η δεύτερη εναγομένη, με τη με αριθμό ..5/14-11-2008 πράξη σύστασης μονοπρόσωπης εταιρίας περιορισμένης ευθύνης της συμβολαιογράφου Αθηνών, Ευαγγελίας Διονυσίου, συνέστησε την πρώτη εναγομένη, μονοπρόσωπη εταιρία περιορισμένης ευθύνης, με την επωνυμία, ... ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ" και το διακριτικό τίτλο, "... LOUNGE CAFΈ", με σκοπό την εκμετάλλευση της πιο πάνω επιχείρησης στο μισθωμένο αναψυκτήριο, με εταιρικό κεφάλαιο 25.000 ευρώ και μοναδική εταίρο την ίδια (δεύτερη εναγομένη), μετέχουσα με μία μερίδα συμμετοχής, αποτελούμενη από 500 εταιρικά μερίδια, ονομαστικής αξίας 50 ευρώ καθένα. Έκτοτε η εταιρία αυτή, υπεισήλθε στη θέση της δεύτερης εναγομένης στην αφανή εταιρία, αναλαμβάνοντας ως εμφανής εταίρος τη λειτουργία της επιχείρησης, μετά από συμφωνία μεταξύ της ενάγουσας και της δεύτερης εναγομένης. Ακολούθως, μετά τη σύσταση της πρώτης εναγομένης, η δεύτερη εναγομένη, με το από 22-12-2008 έγγραφό της προς τη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Αθηνών - Πειραιώς, ζήτησε την έγκριση της σύστασης εταιρίας, με τη μορφή μονοπρόσωπης ΕΠΕ και την υπεισέλευση αυτής, ως μισθώτριας στην άνω μισθωτική σύμβαση, αιτήματα που έγιναν αποδεκτά από την τελευταία Υπηρεσία, με το από 19-1-2009 έγγραφο, με τον όρο ότι η αρχική μισθώτρια, δεύτερη εναγομένη, θα εγγυηθεί την εμπρόθεσμη και προσήκουσα καταβολή των μισθωμάτων, ενεχόμενη αλληλεγγύως και σε ολόκληρο με την πρώτη εναγομένη. Κατόπιν δε αυτών, καταρτίστηκε το από 22-12-2010 ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποίησης μισθωτικής σύμβασης, με το οποίο η πρώτη εναγομένη, μονοπρόσωπη εταιρία υπεισήλθε στη μισθωτική σύμβαση και σε όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που απορρέουν από αυτή, η δε δεύτερη εναγομένη συμφωνήθηκε ότι είναι εγγυήτρια τόσο στην αρχική σύμβαση, όσο και στην τροποποιητική και ότι εγγυάται την προσήκουσα και εμπρόθεσμη καταβολή των μισθωμάτων και την τήρηση όλων των όρων της μισθωτικής σύμβασης, ενεχόμενη σε ολόκληρο με την πρώτη εναγομένη. Περαιτέρω, προκειμένου να ανταποκριθεί στις δαπάνες επισκευής του μισθίου, η πρώτη εναγομένη, στις 2-2-2009, κατάρτισε με την Τράπεζα Eurobank, τη με αριθμό .../25-2-2009 σύμβαση δανείου για την επισκευή επαγγελματικής στέγης, ποσού 200.000 ευρώ και τη με αριθμό .../25-2-2009 σύμβαση πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό, μέχρι του ποσού των 100.000 ευρώ. Στις συμβάσεις αυτές συμβλήθηκαν ως εγγυητές, οι Α. Τ., Ι. Τ. και Σ. Τ. (πατέρας, αδελφός και θεία, αντίστοιχα, της δεύτερης εναγομένης) και η ενάγουσα. Στα πλαίσια της άνω εταιρικής σχέσης και για τους σκοπούς λειτουργίας της επιχείρησης, η ενάγουσα διαπραγματεύτηκε και κατάρτισε σύμβαση προμήθειας οινοπνευματωδών ποτών με την ανώνυμη εταιρία, ... ΑΕΕ, ενώ παράλληλα απασχολείτο στο κατάστημα σε καθημερινή βάση, χωρίς να συνδέεται με σχέση εργασίας με τη δεύτερη εναγομένη, όντας επιφορτισμένη με την παρακολούθηση των εισπράξεων των σερβιτόρων. Κατά τη διάρκεια λειτουργίας της αφανούς εταιρίας, έγιναν συζητήσεις μεταξύ της πρώτης εναγομένης και της ενάγουσας, για την τροποποίηση του καταστατικού της πρώτης εναγομένης και την είσοδο της ενάγουσας στην πρώτη εναγομένη, με μερίδα συμμετοχής 30%, αντίστοιχη της συμμετοχής της, στην αφανή εταιρία. Στα πλαίσια αυτά, το Νοέμβριο του έτους 2010, η δεύτερη εναγομένη, ενεργώντας ως διαχειρίστρια και μοναδική εταίρος της πρώτης εναγομένης, με το με αριθμό πρωτοκ. .../3-11-2010 έγγραφο προς τη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Αθηνών - Πειραιώς, επικαλούμενη αντικειμενικές δυσκολίες και αλλαγές στη νομοθεσία της φορολογίας, ζήτησε να της παραχωρηθεί το δικαίωμα σύστασης νέας εταιρίας, χωρίς οποιαδήποτε αναφορά σε συγκεκριμένους εταίρους, αίτημα το οποίο έγινε αποδεκτό από την εκμισθώτρια με το από 11-11-2010 έγγραφό της, με την προϋπόθεση ότι θα υπάρξει ως εκ τρίτου συμβαλλόμενη, η μισθώτρια, ως εγγυήτρια. Μετά την αποδοχή του παραπάνω αιτήματος, η πρώτη εναγομένη επανήλθε με το από 23-12-2010 νέο έγγραφο προς την εκμισθώτρια, με το οποίο ζήτησε να της παραχωρηθεί το δικαίωμα τροποποίησης του καταστατικού της, προκειμένου να γίνει μεταβίβαση μεριδίων από τη δεύτερη εναγομένη, μοναδική εταίρο της, προς την ενάγουσα Α. Α., αλλά και προς τον αδελφό της (δεύτερης εναγομένης), Ι. Τ., ώστε οι τελευταίοι να εισέλθουν στην εταιρία. Και το αίτημα αυτό έγινε δεκτό με το με αριθμό πρωτοκ. .../6-4-2011 έγγραφο της εκμισθώτριας, ωστόσο δεν έλαβε χώρα η πιο πάνω μεταβίβαση και η σύσταση της νέας εταιρίας περιορισμένης ευθύνης, με τη συμμετοχή τόσο της ενάγουσας, όσο και του Ι. Τ., η οποία θα εκμεταλλευόταν την άνω επιχείρηση. Ακολούθως, το έτος 2011, ανέκυψαν προβλήματα και εντάσεις μεταξύ των διαδίκων, λόγω της μη υλοποίησης της πιο πάνω συμφωνίας, για τη σύσταση της νέας εταιρίας περιορισμένης ευθύνης, η οποία (μη υλοποίηση), αποδόθηκε από την ενάγουσα, στη δεύτερη εναγομένη. Για