Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπέρβαση εξουσίας, Αναίρεση μερική, Τραπεζική επιταγή, Ποινής μετατροπή.
Περίληψη:
Έκδοση ακάλυπτης επιταγής. Λόγοι από την υποκειμενική σχέση δεν επηρεάζουν την τέλεση του εν λόγω εγκλήματος. Αιτιολογία απόφασης για την ενοχή του κατηγορουμένου και για σχετικό αίτημα αναβολής κατ' άρθρο 61 ΚΠΔ. Απόρριψη λόγων εκ του άρθρου 510 § 1 περ. Δ και Ε ΚΠΔ. Εφαρμογή (αυτεπάγγελτη) του άρθρου 99 § 1 ΠΚ. Αναίρεση εν μέρει καταδικαστικής απόφασης για αρνητική υπέρβαση εξουσίας λόγω μη αιτιολογίας για μη αναστολή εκτέλεσης ποινής μικρότερης των δύο ετών (14 μηνών), αλλά μετατροπής αυτής.
Αριθμός 146/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χαράλαμπο Παπαηλιού, Νικόλαο Κωνσταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή - Εισηγητή και Γεώργιο Μπατζαλέξη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 8 Δεκεμβρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Γεώργιο Κωνσταντέλλο και Νικόλαο Πατσούρα, περί αναιρέσεως της 5/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Λιβαδειάς. Με πολιτικώς ενάγοντα τον Ψ, κάτοικο ..., που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Ανδροβιτσανέα.
Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Λιβαδειάς, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 1 Απριλίου 2009 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 562/2009.
Αφού άκουσε
Τους πληρεξουσίους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη από 1-4-2009 αίτηση του Χ, κατοίκου ..., για αναίρεση της υπ' αριθμ. 5/2009 καταδικαστικής απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Λιβαδειάς ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα. Επομένως πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξεταστεί περαιτέρω.
Κατά το άρθρο 79 παρ. 1 του ν. 5960/1933 "περί επιταγής", όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν.δ. 1325/1972, μετά και την προσθήκη παραγράφου 5 σε αυτό με το άρθρο 4 παρ. 1 περ. α του ν. 2408/1996, "εκείνος ο οποίος εκδίδει επιταγή που δεν πληρώθηκε από πληρωτή γιατί δεν είχε διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο εκδόσεως της επιταγής ή της πληρωμής της τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών". Από τη διάταξη αυτή, από την οποία απαλείφθηκε το "εν γνώσει" της προηγούμενης ρυθμίσεως, προκύπτει ότι, το έγκλημα της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής είναι τυπικό και για τη στοιχειοθέτησή του απαιτείται αντικειμενικά μεν: 1) έκδοση τυπική έγκυρης επιταγής, δηλαδή συμπλήρωση επί του εντύπου της επιταγής των στοιχείων που προβλέπονται στο νόμο, 2) υπογραφή του εκδότη, στη θέση της υπογραφής του εκδότη, αδιάφορο αν η επιταγή εκδίδεται για ατομικό του χρήση και σύρεται επί προσωπικού του λογαριασμού ή για χρέος άλλου και εταιρίας που εκπροσωπείται από αυτόν και σύρεται επί λογαριασμού του άλλου ή της εταιρίας, 3) εμπρόθεσμη εμφάνιση της επιταγής προς πληρωμή και 4) έλλειψη αντίστοιχων διαθεσίμων κεφαλαίων στον πληρωτή, τόσο κατά το χρόνο έκδοσης, όσο και κατά το χρόνο εμφάνισης της επιταγής προς πληρωμή, υποκειμενικά δε γνώση και θέληση των στοιχείων της πράξεως, της έκδοσης δηλαδή επιταγής, που είναι ακάλυπτη. Με τη νέα δηλαδή ρύθμιση, αρκεί ο απλός (ή ενδεχόμενος) και δεν απαιτείται άμεσος δόλος, με την έννοια της "εν γνώσει" ορισμένου περιστατικού τέλεσης της πράξεως. Εξάλλου το έγκυρο ή άκυρο της υποκειμένης σχέσεως και το γεγονός της υπάρξεως συναλλαγών ή λογαριασμών μεταξύ του εκδότη της επιταγής που δεν πληρώθηκε και του πληρωτή