Αριθμός 1992/2017
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Γεώργα - Εισηγητή, Προεδρεύοντα Αεροπαγίτη, (σύμφωνα με την 303/17 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Δημήτριο Τζιούβα, Μαρία Γκανιάτσου, Μαρία Παπασωτηρίου και Ερωτόκριτο Ερωτοκρίτου, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 1 Νοεμβρίου 2017, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Κωνσταντίνου Παρασκευαϊδη, (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, περί αναιρέσεως της 139/2017 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Κρήτης. Με κατηγορούμενη την Δ. Σ. του Γ., κατοίκου ..., που δεν παρέστη στο ακροατήριο.
Το Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Κρήτης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου Ευάγγελος Ζαχαρής, ζητεί τώρα την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό … και ημερομηνία 6 Ιουλίου 2017 έκθεση αναιρέσεως, η οποία συντάχθηκε ενώπιον της Γραμματέως του Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου Γ. Σ. και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό ...2017.
Αφού άκουσε
Τον Αντεισαγγελέα, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους λόγους που περιλαμβάνονται στην αίτηση αναιρέσεως του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και ζήτησε να γίνει δεκτή.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου μπορεί σύμφωνα με το άρθρο 505 παρ. 2 ΚΠΔ να ζητήσει την αναίρεση οποιασδήποτε αποφάσεως μέσα στην προθεσμία του άρθρου 479 του ίδιου Κώδικα, δηλαδή μέσα σε ένα μήνα από την καταχώρηση της αποφάσεως στο υπό του άρθρου 473 παρ. 3 του αυτού Κώδικα προβλεπόμενο ειδικό βιβλίο. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου δικαιούται να ασκήσει αναίρεση κατά οιασδήποτε αθωωτικής ή καταδικαστικής αποφάσεως εκδιδομένης υπό οιουδήποτε ποινικού δικαστηρίου και γι αόλους τους διαλαμβανομένους στο άρθρο 510§1 ΚΠΔ λόγους, μεταξύ των οποίων και του εκ του άρθρου 510§1 στοιχ. Ε λόγου. Κατά τον λόγο αυτό αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει, όταν το δικαστήριο αποδίδει σ’ αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται, όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθώς τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στην εφαρμοσθείσα διάταξη, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, για το λόγο ότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος, από τον Άρειο Πάγο, της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως.
Περαιτέρω ο νόμος 2523/1997. "Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις τη φορολογική νομοθεσία και άλλες διατάξεις", τυποποιεί ως εγκλήματα τρεις βασικές περιπτώσεις φοροδιαφυγής: α) τη μη υποβολή ή την υποβολή ανακριβούς δηλώσεως εισοδήματος (άρθρο 17), β) τη μη απόδοση ΦΠΑ και άλλων παρακρατούμενων φόρων ή εισφορών (άρθρο 18) και γ) την έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων, την αποδοχή εικονικών και τη νόθευση τέτοιων στοιχείων (άρθρο 19). Ειδικότερα, κατά τις διατάξεις του άρθρου 18 παρ. 1α του πιο πάνω νόμου, όποιος προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή του φόρου προστιθέμενης αξίας, του φόρου κύκλου εργασιών και των παρακρατουμένων και επιρριπτομένων φόρων τελών ή εισφορών, δεν αποδίδει ή αποδίδει ανακριβώς, ή συμψηφίζει αυτούς, καθώς και όποιος εξαπατά τη φορολογική αρχή ή διακρατεί τέτοιους φόρους, τέλη ή εισφορές, τιμωρείται, κατά τις διακρίσεις του ίδιου άρθρου, με τις προβλεπόμενες από αυτό ποινές. Στις ως άνω διατάξεις, περιγράφεται με σαφήνεια η αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος της φοροδιαφυγής, που τελείται με τη μορφή της μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης στο Δημόσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας. Ειδικότερα περιγράφεται η