τη συμπεριφορά αυτή των εναγομένων, διαμαρτυρήθηκε η ενάγουσα με την από 2-2-2012 εξώδικη διαμαρτυρία - δήλωση - πρόσκληση, που επιδόθηκε στην πρώτη εναγομένη στις 9-3-2012. Με την εξώδικη αυτή, η ενάγουσα ισχυρίστηκε ότι της είχε υποσχεθεί ρητά ότι θα τροποποιούσε το καταστατικό της πρώτης εναγομένης και θα της μεταβίβαζε εταιρικά μερίδια προκειμένου να εισέλθει σ' αυτή, ως νέα εταίρος με ποσοστό 30% και ότι παρά το γεγονός ότι είχε υποβάλει αίτημα στη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση περί έγγραφης συναίνεσης, σχετικά με την πρόσληψη συνεταίρου, η οποία απάντησε καταφατικά, η ίδια αρνήθηκε να προβεί στις απαραίτητες ενέργειες, ώστε να καταστεί αυτή και τυπικά συνεταίρος, αντίθετα αδιαφορεί και δεν τηρεί τα συμφωνημένα, αν και γνωρίζει ότι η ίδια έχει εγγυηθεί προς τη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση, με την προσωπική της περιουσία και έχει καταβάλει μετρητά χρήματα για τη λειτουργία της επιχείρησης, την κάλεσε δε σε προθεσμία πέντε ημερών από τη λήψη της εξώδικης να τηρήσει τα συμφωνημένα και συγκεκριμένα να προβεί σε όλες τις αναγκαίες ενέργειες, προκειμένου να τροποποιήσει το καταστατικό της πρώτης εναγομένης και να της μεταβιβάσει εταιρικά μερίδια, ώστε να συμμετάσχει σ' αυτή, ως νέος εταίρος, με ποσοστό συμμετοχής 30%. Απαντώντας στην εξώδικη αυτή, η πρώτη εναγομένη, με την από 16-3-2012 εξώδικη, που επιδόθηκε στην ενάγουσα, στις 16-3-2012, αφού ισχυρίστηκε ότι ανάμεσα στην εταίρο της (δεύτερη εναγομένη), τον Ι. Τ. και την ίδια (ενάγουσα) υπήρξαν διαπραγματεύσεις, προκειμένου να συμφωνηθούν και να καθοριστούν οι όροι με τους οποίους θα μετείχε στην εταιρία και ότι μέχρι τότε δεν είχε επέλθει συμφωνία, διαμαρτυρήθηκε για το περιεχόμενο της πιο πάνω εξώδικης, υποστηρίζοντας ότι διαλαμβάνονται αναλήθειες σ' αυτό και δήλωσε ότι είναι στη διάθεσή της, προκειμένου να καταλήξουν σε οριστική συμφωνία. Τελικά, σύσταση εταιρίας περιορισμένης ευθύνης με τη συμμετοχή και της ενάγουσας, δεν υπήρξε, όπως ήδη αναφέρθηκε, αντίθετα, τον Απρίλιο του έτους 2012 η πρώτη εναγομένη, μονοπρόσωπη εταιρία, δια της διαχειρίστριας και νομίμου εκπροσώπου αυτής, δεύτερης εναγομένης, κατάγγειλε σιωπηρά τη σύμβαση της αφανούς εταιρίας, με την αλλαγή κλειδαριών του καταστήματος, αποβάλλοντας έτσι, την ενάγουσα από αυτό. Οι ισχυρισμοί της πρώτης εναγομένης, που διαλαμβάνονται στον τρίτο λόγο της έφεσής της, ότι, ουδέποτε καταρτίστηκε μεταξύ αυτής και της ενάγουσας σύμβαση αφανούς εταιρίας, ουδέποτε η ενάγουσα παρείχε εγγύηση ως αφανής εταίρος, στην εκμισθώτρια Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση και στα επιισκευαστικά δάνεια που έλαβε από τη Eurobank, αλλά η εγγύηση δόθηκε στο πλαίσιο της εξαιρετικής συγγενικής σχέσης τους, καθώς και ότι ουδέποτε η ενάγουσα κατάρτισε συμβάσεις με προμηθευτές και ουδέποτε απασχολήθηκε η ίδια στην επιχείρηση, δεν αποδείχθηκαν βάσιμοι από τα προσκομιζόμενα αποδεικτικά στοιχεία. Αντίθετα, αποδείχθηκε ότι καταρτίστηκε άτυπα σύμβαση αφανούς εταιρίας, αρχικά μεταξύ της ενάγουσας και της δεύτερης εναγομένης, ως εμφανούς εταίρου στη θέση της οποίας στη συνέχεια υπεισήλθε η δεύτερη (σ. ορθό η πρώτη) εναγομένη, κατά τα προεκτεθέντα και ότι η ενάγουσα συμμετείχε ενεργά στη λειτουργία της επιχείρησης, ως αφανής εταίρος, παρέχοντας εγγυήσεις προς την εκμισθώτρια για την προσήκουσα καταβολή του μισθώματος και προς τη Eurobank, κατά την κατάρτιση των άνω δανειακών συμβάσεων για τις ανάγκες επισκευής του καταστήματος, συμβαλλόμενη στην κατακυρωτική έκθεση για τη δημοπρασία και στις δανειακές συμβάσεις, με προσημείωση υποθήκης, επί ακινήτου συνιδιοκτησίας της κατά ποσοστό 33,3%, εξ αδιαιρέτου, ήτοι ενός οικοπέδου με οικία, που βρίσκεται στη ..., επί της οδού ... και επί ενός διαμερίσματος του τέταρτου ορόφου και μιας αποθήκης του υπογείου ορόφου πολυκατοικίας που έχει ανεγερθεί επί οικοπέδου που βρίσκεται στον ..., επί της οδού ..., που ανήκε στην κυριότητα αυτής και του συζύγου της,.... Οι ισχυρισμοί της πρώτης εναγομένης, που διαλαμβάνονται στον τρίτο λόγο της έφεσής της, ότι η ενάγουσα ελευθερώθηκε από την εγγύηση για τα μισθώματα, καθώς μετά την καταβολή της εγγυητικής επιστολής από τη δεύτερη εναγομένη, δεν συμβλήθηκε στο μισθωτήριο, ως εγγυήτρια και ότι το ακίνητο το οποίο προσέφερε, επί του άνω ακινήτου που βρίσκεται στον ..., ήταν ήδη προσημειωμένο, δεν κρίνονται βάσιμοι, καθόσον η ενάγουσα από κοινού με το σύζυγό της, υπέγραψε την κατακυρωτική έκθεση με την ιδιότητα της εγγυήτριας, σύμφωνα με τον παραπάνω όρο της δημοπρασίας, ενώ το γεγονός ότι το ακίνητο της ενάγουσας έφερε προσημείωση, δεν εμπόδισε την κατακύρωση της δημοπρασίας στη δεύτερη εναγομένη. Επίσης, η ενάγουσα παρείχε προσωπικά τις υπηρεσίες της στην επιχείρηση, συνεργαζόμενη με τους προμηθευτές και όντας επιφορτισμένη με τον έλεγχο των σερβιτόρων. Αναφορικά με τη συμμετοχή της ενάγουσας στην πιο πάνω επιχείρηση, που λειτουργούσε με την παραπάνω