είναι αδιάφορο για τη θεμελίωση του ως άνω εγκλήματος. Ακόμα η ποινική δίωξη ασκείται κατόπιν εγκλήσεως του κομιστή που δεν πληρώθηκε. Επίσης, με την παρ. 1 του άρθρου 22 του ν. 2721/1999 προστέθηκε εδάφιο στην πιο πάνω παρ. 5 κατά το οποίο για πράξεις που προβλέπονται στις παρ. 1 και 2 του ίδιου άρθρου, για τις οποίες κατά τη δημοσίευση του παρόντος νόμου έχει ασκηθεί αυτεπαγγέλτως ποινική δίωξη, η διαδικασία συνεχίζεται αν εκείνος που δικαιούται σε έγκληση δηλώσει ότι επιθυμεί την ποινική δίωξη του κατηγορουμένου, σύμφωνα δε με την παρ. 2 εδ. α' του πιο πάνω άρθρου 22, αν η προαναφερόμενη δήλωση του δικαιούμενου σε έγκληση, δεν υποβληθεί μέσα σε έξι μήνες από τη δημοσίευση του νόμου η ποινική δίωξη παύει οριστικά. Από τις διατάξεις αυτές σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 40-47 του ν. 5960/1933, συνάγεται ότι (και πριν ρυθμιστεί νομοθετικά το σχετικό ζήτημα με το άρθρο 15 παρ. 3 του νόμου 3472/2006 (ΦΕΚ 135Α/4-7-2006), δικαιούχος της έγκλησης δεν είναι μόνο ο τελευταίος κομιστής της επιταγής που δεν πληρώθηκε όταν εμφανίστηκε η επιταγή στον πληρωτή, αλλά και κάθε άλλος υπογραφέας αυτής, που πλήρωσε την επιταγή ως εξ αναγωγής υπόχρεος και έγινε κομιστής αυτής, αφού αυτός τελικά υφίσταται τη ζημία από τη μη πληρωμή της επιταγής, η δε ζημία του είναι απότοκος της παράνομης συμπεριφοράς του εκδότη και τελεί σε πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια με αυτή. Τούτο δε, διότι το δικαίωμα αυτό του δικαιουμένου σε έγκληση προηγούμενου κομιστή δεν αποκρούεται από τις ανωτέρω διατάξεις, αφού σε αυτές δεν γίνεται αναφορά στο πρόσωπο του τελευταίου κομιστή της επιταγής ως δικαιουμένου αποκλειστικά σε υποβολή της, ούτε προκύπτει περαιτέρω από κανένα στοιχείο, ότι ο "κομιστής" της επιταγής στη διάταξη του άρθρου 79 παρ. 5 του ν. 5960/1933, όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 4 παρ. 1 του ν. 2408/1996, χρησιμοποιείται μόνο υπό την έννοια του τελευταίου κομιστή (Ολ. ΑΠ 23/2007 και 24/2007). Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚποινΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί όλα στο σύνολο τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα, κλπ.), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Εξάλλου η απαιτούμενη από τις ως άνω διατάξεις του Συντάγματος του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδικαστικής απόφασης, εκ της ελλείψεως της οποίας ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 περ. Δ του ΚΠΔ, εκτείνεται όχι μόνον στην απόφαση για την ενοχή, αλλά σε όλες χωρίς εξαίρεση τις αποφάσεις, ανεξαρτήτως του αν αυτές είναι οριστικές ή παρεμπίπτουσες ή αν η έκδοσή τους αφήνεται στη διακριτική, ελεύθερη ή ανέλεγκτη κρίση του δικαστή που τις εξέδωσε. Έτσι η απορριπτική της αιτήσεως του κατηγορουμένου για αναβολή της δίκης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 61 του Κ.Π.Δ. μέχρι το τέλος πολιτικής δίκης, επί ζητήματος που εκκρεμεί στο πολιτικό δικαστήριο και ανήκει στην αρμοδιότητά του, έχει δε σχέση με την ποινική δίκη, παρεμπίπτουσα απόφαση πρέπει να είναι ιδιαίτερα αιτιολογημένη, εφόσον η αίτηση έχει υποβληθεί παραδεκτά, έστω και αν η παραδοχή ή η απόρριψη μιας τέτοιας αίτησης έχει αφεθεί στην ανέλεγκτη του δικαστηρίου κρίση. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' ΚποινΔ λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης 5/2009 αποφάσεώς του, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτώς αλληλοσυμπληρώνονται, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Λιβαδειάς δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερομένων στην ίδια απόφαση αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "... Ο εγκαλών με τη μεσολάβηση του κουμπάρου του, ΑΑ, προς οικονομική διευκόλυνση του κατηγορουμένου, περί τα τέλη του έτους 2003 τον δανειοδότησε με το ποσό των € 32.000,00. Για την εξασφάλιση της επιστροφής του ποσού του δανείου, ο κατηγορούμενος στον ... στις 2.5.2005 εξέδωσε σε διαταγή του αδελφού του ΒΒ την υπ' αριθμ. ... επιταγή ποσού € 32.000,00, πληρωτέα στην Αγροτική Τράπεζα της Ελλάδος (υποκατάστημα ...), από τον υπ' αριθμ. ... λογαριασμό του ως άνω εκδότη, αυτός δε (ΒΒ) παρέδωσε τον τίτλο χωρίς οπισθογράφηση, στον ΑΑ, ο οποίος έγινε κομιστής αυτής. Ο τελευταίος παρέδωσε την ως άνω επιταγή στον εγκαλούντα, ΨΨ, εμφανιζόμενος πλέον στον τίτλο, σύμφωνα με την πιο πάνω σκέψη, ως έχων απ' ευθείας συμβληθεί με τον τελευταίο οπισθογράφο, ήτοι τον ΒΒ, χωρίς να θεωρείται εκδοχέας του άνω ΑΑ και στις 6.5.2005 οπισθογράφησε αυτήν στην Τράπεζα Πειραιώς με την ένδειξη: "Πληρώσατε σε διαταγή της Τράπεζας Πειραιώς Α.Ε. αξία που πιστώθηκε στον λογ/σμο No ..." και στις 10.5.2005, ήτοι εντός της νόμιμης 8ήμερης προθεσμίας η εν λόγω επιταγή εμφανίσθηκε προς πληρωμή στην πληρώτρια Τράπεζα, αλλά δεν πληρώθηκε ελλείψει επαρκών διαθεσίμων κεφαλαίων, την έλλειψη δε αυτή γνώριζε ο κατηγορούμενος τόσο κατά το χρόνο έκδοσης της επιταγής αυτής όσο και κατά την πληρωμή της. Από το σώμα της πιο πάνω επιταγής προκύπτει ότι υπάρχει αδιάκοπη σειρά οπισθογραφήσεων και επομένως η υπό του συνηγόρου υπεράσπισης του κατηγορουμένου υποβληθείσα ένσταση περί απαραδέκτου της έγκλησης τυγχάνει απορριπτέα ως κατ' ουσίαν αβάσιμη. Απορριπτέος επίσης ως ουσιαστικά αβάσιμος είναι και ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι δεν είχε καμμία συναλλαγή με τον εγκαλούντα, αφού, όπως προαναφέρθηκε, η εν λόγω επιταγή εκδόθηκε για την εξασφάλιση της επιστροφή του ποσού των € 32.000,00 που έλαβε αυτός (κατηγορούμενος) ως δάνειο. Τέλος και ο ισχυρισμός ότι η ως άνω επιταγή που εκδόθηκε συμπεριλαμβάνει τοκογλυφικούς τόκους κρίνεται απορριπτέος ως ουσιαστικά αβάσιμος, αφού δεν αποδεικνύεται από κάποιο αποδεικτικό στοιχείο. Σημειώνεται ότι, προς επίρρωση του τελευταίου ισχυρισμού του ο κατηγορούμενος προσκομίζει τις εκδοθείσες απ' αυτόν σε διαταγή του ιδίου, υπ' αριθμ. (α) ... τραπεζική επιταγή, της Τράπεζας Alpha Bank, ποσού € 17.000,00, με ημερομηνία έκδοσης 15.4.2004, (β) ... τραπεζική - επιταγή της ίδιας Τράπεζας, ποσού € 15.000,00 με ημερομηνία έκδοσης 15.10.2004 και (β) ... επιταγή της Αγροτικής Τράπεζας, ποσού 15.000,00, με ημερομηνία έκδοσης 28.2.2005, οι οποίες όμως δεν φέρεται ότι έχουν μεταβιβασθεί με οποιονδήποτε τρόπο στον εγκαλούντα. Συνεπώς πρέπει να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος". Με βάση δε τα αποδειχθέντα αυτά περιστατικά το ως άνω δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας μετά από απόρριψη όλων των ισχυρισμών του κατηγορουμένου, κατέληξε σε καταδικαστική για τον κατηγορούμενο - αναιρεσείοντα κρίση και του επέβαλε ποινή φυλάκισης 14 μηνών και χρηματική ποινή 7.000 ευρώ, μετέτρεψε δε την ποινή φυλάκισης σε χρηματική προς 4,40 ευρώ καθεμία ημέρα φυλάκισης. Με τις παραδοχές του αυτές το δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ'αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, τις αποδείξεις (αποδεικτικά μέσα, ήτοι μάρτυρες και έγγραφα) από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά, καθώς επίσης και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στην