υποκειμενική υπόσταση του οικείου εγκλήματος, κατά την οποία η μη απόδοση ή ανακριβής απόδοση στο Δημόσιο του φόρου προστιθέμενης αξίας στοιχειοθετείται μόνο, αν ο φορολογούμενος ενήργησε "προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή φόρου προστιθέμενης αξίας ή να πληρώσει λιγότερο φόρο. Από τη χρήση της λέξης "προκειμένου" στο κείμενο του νόμου, συνάγεται ότι στις περιπτώσεις αυτές διαπλάθεται έγκλημα υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης (έγκλημα σκοπού) και ο φορολογούμενος πρέπει να ενεργεί με υπερχειλή δόλο (αρθρ. 27 παρ. 2 ΠΚ) και συγκεκριμένα, θα πρέπει με την πράξη της μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης, φόρου προστιθέμενης αξίας, να αποκρύπτει καθαρά εισοδήματα, γνωρίζοντας και επιδιώκοντας να αποφύγει την πληρωμή του φόρου προστιθέμενης αξίας. Του νόμου μη διακρίνοντος, το παραπάνω αδίκημα τελείται και όταν ο προσδιορισμός του αποκρυβέντος εισοδήματος, επί του οποίου οφείλεται ΦΠΑ, γίνεται εξωλογιστικά, αφού και ο εξωλογιστικός προσδιορισμός αποτελεί νόμιμο τρόπο υπολογισμού των εισοδημάτων, όταν είναι αδύνατος ο έλεγχος των φορολογικών βιβλίων τα οποία δεν έχουν προσκομισθεί, δεδομένου ότι η απόκρυψη των εισοδημάτων των οποίων έγινε τεκμαρτός προσδιορισμός, σ’ αυτό ακριβώς αποσκοπεί, ήτοι στην αποφυγή απόδοσης του ΦΠΑ, ενώ, πρέπει να σημειωθεί, περαιτέρω, ότι στην περίπτωση του εξωλογιστικού προσδιορισμού νοείται ότι έχουν πραγματοποιηθεί πραγματικές πωλήσεις και έχουν ληφθεί από τον επιτηδευματία πραγματικά προς απόδοση ποσά. Ακολουθεί ότι ο εξωλογιστικός προσδιορισμός των εισοδημάτων και η βάσει αυτού επιβολή ΦΠΑ, δεν αποτελεί κύρωση, αλλά σύννομο, όπως προαναφέρθηκε, τρόπο προσδιορισμού αυτών, υπαγόμενο στο πραγματικό του ν. 2523/1997, λαμβανομένου υπ’ όψιν ότι στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του ελεγχομένου αδικήματος είναι το πραγματικό γεγονός της μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης του σχετικού φόρου και, επομένως, ο τρόπος προσδιορισμού της φορολογητέας ύλης (λογιστικά ή εξωλογιστικά) δεν αποτελεί κρίσιμο στοιχείο για το αξιόποινο της συμπεριφοράς.
Τέλος κατ’ άρθρον 513 παρ. 1 εδ. γ’ του ΚΠοινΔ ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου κλητεύει τον αναιρεσείοντα και τους λοιπούς διαδίκους στο ακροατήριο του Αρείου Πάγου. Η κλήση αυτή γίνεται με επίδοση σύμφωνα με τα άρθρα 155-161 και μέσα στην προθεσμία του άρθρου 166 του ίδιου Κώδικα. Κατά δε το άρθρο 515 παρ. 2 εδ. α’ του ΚΠοινΔ, εάν εμφανισθεί ο αναιρεσείων, η συζήτηση γίνεται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, ακόμη και αν κάποιος απ’ αυτούς δεν εμφανίστηκε.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το 31.8.2017 αποδεικτικό επίδοσης του αρχιφύλακα του Α.Τ. Χανίων Τ. Ε. επιδόθηκε στην κατηγορούμενη Δ. Σ. του Γ. κατοίκου ... και ιδία στην σύνοικο ενήλικο μητέρα της, η με αριθ. ...2017 από 16.8.2017 κλήση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, με την οποία καλούσε αυτήν να παραστεί δια συνηγόρου στο ακροατήριο του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου για την ανωτέρω δικάσιμο, προς συζήτηση της από 6.7.2017 αιτήσεως αναιρέσεως που άσκησε ο αναιρεσείων Εισαγγελεύς του Αρείου Πάγου κατά της υπ’ αριθ. 139/2017 αθωωτικής αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Κρήτης. Επίσης από το από 4.9.2017 αποδεικτικό επίδοσης της Ε. Τ., επιμελήτριας Δικαστηρίων της Εισαγγελίας Πρωτοδικών Χανίων επιδόθηκε η ως άνω κλήση και προς τον διορισμένο αντίκλητο αυτής Γ. Κ., δικηγόρου Χανίων. Η ως άνω όμως κατηγορούμενη δεν εμφανίσθηκε κατά την ως άνω δικάσιμο, και την εκφώνηση της υπόθεσης και κατά συνέπεια το δικαστήριο θα προχωρήσει στη συζήτηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, ωσάν να ήταν όλοι οι διάδικοι παρόντες.