μορφή, κατέθεσαν οι μάρτυρές της, στις προαναφερθείσες με αριθμούς, ...2016 ένορκες βεβαιώσεις, από τους οποίους οι Χ. Α. και Γ. Α., είναι σύζυγος και τέκνο της, αντίστοιχα, ο ..., εργαζόταν ως μετρ, υπεύθυνος της αίθουσας, στην επιχείρηση από την έναρξή της μέχρι το Μάρτιο του έτους 2013 και οι, Δ. Τ., Α. Σ. και Κ. Τ. εργάζονταν ως σερβιτόροι, ο πρώτος για τρεις μήνες από τον Απρίλιο μέχρι τον Ιούνιο του έτους 2009, ο δεύτερος, από τον Ιούνιο του έτους 2009 μέχρι τον Αύγουστο του έτους 2011 και ο τρίτος από τον Ιούνιο του έτους 2009 μέχρι το Μάιο του έτους 2011. Ειδικότερα, από τους μάρτυρες αυτούς, οι Χ. Α. και Γ. Α., κατέθεσαν για τη συμφωνία σύστασης της αφανούς εταιρίας με το παραπάνω περιεχόμενο, ο ..., σε περικοπές της κατάθεσής του, κατέθεσε ότι, η ενάγουσα ήταν αφεντικό στην επιχείρηση μαζί με τη δεύτερη εναγομένη, ότι απασχολείτο καθημερινά στο κατάστημα και ότι ο ίδιος παρέδιδε σε αυτή, τις ημερήσιες καταστάσεις με την είσπραξη κάθε σερβιτόρου ξεχωριστά, περιστατικά στα οποία αναφέρθηκαν και οι λοιποί σερβιτόροι. Επίσης, για τη συμμετοχή της ενάγουσας στην επιχείρηση, κατέθεσαν στις πιο πάνω με αριθμούς, .../2016 ένορκες βεβαιώσεις, ο Κ. Γ., διευθυντής πωλήσεων της ανώνυμης εταιρίας, "... ΑΕ", η οποία προμήθευε με οινοπνευματώδη ποτά το αναψυκτήριο, κατά το χρονικό διάστημα από το έτος 2009 μέχρι το τέλος του έτους 2012, καταθέτοντας ειδικότερα, ότι η ανώνυμη εταιρία, ... ΑΕ, ανέλαβε την τροφοδοσία του αναψυκτηρίου, μετά από συμφωνίες που έγιναν με την ενάγουσα και το σύζυγό της ως προς τις τιμές και τις εκπτώσεις, ότι η ενάγουσα και η Δ. Τ. ήταν αφεντικά του αναψυκτηρίου κατά ποσοστά 30% και 70%, αντίστοιχα, πληροφορία που του είχαν μεταφέρει οι ίδιες, αλλά και ο Ε. Π. Πρόεδρος του Πολιτιστικού και Αθλητικού Οργανισμού …, ο οποίος αναφέρθηκε σε επανειλημμένες συναντήσεις του με το σύζυγό της ενάγουσας, αλλά και την ενάγουσα και τη δεύτερη εναγομένη στην επιχείρηση, οι οποίες διαχειριζόντουσαν το κατάστημα από κοινού και συστήθηκαν σ' αυτόν ως συνεταίροι. Οι καταθέσεις των πιο πάνω μαρτύρων, ενισχύονται από πλήθος εγγράφων που προσκομίζει και επικαλείται η ενάγουσα, σχετιζόμενα με τη λειτουργία της επιχείρησης, μεταξύ των οποίων τιμολόγια, αποδείξεις πληρωμής για την επιχείρηση, περιοδική δήλωση ΦΠΑ της επιχείρησης, Ιανουάριου 2010, διαφημιστικό της επιχείρησης, στο οποίο είχε καταχωρηθεί το κινητό τηλέφωνό της, ως υπεύθυνης του καταστήματος, μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου προς τον σύζυγο της ενάγουσας από την εταιρία "...", με θέμα την τοποθέτηση του λογότυπου της επιχείρησης ..., σε φανέλες μπάσκετ και από την εταιρία, "... ΑΒΕΤΕ", με ημερομηνία 25-9- 2010 και θέμα, προσφορά για κατασκευή μεταλλικής πέργκολας για την επιχείρηση, κατάλογος εισόδου και εξόδου του προσωπικού της επιχείρησης, μηνός Νοεμβρίου 2009, αναλυτική κατάσταση Ζ - …(ταμείου) Φεβρουάριου 2010, χειρόγραφες καταστάσεις ταμείου, μηνός Δεκεμβρίου 2009 και διαφόρων άλλων ημερομηνιών, από Ιανουάριο μέχρι Σεπτέμβριο 2010, που φέρουν υπογραφές των σερβιτόρων κα. Τα έγγραφα δε αυτά, η γνησιότητα των οποίων δεν αμφισβητείται από τις εναγόμενες, δεν θα κατείχε η ενάγουσα, αν πράγματι αυτή δεν είχε οποιαδήποτε σχέση με τη λειτουργία της επιχείρησης, ενώ μόνη η συγγενική σχέση των διαδίκων, δεν δικαιολογεί και την εγγύηση που παρέσχε η ενάγουσα τόσο για το μίσθωμα, όσο και για τις δανειακές συμβάσεις. Οι παραπάνω καταθέσεις των μαρτύρων της ενάγουσας, δεν αναιρούνται από τις αντίθετες καταθέσεις των μαρτύρων της πρώτης εναγομένης, στις άνω ένορκες βεβαιώσεις, από τους οποίους, ο Ι. Τ. είναι αδελφός της, ο Κ. Δ., λογιστής της επιχείρησης, ο Γ. Σ., οικογενειακός φίλος, ο Ν. Γ., έμπορος τσιμέντων, ο οποίος προμήθευσε την επιχείρηση με πλάκες για τη διαμόρφωση του εξωτερικού χώρου και επέβλεψε την τοποθέτηση των πλακών αυτών, ο Γ. Μ., ο οποίος προμήθευε την επιχείρηση με αναλώσιμα υλικά, ο Κ. Κ., ελεύθερος επαγγελματίας, δραστηριοποιούμενος στην εμπορία επίπλων, από τον οποίο η δεύτερη εναγομένη αγόρασε έπιπλα για την επιχείρηση και η Α. Δ., εργαζόμενη στην επιχείρηση, από το Μάιο του έτους 2001, αντίθετα ενισχύονται από τα πιο πάνω έγγραφα. Η ενάγουσα μάλιστα, υπέβαλε ενώπιον του Εισαγγελέα Πλημ/κών Αθηνών, την από 22-2-2017 έγκληση - μήνυση, με ..., κατά των μαρτύρων της ενάγουσας, Ι. Τ., Κ. Δ., Α. Δ. και Γ. Σ., για το αδίκημα της ψευδορκίας μάρτυρα, τελεσθέν με το περιεχόμενο των άνω ένορκων βεβαιώσεών τους και σε βάρος της δεύτερης εναγομένης, για ηθική αυτουργία στην ψευδορκία των μαρτύρων αυτών, ενώ η δεύτερη εναγομένη και οι αμέσως παραπάνω μάρτυρες, υπέβαλαν ενώπιον του Εισαγγελέα Πλημ/κών Αθηνών, την από 22-2-2017 έγκληση - μήνυση, με ΑΒΜ ... σε βάρος της ενάγουσας, για την αξιόποινη πράξη της ψευδούς καταμήνυσης με το περιεχόμενο της προηγούμενης μήνυσης και επιπλέον οι εναγόμενες υπέβαλαν ενώπιον του Εισαγγελέα Πλημ/κών Αθηνών και την από 13-3-2018 έγκληση - μήνυση, με ΑΒΜ ..., σε βάρος των άνω μαρτύρων της ενάγουσας, για το αδίκημα της ψευδορκίας μάρτυρα, τελεσθέν με το περιεχόμενο των προαναφερθεισών ένορκων βεβαιώσεών τους και σε βάρος της ενάγουσας, για τα αδικήματα της απάτης και απόπειρας απάτης επί δικαστηρίου, με το περιεχόμενο της ένδικης αγωγής της και για ηθική αυτουργία στην ψευδορκία των άνω μαρτύρων της, χωρίς, όμως, από το αποδεικτικό υλικό να προκύπτει η πορεία των μηνύσεων αυτών. Ωστόσο, το γεγονός, της υποβολής των άνω μηνύσεων, για τα αδικήματα της ψευδορκίας μάρτυρα και της ηθικής αυτουργίας στην ψευδορκία, δεν εμποδίζει το παρόν Δικαστήριο να λάβει υπόψη τις καταθέσεις των άνω μαρτύρων, ερευνώντας το ίδιο την αξιοπιστία τους (...). Το πρωτοβάθμιο, επομένως, Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλούμενη απόφαση έκρινε όμοια, αναφορικά με τη σύσταση της αφανούς εταιρίας μεταξύ της ενάγουσας και της δεύτερης εναγομένης, στη θέση της οποίας ακολούθως υπεισήλθε η πρώτη εναγομένη, αν και με ελλιπείς αιτιολογίες, που συμπληρώνονται από τις παρούσες (ΚΠολΔ 534), ορθά κατ' αποτέλεσμα έκρινε και τα αντίθετα υποστηριζόμενα από την πρώτη εναγομένη - εκκαλούσα, με τον άνω τρίτο λόγο της έφεσής της, είναι αβάσιμα και απορριπτέα. Περαιτέρω, όπως ήδη αναφέρθηκε, η αφανής εταιρία λειτούργησε μέχρι τον Απρίλιο του έτους 2012, οπότε η πρώτη εναγομένη κατάγγειλε αυτή σιωπηρά, αποβάλλοντας την ενάγουσα από την επιχείρηση, με την αλλαγή κλειδαριάς. Τα καθαρά κέρδη της επιχείρησης κατά τα έτη 2010 και 2011, με βάση τους προσκομιζόμενους από τις εναγόμενες ισολογισμούς της, ανήλθαν, κατά το έτος 2010, στο ποσό των 172.426,02 ευρώ και κατά το έτος 2011, σε 8.874,23 ευρώ, από τα οποία η πρώτη εναγομένη όφειλε να αποδώσει στην ενάγουσα, τα αναλογούντα στη μερίδα συμμετοχής της (ποσοστού 30%), ήτοι ποσά, 51.727,80 ευρώ και 2.662,26 ευρώ, αντίστοιχα, τα οποία δεν της κατέβαλε παρά τις οχλήσεις της. Οι ισχυρισμοί της ενάγουσας με τον πρώτο λόγο της έφεσής της, ότι τα κέρδη αυτά ανήλθαν σε μεγαλύτερα ποσά, δεν αποδείχθηκαν βάσιμοι. Ειδικότερα, η ενάγουσα ισχυρίστηκε πρωτοδίκως, ότι τα καθαρά κέρδη για τα έτη 2010 και 2011 ανήλθαν σε 186.781,51 ευρώ και 452.779,77 ευρώ, αντίστοιχα, ενώ ήδη με τον πρώτο λόγο της έφεσής της υποστηρίζει ότι τα εν λόγω κέρδη για το έτος 2010, ανήλθαν στο ποσό των 186.781,51 ευρώ και τα συνολικά κέρδη τουλάχιστον μέχρι και το μήνα Σεπτέμβριο του έτους 2011, στο ποσό των 452.779,77 ευρώ, από τα οποία αφού αφαιρεθούν τα κέρδη του προηγούμενου διαστήματος, ποσού 186.781,51 ευρώ, απομένει υπόλοιπο, 265.998,26 ευρώ, από τα οποία, με βάση τη μερίδα συμμετοχής της, δικαιούται ως καθαρά κέρδη, για το έτος 2011, ποσό 79.799,47 ευρώ. Ωστόσο, τέτοια κέρδη δεν αποτυπώνονται στους πιο πάνω ισολογισμούς της εταιρίας, ούτε και αποδεικνύονται από άλλα στοιχεία και συγκεκριμένα από τις προσκομιζόμενες από την ενάγουσα καταστάσεις, με διάφορες ημερομηνίες και διάφορα ποσά σε δύο στήλες εσόδων - εξόδων, εκτυπωμένες από υπολογιστή, χωρίς αντίστοιχα παραστατικά και χωρίς να προκύπτει το πρόσωπο που τις εξέδωσε, ούτε αντιστοιχία αυτών με τα βιβλία της επιχείρησης, όπως το προσκομιζόμενο από τις εναγόμενες ημερήσιο ταμείο, όπου περιέχονται καταχωρήσεις των ταμειακών Ζ, σε δύο στήλες εσόδων - εξόδων, κατά το χρονικό διάστημα, από 1 Οκτωβρίου μέχρι 31-12-2009 και από 1 Ιανουάριου μέχρι 10 Σεπτεμβρίου 2010. Πρέπει δε να σημειωθεί στο σημείο αυτό, ότι η ενάγουσα προσκόμισε ψηφιακό δίσκο (cd), στον οποίο κατά τους ισχυρισμούς της αποτυπώνεται το ισοζύγιο της επιχείρησης, πλην, όμως, το περιεχόμενο αυτό δεν αποτυπώνεται σε έγγραφο, ενώ δεν κατέστη δυνατή η ανάγνωση του cd αυτού, μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή, λόγω φθοράς του. Δεν έσφαλε, επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλούμενη απόφαση δέχθηκε, ότι τα καθαρά κέρδη της επιχείρησης κατά τα έτη 2010 και 2011 ανήλθαν σε ποσά, 172.426,02 ευρώ και 8.874,23 ευρώ, αντίστοιχα, από τα οποία υποχρέωσε την πρώτη εναγομένη να καταβάλει στην ενάγουσα, ποσά 51.727,80 ευρώ και 2.662,26 ευρώ (ανάλογα με τη μερίδα συμμετοχής της) και ο άνω πρώτος λόγος της έφεσης, με τον οποίο η ενάγουσα πλήττει την εκκαλουμένη, ως προς τις παραδοχές αυτές, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος. Εξάλλου, κατά τα επόμενα έτη, η επιχείρηση παρουσίασε σημαντική πτώση του κύκλου εργασιών της, εμφανίζοντας το έτος 2012, ζημίες ύψους 41.573,69 ευρώ, ενώ καθοδικά κινήθηκε η επιχείρηση και κατά τα επόμενα έτη, εμφανίζοντας ζημίες, ποσού 206.969,39 ευρώ κατά το έτος 2013, ποσού 118.548,40 ευρώ, κατά το έτος 2014 και ποσού 36.482,24 ευρώ, κατά το έτος 2015, σύμφωνα με τους ισολογισμούς της. Για το λόγο μάλιστα αυτό, η πρώτη εναγομένη άσκησε τις από 13-9-2011 (αριθμ. καταθ. 4655/2011) και 23-12-2013 (αριθμ. καταθ. 