αναφερόμενη ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 79 παρ. 1 του ν. 5960/1933, όπως έχει αντικατασταθεί, την οποία εφάρμοσε και την οποία δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή δηλαδή ή αντιφατική αιτιολογία. Αναφέρεται επίσης ότι κάτοχος και (τελευταίος) κομιστής της επιταγής ήταν ο εγκαλών, καθώς και ο χρόνος εμφάνισης της επιταγής αυτής στην πληρώτρια Τράπεζα προς πληρωμή και η μη πληρωμή της από έλλειψη διαθεσίμων κεφαλαίων. Επίσης γίνεται ιδιαίτερη αναφορά στην αιτιολογία, καίτοι δεν ήταν αναγκαία, της από μέρους του κατηγορουμένου γνώσεως της ελλείψεως διαθεσίμων κεφαλαίων προς πληρωμή της επιταγής που αυτός εξέδωσε, του ακάλυπτου δηλαδή αυτής, αφού όπως αναφέρθηκε, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής, αρκεί πλέον (μετά δηλαδή την ισχύ το έτος 1972 του ν. δ/τος 1325/1972) ο απλός και δεν είναι αναγκαίος ο άμεσος δόλος, η εν γνώσει δηλαδή ορισμένου περιστατικού τέλεσης της πράξεως. Επομένως, οι από το άρθρο 510 παρ. 2 στοιχ. Δ και Ε' ΚΠΔ λόγοι αναιρέσεως της κρινόμενης αίτησης, με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες της ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογία, της ελλείψεως νόμιμης βάσης και της εσφαλμένης εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης του άρθρου 79 παρ. 1 του ν. 5960/1933 πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Κατά τα λοιπά, με τους πιο πάνω λόγους, πλήττεται απαραδέκτως η άνω απόφαση για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και των πραγματικών περιστατικών. Εξάλλου η αιτίαση που προβάλλεται από τον αναιρεσείοντα με τον ίδιο ως άνω πρώτο λόγο αναιρέσεως, για απόρριψη με ανεπαρκή αιτιολογία του αιτήματός του αναβολής της δίκης στο ποινικό δικαστήριο μέχρι την έκδοση απόφασης από το πολιτικό δικαστήριο επί της σχετικής ανακοπής του, κατ' άρθρο 61 ΚΠΔ, είναι απορριπτέα ως αβάσιμη, καθόσον όπως προκύπτει από τα πρακτικά του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου (αρχή 5ης σελίδας) το αίτημα αυτό υποβλήθηκε όλως αόριστα (δεν προσδιοριζόταν σε ποίο στάδιο διαδικασίας βρισκόταν η πολιτική δίκη) μετά από αντίστοιχη επίσης αόριστη εισαγγελική πρόταση και εντεύθεν το δικαστήριο της ουσίας που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, καίτοι δεν είχε υποχρέωση να συμπεριλάβει ειδική αιτιολογία για την απόρριψη του εν λόγω αιτήματος του τότε εκκαλούντος - κατηγορουμένου, συμπεριέλαβε τοιαύτη (σελ. 5 προσβαλλομένης απόφασης). Επίσης απορριπτέες είναι οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντος ως αβάσιμες περί: α) ως προς την απόρριψη του αιτήματος αναβολής της δευτεροβάθμιας δίκης, που υπέβαλε ο εκπροσωπών τότε αυτόν πληρεξούσιος δικηγόρος προκειμένου να προσκομιστούν από τον πολιτικώς ενάγοντα - εγκαλούντα τα παραστατικά αναλήψεως από αυτόν από τις Τράπεζες του ποσού των 32.000 Ευρώ (όσο το ποσό της ακάλυπτης επιταγής), για να αποδειχθεί ότι πρόκειται για επιταγή καλύπτουσα μόνο τοκογλυφικούς τόκους, όπως είχε διατάξει με την προηγούμενη υπ' αριθμ. 546/2008 παρεμπίπτουσα απόφαση το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Λιβαδειάς, που σιωπηρά ανακάλεσε με την προσβαλλόμενη απόφασή του, προχωρώντας στην εκδίκαση της υπόθεσης κατ' ουσίαν. αφού όπως έχει προαναφερθεί το έγκυρο ή άκυρο της υποκειμενικής σχέσης ουδεμία έννομη επιρροή ασκεί για τη θεμελίωση του εγκλήματος της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής και β) ως προς την απόρριψη της ενστάσεως περί μη νομιμοποίησης του πολιτικώς ενάγοντος - εγκαλούντος, καθόσον με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία η προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρει πως ο Ψ έγινε κάτοχος, τελευταίος κομιστής και αυτός που εμφάνισε την επίδικη επιταγή προς πληρωμή στην πληρώτρια Τράπεζα και δεν πληρώθηκε και έτσι δικαιούχος της απαιτήσεως των 32.000 ευρώ μετά την παραλαβή της από την πληρώτρια Τράπεζα (βλ. σελ. 7-8 της προσβαλλόμενης απόφασης). Κατά το άρθρο 99 παρ. 1 του Π.