Στην προκειμένη περίπτωση ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου άσκησε την με αριθμό ...7.2017 αίτηση αναιρέσεως, ζητώντας την αναίρεση της 139/2017 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Χανίων, η οποία καταχωρήθηκε καθαρογραμμένη στο Ειδικό βιβλίο που προβλέπεται από το άρθρο 473 παρ. 3 ΚΠοινΔ, την 9.6.2017, με την οποία κηρύχθηκε αθώα η κατηγορούμενη της αξιόποινης πράξης της μη απόδοσης ΦΠΑ στο Ελληνικό Δημόσιο σε βαθμό κακουργήματος. Ήτοι ασκήθηκε νομίμως και εμπροθέσμως και περιλαμβάνει ορισμένο και ειδικά προσδιορισμένο λόγο αναιρέσεως, πρέπει επομένως να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω. Με την ως άνω απόφαση το Δικαστήριο δέχεται στο αιτιολογικό του τα κάτωθι: "Από την αποδεικτική διαδικασία που έγινε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου και ειδικότερα από τις ένορκες καταθέσεις του μάρτυρα κατηγορίας και της μάρτυρος υπεράσπισης, από τα έγγραφα τα οποία αναγνώσθηκαν δημόσια στο ακροατήριο και γενικά από όλη τη συζήτηση της υποθέσεως αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η κατηγορουμένη κατά το χρονικό διάστημα από 20-3-2003 έως και 31-12-2006, ήταν Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "...Επιχειρήσεις Α.Ε." με τον διακριτικό τίτλο "... Α.Ε." και επομένως, φορολογικά υπεύθυνη της ανωτέρω εταιρείας που είχε έδρα το Δήμο Χανίων (...) και αντικείμενο δραστηριότητας υπηρεσίες που παρέχονται από καφέ μπαρ, η οποία τηρούσε βιβλία Γ κατηγορίας του ΚΒΣ, υπαγόταν δε για φορολόγηση στη Δ.Ο.Υ. Α’ Χανίων (ήδη Δ.Ο.Υ. Α’ και Β’ ) Το έτος 2010 κλήθηκε να προσκομίσει βιβλία και στοιχεία προκειμένου να διενεργηθεί τακτικός φορολογικός έλεγχος, πλην όμως αυτή δεν τα προσκόμισε. Κατόπιν αυτού η ανωτέρω υπηρεσία προχώρησε σε εξωλογιστικό υπολογισμό, με τον οποίο καταλογίστηκε στην εταιρεία οφειλόμενος ΦΠΑ που είχε εισπράξει κατά το χρονικό διάστημα από 20.03.2003 έως 31-12-2006 από την παροχή υπηρεσιών σε τρίτους και όφειλε να αποδίδει στο Δημόσιο για κάθε μηνιαία φορολογική περίοδο την 25η ημέρα του επόμενου μήνα και ειδικότερα της καταλογίστηκε ότι δεν απέδωσε από 20-3-2003 έως 31-12-2004 ποσό 540.776,72 ευρώ, από 1-1-2005 έως 31-12-2005 ποσόν 92.572,67 ευρώ και από 1-1-2006 έως 31-12-2006 ποσό 54.392,34 ευρώ, σύμφωνα με την με .../2010 έκθεση τακτικού ελέγχου ΦΠΑ της ΔΟΥ Α’ Χανίων και τις με ημερομηνία ...-10-2010, ...-10-2010 και 5/14-10-2010 πράξεις προσδιορισμού ΦΠΑ αντίστοιχα. Η πράξη όμως αυτή δεν μπορεί να καταλογιστεί στην κατηγορουμένη ως αδίκημα φοροδιαφυγής, διότι ο ΦΠΑ είναι φόρος που προκύπτει από πραγματικές πωλήσεις του επιτηδευματία και όχι εκείνος που υπολογίζεται εξωλογιστικό, όπως στην προκειμένη περίπτωση, ο οποίος δεν αποτελεί, στην πραγματικότητα ΦΠΑ, αλλά οικονομική κύρωση που επιβάλλουν τα αρμόδια φορολογικά όργανα, επειδή ο επιτηδευματίας δεν επέδειξε τα παραστατικά των πωλήσεων του (βλ. Πενταμελές ΕφΑΘ 3313/2011 δημ. ΝΟΜΟΣ, Τριμ. Εφ. Κακ. Ιωαν. 254/2010 δημ. ΝΟΜΟΣ). Επομένως, εφόσον δεν στοιχειοθετείται αντικειμενικά το αδίκημα που αποδίδεται στην κατηγορουμένη, πρέπει αυτή να κηρυχθεί αθώα".
Με αυτά που δέχθηκε η απόφαση αυτή, θεωρούσα ότι ο εξωλογιστικός υπολογισμός δεν πληροί την ως άνω αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος του Ν. 2523/1997 (καθόσον κατά το κατηγορητήριο πραγματοποιούσαν μεγάλες αγορές, ενώ δεν ενεφάνιζαν πωλήσεις, ήτοι δεν εξέδιδαν αποδείξεις), εσφαλμένα το νόμο ερμήνευσε και πρέπει να γίνει δεκτός ο από το αρθρ. 510§1 στοιχ. Ε ΚΠΔ κατ’ ορθότερη υπαγωγή (και όχι του στοιχείου Η). Ακολούθως πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο όμως από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την με αριθμό 139/2017 απόφασή του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Κρήτης.
Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από αυτούς που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Νοεμβρίου 2017.
Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 27 Νοεμβρίου 2017.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΕΡΟΠΑΓΙΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