3710/2013) αγωγές, σε βάρος της εκμισθώτριας, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με τις οποίες ζήτησε τη μείωση του μηνιαίου μισθώματος, το οποίο, μετά τις συμφωνημένες αναπροσαρμογές από το δεύτερο μισθωτικό έτος και εφεξής, το έτος 2011, είχε διαμορφωθεί στο ποσό των 23.119,82 ευρώ. Επί της πρώτης αγωγής εκδόθηκε τελικά η με αριθμό, 6137/2013 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, με την οποία το μηνιαίο μίσθωμα μειώθηκε στο ποσό των 18.000 ευρώ και επί της δεύτερης αγωγής, η με αριθμό 336/2015 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία το μηνιαίο μίσθωμα μειώθηκε περαιτέρω στο ποσό των 14.000 ευρώ. Επίσης, η πρώτη εναγομένη από το έτος 2011, άρχισε να μην εξυπηρετεί το δάνειο προς την Eurobank, αιτία για την οποία η τελευταία τράπεζα όχλησε την ενάγουσα ως εγγυήτρια, με τις από 9-12-2011, 26-3-2012 και 29-5-2012 επιστολές, για την εξόφληση ληξιπρόθεσμων οφειλών. Η τελευταία, με τον τέταρτο λόγο της έφεσής της, πλήττει την εκκαλουμένη, ως προς το ύψος της υπεραξίας της επιχείρησης, επικαλούμενη, ότι η υπεραξία ανερχόταν σε 1.000.000 ευρώ, από το οποίο η ίδια, βάσει της μερίδας συμμετοχής της, δικαιούται, το ποσό των 300.000 ευρώ. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την εκκαλούμενη απόφαση, δέχθηκε ότι η υπεραξία της επιχείρησης, κατά το χρόνο της καταγγελίας, ανήλθε στο ποσό των 48.000 ευρώ και επιδίκασε στην ενάγουσα, ποσό 14.400 ευρώ, κεφάλαιο, ως προς το οποίο δεν πλήττεται η εκκαλουμένη, με την έφεση της πρώτης εναγομένης. Μεγαλύτερη υπεραξία της επιχείρησης και μάλιστα υπεραξία, ύψους 1.000.000 ευρώ, κατά τον παραπάνω χρόνο, δεν αποδείχθηκε, ενόψει και των όσων έχουν εκτεθεί για την πτωτική πορεία αυτής, ήδη από το έτος 2011 και ο άνω τέταρτος λόγος της έφεσης της ενάγουσας, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Στη συνέχεια, αποδείχθηκε ότι, κατά το χρόνο που προηγήθηκε της καταγγελίας, από τα τέλη περίπου του έτους 2011 υπήρξαν εντάσεις μεταξύ της ενάγουσας και της δεύτερης εναγομένης, εμφανείς και στους τρίτους, υπαλλήλους και προμηθευτές της επιχείρησης, περιστατικά για τα οποία κατέθεσαν οι μάρτυρες της ενάγουσας, ... και Κ. Γ. στις άνω ένορκες βεβαιώσεις, λόγω και του γεγονότος ότι δεν υλοποιήθηκε η συμφωνία για την τυπική συμμετοχή της ενάγουσας στην νέα εταιρία περιορισμένης ευθύνης, ενώ η οικονομική πορεία της επιχείρησης ήταν σταθερά καθοδική, εμφανίζοντας σημαντικές ζημίες. Στα πλαίσια δε αυτά, η πρώτη εναγομένη, δια της νομίμου εκπροσώπου της, δεύτερης εναγομένης, προέβη στην καταγγελία της αφανούς εταιρίας σιωπηρά, όπως προαναφέρθηκε, η καταγγελία δε αυτή, εντασσόταν στις αντικειμενικά προβλέψιμες από την ενάγουσα δυνατότητες της καταγγέλλουσας. Και τούτο διότι, η εν λόγω καταγγελία έλαβε χώρα στα πλαίσια της άσχημης οικονομικής κατάστασης, στην οποία περιήλθε η άνω επιχείρηση, ήδη από το έτος 2011, σε συνδυασμό και με τις εντάσεις στις σχέσεις των διαδίκων και τη μη σύσταση της νέας εταιρίας περιορισμένης ευθύνης, με τη συμμετοχή της ενάγουσας, αλλά και του αδελφού της δεύτερης εναγομένης. Κατόπιν αυτών, οι διαλαμβανόμενοι στους, δεύτερο, τρίτο και έβδομο λόγους της έφεσης της ενάγουσας, ισχυρισμοί της τελευταίας, ότι στην καταγγελία προέβη η πρώτη εναγομένη, δια της νομίμου εκπροσώπου της, άκαιρα, κατά τρόπο που αντίκειται στα χρηστά ήθη, προκειμένου να σφετεριστεί τα κέρδη από τη λειτουργία της και να προκαλέσει ζημία στην ίδια, καθώς η καταγγελία έλαβε χώρα σε χρόνο που η αφανής εταιρία παρουσίαζε ανοδική πορεία και υψηλή κερδοφορία, η δε συνεργασία των εταίρων ήταν απρόσκοπτη, είναι απορριπτέοι ως ουσιαστικά αβάσιμοι". Με βάση τις ως άνω παραδοχές το Εφετείο απέρριψε την έφεση κατά το μέρος που ασκήθηκε από τη δεύτερη εκκαλούσα (δεύτερη αναιρεσείουσα) ως απαράδεκτη, καθόσον είχε απορριφθεί η εναντίον της ασκηθείσα αγωγή από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, ενώ απέρριψε την έφεση της αναιρεσίβλητης (ενάγουσας), αντικαθιστώνας εν μέρει τις αιτιολογίες της απόφασης του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, με την οποία είχε υποχρεωθεί η πρώτη αναιρεσείουσα εταιρία να καταβάλει στην αναιρεσίβλητη, νομιμοτόκως, το ποσό 68.335,06 ευρώ, ήτοι 53.935,06 ευρώ για την κατά ποσοστό 30% συμμετοχή αυτής στα κέρδη της εταιρίας κατά τα έτη 2010 και 2011 και 14.400 ευρώ για τη μερίδα συμμετοχής της (30%) στην υπεραξία της αφανούς εταιρίας.
Έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου τις διατάξεις των άρθρων 46-50 του Εμπορικού νόμου, 741, 760 και 761 του ΑΚ, καθόσον υπήγαγε ορθά στις διατάξεις αυτές τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, αφού δέχθηκε α) ότι στις αρχές του έτους 2008 καταρτίστηκε άτυπα σύμβαση αφανούς εταιρίας, αόριστης διάρκειας, μεταξύ της ενάγουσας - αναιρεσίβλητης και της δεύτερης εναγομένης - δεύτερης αναιρεσείουσας, ως εμφανούς εταίρου, με αντικείμενο την από κοινού, με κοινές εισφορές, εκμετάλλευση του ένδικου αναψυκτηρίου, με εμφανή εταίρο τη δεύτερη αναιρεσείουσα και αφανή την αναιρεσίβλητη και συμμετοχή αυτών στις κερδοζημίες, κατά ποσοστά 70% και 30%, αντίστοιχα, και ότι η αναιρεσίβλητη συμμετείχε ενεργά στη λειτουργία της επιχείρησης, ως αφανής εταίρος, παρέχοντας εγγυήσεις προς την εκμισθώτρια για την προσήκουσα καταβολή του μισθώματος και προς την τράπεζα Eurobank, κατά την κατάρτιση των δανειακών συμβάσεων για τις ανάγκες επισκευής του καταστήματος, συμβαλλόμενη στην κατακυρωτική έκθεση για τη δημοπρασία και στις δανειακές συμβάσεις, με προσημείωση υποθήκης, επί ακινήτου συνιδιοκτησίας της κατά ποσοστό 33,3% εξ αδιαιρέτου, και παρέχοντας προσωπικά τις υπηρεσίες της στην επιχείρηση, και β) ότι με κοινή συμφωνία της αναιρεσίβλητης αφανούς εταίρου και της δεύτερης αναιρεσείουσας εμφανούς εταίρου, μετά τη σύσταση, τον Νοέμβριο του έτους 2008, από την τελευταία της πρώτης αναιρεσείουσας (πρώτης εναγομένης) μονοπρόσωπης εταιρίας περιορισμένης ευθύνης, με μοναδική εταίρο την ίδια (δεύτερη εναγομένη) και με σκοπό την εκμετάλλευση της πιο πάνω επιχείρησης στο μισθωμένο αναψυκτήριο, υπεισήλθε στη θέση της τελευταίας ως εμφανής εταίρος η πρώτη αναιρεσείουσα, αναλαμβάνοντας τη λειτουργία της επιχείρησης. Εξάλλου, το Εφετείο, υπό τις προεκτεθείσες παραδοχές του, δεν στέρησε την προσβαλλόμενη απόφασή του από νόμιμη βάση, καθόσον εξέθεσε με σαφήνεια, επάρκεια και χωρίς αντιφάσεις, το από τις αποδείξεις πόρισμα στο οποίο κατέληξε και τα πραγματικά γεγονότα που δέχθηκε και τα οποία ήταν αναγκαία για την εφαρμογή των ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων, εξειδικεύοντας συγκεκριμένα τη σχέση που συνδέει την αναιρεσίβλητη με την πρώτη αναιρεσείουσα, αφού ρητά αναφέρεται ότι η εν λόγω αναιρεσείουσα, εκπροσωπούμενη από τη μοναδική εταίρο Δ. Τ., υπεισήλθε στην θέση αυτής στην αφανή εταιρεία, κατόπιν συμφωνίας της τελευταίας με την αναιρεσίβλητη. Επομένως, ο τρίτος, από τους αρ. 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο η πρώτη αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση, ότι το Εφετείο παραβίασε τις ως άνω διατάξεις, δεχόμενο ότι η πρώτη αναιρεσείουσα ΕΠΕ υπεισήλθε στη θέση της Δ. Τ. μετά από συμφωνία μεταξύ αυτής και της αναιρεσίβλητης, ενώ έπρεπε να προηγηθεί συμφωνία μεταξύ της πρώτης αναιρεσείουσας, της Δ. Τ. και της αναιρεσίβλητης, είναι αβάσιμος. Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης, που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται: α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση, ήτοι από την ανάγνωση μόνο της απόφασης, χωρίς να απαιτείται και επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει την ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναίρεσης, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο, ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει τον λόγο αναίρεσης, είχε προταθεί και, μάλιστα, νόμιμα στο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση. Εξάλλου, το ότι ο ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί αυτεπάγγελτα υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, δεν έχει σημασία, διότι, στην περίπτωση αυτή, το δικαστήριο παραβίασε μεν το νόμο, όμως, λόγος αναίρεσης δεν μπορεί να ιδρυθεί, αν ο σχετικός ισχυρισμός δεν είχε προταθεί νόμιμα από τον διάδικο, εκτός αν συντρέχει κάποια από τις παραπάνω εξαιρέσεις. Και στις περιπτώσεις, όμως, αυτές, για να είναι παραδεκτός ο σχετικός ισχυρισμός, που προτείνεται για πρώτη φορά στον Άρειο Πάγο, όταν αφορά τη δημοσία τάξη ή όταν το σφάλμα προκύπτει από την ίδια την απόφαση, πρέπει τα πραγματικά γεγονότα στα οποία στηρίζεται, να είχαν υποβληθεί στο δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και να γίνεται στο αναιρετήριο επίκληση της υποβολής αυτής. Επομένως, ο ισχυρισμός πρέπει να παρατίθεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, ενώ πρέπει να αναφέρεται και ο χρόνος και ο τρόπος πρότασής του ή επαναφοράς του στο ανώτερο δικαστήριο, ώστε να μπορεί να κριθεί, με βάση το αναιρετήριο, αν ήταν παραδεκτός και νόμιμος. Το απαράδεκτο αυτό αφορά όλους τους λόγους αναίρεσης (ΑΠ 22/2022, ΑΠ 667/2020 ΑΠ 216/2019). Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης η πρώτη αναιρεσείουσα αιτιάται την προσβαλλομένη για την εκ του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ πλημμέλεια, και ειδικότερα ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη ισχυρισμό της και δέχθηκε ότι η απόφαση του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου δεν είχε προσβληθεί ως προς το κεφάλαιο αυτής που αφορούσε την υπεραξία της επιχειρήσεως, την οποία και προσδιόρισε στο ποσό των 48.000 ευρώ και τη συμμετοχή της αναιρεσίβλητης σε ποσοστό 30%, επιδικάζοντάς της μάλιστα για τον λόγο αυτόν το ποσό των 14.400 ευρώ. Ο λόγος αυτός είναι προεχόντως απαράδεκτος, διότι δεν διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν, ότι o σχετικός ισχυρισμός περί της υπάρξεως ή μη υπεραξίας της εν λόγω επιχείρησης προβλήθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και επαναφέρθηκε νομότυπα στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, από την αναιρεσείουσα, ούτε, σε κάθε περίπτωση, προκύπτει από την επιτρεπτή επισκόπηση του δικογράφου της έφεσης, ότι η αναιρεσείουσα προσέβαλε με λόγο έφεσης κατά τρόπο σαφή και ορισμένο την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου ως προς το προαναφερόμενο κεφάλαιο, ενώ δεν συντρέχει κάποια από τις παραπάνω εξαιρετικές περιπτώσεις του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ. Επίσης, με τον δεύτερο λόγο της αναίρεσης η αναιρεσείουσα εταιρία αιτιάται την προσβαλλομένη, κατ' εκτίμηση του λόγου, για τη εκ του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ότι το Εφετείο παραβίασε εκ πλαγίου τις διατάξεις των άρθρων 741 και 781 ΑΚ, καθόσον ενώ στη μείζονα πρόταση δέχθηκε ότι δεν υφίσταται υπεραξία επιχειρήσεως στην περίπτωση λύσεως ή παύσεως της δραστηριότητας της εταιρίας, στην ελάσσονα πρόταση δέχθηκε ότι η αφανής εταιρία λύθηκε κατόπιν σιωπηράς καταγγελίας αυτής και ότι κατά τον χρόνο της καταγγελίας υφίστατο υπεραξία της επιχείρησης και ότι νομίμως επιδικάσθηκε ποσό 14.400 ευρώ στην αναιρεσίβλητη εκ της αιτίας αυτής. Και ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος για τον ίδιο ως άνω λόγο, αφού, όπως αναφέρθηκε, ο παραπάνω ισχυρισμός δεν είχε προταθεί από την αναιρεσείουσα με λόγο έφεσης ενώπιον του Εφετείου, το οποίο διέλαβε σχετική παραδοχή κατά την έρευνα αντίστοιχου λόγου έφεσης της αναιρεσίβλητης, τον οποίο και απέρριψε. Με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης η πρώτη αναιρεσείουσα μέμφεται την προσβαλλλομένη για την εκ του άρθρου 559 αρ 1 άλλως 19 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ήτοι ότι παραβίασε το Εφετείο ευθέως ή εκ πλαγίου τις διατάξεις των άρθρων 762 και 781 ΑΚ και εσφαλμένα επιδίκασε 51.000 και 2.662 ευρώ ως συμμετοχή στα κέρδη της αναιρεσίβλητης στην αφανή εταιρία χωρίς να προσδιορίσει τα έσοδα και έξοδα της επιχείρησης. Ο ανωτέρω τέταρτος λόγος της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, είναι απαράδεκτος, διότι με τις ως άνω αιτιάσεις, υπό την επίφαση συνδρομής των προϋποθέσεων θεμελιώσεώς τους στο άρθρο 559 αριθμός 19 του ΚΠολΔ, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας (άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ), δεδομένου ότι οι εν λόγω κρίσεις ανάγονται στην εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και την ανάλυση των αποδείξεων από το Εφετείο, με βάση τις οποίες αυτό στήριξε το άνω σαφές αποδεικτικό του πόρισμα. Σε κάθε περίπτωση, ο ανωτέρω λόγος είναι απαράδεκτος, αφού, κατά τη μείζονα σκέψη, σε περίπτωση λύσης της αφανούς εταιρείας, δεν απαιτείται να επακολουθήσει υποχρεωτικά στάδιο εκκαθάρισης, διότι δεν υπάρχει εταιρική περιουσία και είναι παραδεκτή η άσκηση αγωγής εκ μέρους του αφανούς εταίρου, κατ' ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 779 έως 782 ΑΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 719 ΑΚ, κατά του εμφανούς εταίρου προς απόδοση σ' αυτόν της ανήκουσας στον ίδιο μερίδας από τα εταιρικά κέρδη, χωρίς να προηγηθεί εκκαθάριση, ενώ η αναιρεσείουσα δεν επικαλείται ότι προέβαλε στο δικαστήριο ορισμένο και σαφή ισχυρισμό περί συμμετοχής της αναιρεσίβλητης στις ζημίες της εταιρείας κατά συγκεκριμένο ποσό. Με τον πέμπτο λόγο αναίρεσης και κατά το πρώτο σκέλος αυτού η αναιρεσείουσα αιτιάται την προσβαλλομένη για την εκ του άρθρου 559 αρ. 1 άλλως 19 ΚΠολΔ πλημμέλεια, ήτοι ότι το Εφετείο παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου τις διατάξεις των άρθρων 46 και 50 Εμπρ Ν και 741 ΑΚ. Συγκεκριμένα δε αποδίδει στην προσβαλλομένη ότι προέβη στις ακόλουθες εσφαλμένες παραδοχές, στις οποίες στήριξε το συμπέρασμά της ότι συνεστήθη μεταξύ της δεύτερης εναγομένης και της αναιρεσίβλητης αφανής εταιρία: α) Ότι η αναιρεσίβλητη συνυπέγραψε ως εγγυήτρια το χειρόγραφο πρακτικό της δημοπρασίας β) ότι εγγυήθηκε μαζί με άλλους τις συμβάσεις δανείων που κατήρτισε η ΕΠΕ με τη Eurobank γ) ότι διαπραγματεύθηκε και συνήψε με την εταιρία ... ΑΕΕ σύμβαση προμηθείας οινοπνευματωδών ποτών και δ) ότι απασχολείτο στο κατάστημα σε καθημερινή βάση επιφορτισμένη την παρακολούθηση των εισπράξεων των σερβιτόρων και ότι με τις παραδοχές αυτές η προσβαλλομένη περιέλαβε αντιφατικές αιτιολογίες καθόσον οι εν λόγω κρίσεις έπρεπε να οδηγήσουν στο συμπέρασμα ότι η αναιρεσίβλητη ήταν εμφανής εταίρος. Πέραν του γεγονότος ότι ο ισχυρισμός περί καταρτίσεως εταιρίας (χωρίς βέβαια προσδιορισμό του εταιρικού τύπου και χωρίς τήρηση των τυπικών προϋποθέσεων που απαιτούνται για τη σύσταση εταιρίας από τις προβλεπόμενες στον ν. 4072/2012) με εμφανείς εταίρους την πρώτη αναιρεσείουσα και την αναιρεσίβλητη δεν προεβλήθη ενώπιον των δικαστηρίων της ουσίας, σε κάθε περίπτωση πρόκειται για κρίσεις του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, οι οποίες ανάγονται στην εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και την ανάλυση των αποδείξεων και αποτελούν