Κ., όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 παρ. 3 του ν. 2479/1997, "αν κάποιος, που δεν έχει καταδικασθεί αμετακλήτως για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή ανωτέρω των έξι μηνών, με μια μόνη ή με περισσότερες αποφάσεις, που οι ποινές δεν υπερβαίνουν συνολικώς το ανωτέρω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα δύο έτη, το δικαστήριο με την απόφασή του, διατάσσει την αναστολή της εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τα τρία και ανωτέρω από πέντε έτη, εκτός αν κρίνει, με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία στοιχεία, ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας έχει υποχρέωση να ελέγξει ακόμη και χωρίς αίτημα τη συνδρομή των προϋποθέσεων αναστολής της ποινής, η οποία δεν υπερβαίνει τα δύο έτη και να αιτιολογήσει ειδικώς την τυχόν αρνητική κρίση του. Αιτιολογία δεν συνιστά το αναφερόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι δεν υπάρχει στη δικογραφία το ποινική μητρώο του κατηγορουμένου και το ότι δεν είναι δυνατόν λόγω της μη αυτοπροσώπου εμφανίσεώς του στο ακροατήριο να διαπιστωθεί κατόπιν σχετικής του δηλώσεως, αν έχει καταδικαστεί αμετακλήτως ή όχι για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή ανωτέρω των έξι (6) μηνών. Έτσι όμως υπερέβη αρνητικά την εξουσία του και είναι κατά το μέρος αυτό, αναιρετέα κατά τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως που εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως κατά το άρθρο 511 ΚΠΔ, εφόσον η κρινόμενη αίτηση είναι παραδεκτή και περιέχει ένα τουλάχιστον λόγο αναιρέσεως σαφή και ορισμένο χωρίς να απαιτείται να είναι βάσιμος, όπως συμβαίνει στη προκειμένη περίπτωση που η αίτηση είναι παραδεκτή και περιέχει, κατά τα εκτιθέμενα στην προηγούμενη σκέψη, τους από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε σαφείς και ορισμένους λόγους αναιρέσεως. Επομένως, πρέπει, μετά την αυτεπάγγελτη έρευνα του περί υπέρβασης της εξουσίας λόγου αναίρεσης και παραδοχή αυτού ως βασίμου, να αναιρεθεί εν μέρει η πληττόμενη απόφαση ως προς τη διάταξή της περί μετατροπής της ποινής που επιβλήθηκε στον αναιρεσείοντα και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση κατά το μέρος τούτο (και το προηγούμενο αυτού περί αναστολής ή μη της εκτέλεσης της ποινής αυτής) στο Δικαστήριο που την εξέδωσε, διότι είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως την υπόθεση (άρθρο 519 ΚΠΔ). Τέλος δεν πρέπει να επιδικαστούν δικαστικά έξοδα στον παραστάντα πολιτικώς ενάγοντα λόγω της μερικής παραδοχής της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 5/2009 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Λιβαδειάς κατά ένα μέρος ήτοι μόνο ως προς τη διάταξη περί μετατροπής της ποινής φυλάκισης που επιβλήθηκε με την απόφαση αυτή στον αναιρεσείοντα. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα κρίση κατά το ως άνω μέρος της στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 30 Δεκεμβρίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 20 Ιανουαρίου 2010.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