επιχειρήματα αυτού προς στήριξη του σαφούς πορίσματός του περί σύστασης αφανούς εταιρίας. Από τις διατάξεις των άρθρων 393 παρ. 1 και 394 παρ. 1 περ. β` του ΚΠολΔ προκύπτει, ότι επιτρέπεται το εμμάρτυρο μέσο προς απόδειξη σύμβασης, η αξία του αντικειμένου της οποίας υπερβαίνει το από το ως άνω άρθρο 393 παρ. 1 οριζόμενο ποσό, σε κάθε περίπτωση που υπάρχει ηθική αδυναμία για την απόκτηση αποδεικτικού εγγράφου. Ηθική αδυναμία για την απόκτηση αποδεικτικού εγγράφου υπάρχει, αν τα μέρη κατά τον χρόνο κατάρτισης της σύμβασης είχαν τόσο στενό δεσμό, ώστε σύμφωνα με τις κρατούσες στις συναλλαγές αντιλήψεις η αξίωση σύνταξης εγγράφου για τη συγκεκριμένη σύμβαση θα παρίστατο αδικαιολόγητη ή θα ενείχε μη ανεκτή δυσπιστία. Ο δεσμός αυτός μπορεί να είναι στενή συγγένεια, συναδελφική συνεργασία, στενή μακροχρόνια φιλία, μνηστεία, ερωτικός ή στενός φιλικός δεσμός κλπ. Εφόσον δε οι διάδικοι δεν αμφισβήτησαν το γεγονός από το οποίο είναι δυνατόν να προκύψει ηθική αδυναμία, η ύπαρξή της απόκειται στην ελεύθερη και εκ των ενόντων κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, η οποία ως αναγόμενη σε πράγματα, είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη. (ΑΠ 953/2022, ΑΠ 1033/2019, ΑΠ 1822/2012, ΑΠ 1402/2008). Με τον πέμπτο λόγο της αναίρεσης και κατά το δεύτερο σκέλος αυτού, η αναιρεσείουσα αποδίδει στο Εφετείο την πλημμέλεια, ότι δέχθηκε ότι υπήρχε ηθική αδυναμία απόκτησης αποδεικτικού εγγράφου για τη σύναψη της αφανούς εταιρίας, λόγω της στενής συγγενικής της σχέσης με την αναιρεσίβλητη, ενώ τέτοια αδυναμία δεν υπήρχε, υποπίπτοντας έτσι και στην πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απαράδεκτος, αφού η κρίση του Εφετείου, ότι υφίστατο στη συγκεκριμένη περίπτωση ηθική αδυναμία απόκτησης αποδεικτικού εγγράφου για τη σύσταση της αφανούς εταιρίας, σύμφωνα με την προεκτεθείσα νομική σκέψη, απόκειται στην ελεύθερη και εκ των ενόντων κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, η οποία ως αναγόμενη σε πράγματα, είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.8 περ. β` ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και όταν το δικαστήριο της ουσίας, παρά τον νόμο, δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και στηρίζουν το αίτημα της αγωγής ενστάσεως ή αντενστάσεως, καθώς και οι λόγοι εφέσεως που αφορούν πραγματικούς ισχυρισμούς, όχι δε και οι ισχυρισμοί που συνιστούν απλή ή αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής κ.λπ., αφού αυτοί αποκρούονται με την παραδοχή ως βασίμων των περιστατικών που θεμελιώνουν την αγωγή κ.λπ., ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων αλλ` ούτε και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί (ΟλΑΠ 3/1997, ΑΠ 118/2017, ΑΠ 177/2016). Στην προκείμενη περίπτωση, με τον έκτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση, την πλημμέλεια από τον αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι το Εφετείο, παρά τον νόμο, δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και ειδικότερα ότι δεν έλαβε υπόψη τους ισχυρισμούς ότι α) η αναιρεσίβλητη είχε επιχείρηση εστίασης στην … και συνεπώς δεν ήταν δυνατόν να εργάζεται καθημερινώς στο μίσθιο αναψυκτήριο, β) ότι ήταν μεσίτρια ακινήτων και έτσι δεν μπορούσε να απασχολείται στην επιχείρησή τους και γ) ότι συνεβλήθη ως εγγυήτρια στη δανειακή σύμβαση που συνήψε η αναιρεσείουσα με την Τράπεζα Eurobank, επειδή ήταν συνιδιοκτήτρια κατά 33,3% του ακινήτου που προσημειώθηκε από την Τράπεζα για την εξασφάλιση των δανείων. Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, καθόσον οι εν λόγω ισχυρισμοί δεν είναι αυτοτελείς, καταλυτικοί του ασκηθέντος δικαιώματος της αναιρεσίβλητης και, συνεπώς, δεν αποτελούν "πράγματα", κατά την ανωτέρω έννοια, αλλά αντιθέτως αποτελούν επιχειρήματα της αναιρεσείουσας προς συναγωγή αποδεικτικού συμπεράσματος αντίθετου με εκείνο στο οποίο κατάληξε το δικαστήριο. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω εκτεθέντων, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης. Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί, κατά το άρθρο 495 ΚΠολΔ, η εισαγωγή του παράβολου, που καταβλήθηκε από την αναιρεσείουσα, στο Δημόσιο Ταμείο. Δικαστικά έξοδα δεν επιβάλλονται σε βάρος της αναιρεσείουσας, καθόσον η αναιρεσίβλητη δεν παρέστη κατά τη συζήτηση της αίτησης και δεν υπεβλήθη σε δικαστικές δαπάνες (άρθ. 176, 183, 191 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 23-12-2019 αίτηση 1) της εταιρίας με την επωνυμία "... ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ", και 2) Δ. Τ. για αναίρεση της υπ` αριθ. 4913/2019 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εισαγωγή του παραβόλου που καταβλήθηκε από τις αναιρεσείουσες στο Δημόσιο Ταμείο.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 17 Ιανουαρίου 2023.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 14 Φεβρουαρίου 2023.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