Θέμα
Ακυρότητα απόλυτη, Απάτη, Βούλευμα παραπεμπτικό, Αυτοπρόσωπη εμφάνιση.
Περίληψη:
Απάτη σε βαθμό κακουργήματος. Αναιρεί βούλευμα για απόλυτη ακυρότητα από τη μη εξέταση αιτήματος για αυτοπρόσωπη εμφάνιση. Παραπέμπει.
Αριθμός 2528/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα - Σε Συμβούλιο
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα και Ανδρέα Δουλγεράκη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Νικολούδη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 14 Οκτωβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 2370/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Με συγκατηγορούμενους τους: 1) Χ2 και 2) Χ3 και με πολιτικώς ενάγουσα την Ψ.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 5 Δεκεμβρίου 2007 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 2092/2007.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Παναγιώτης Νικολούδης εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Μαρκή με αριθμό 250/13.05.08, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
"Εισάγω στο Συμβούλιο σας την προκειμένη ποινική δικογραφία και εκθέτω τα εξής:
I. Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών με το 1148/2007 βούλευμα παρέπεμψε στο ακροατήριο του αρμόδιου τριμελούς Εφετείου κακουργημάτων Αθηνών, μεταξύ άλλων κατηγορουμένων και τον Χ, για να δικαστεί ως υπαίτιος απάτης από κοινού κατά συρροή που τελέστηκε από υπαιτίους που διαπράττουν απάτες κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια, από την οποία το συνολικό όφελος και η αντίστοιχη συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των 15.000 ευρώ (βλ. βούλευμα).
ΙΙ. Κατά του βουλεύματος αυτού ασκήθηκε νομοτύπως από όλους τους κατηγορουμένους έφεση και το Συμβούλιο εφετών Αθηνών με το 2370/2007 βούλευμα, αφού δέχθηκε τυπικά, απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμες τις εφέσεις και χαρακτηρίζοντας ορθά την πράξη δέχθηκε ότι επρόκειτο περί "κατ` εξακολούθηση" και όχι "κατά συρροή εγκλήματος"(βλ. βούλευμα).
III. Το βούλευμα αυτό του Συμβουλίου Εφετών επιδόθηκε στον κατηγορούμενο Χ στις 29-11-2007 (βλ. σχετικό αποδεικτικό). Στις 5-12-2007 εμφανίσθηκε στην αρμόδια υπάλληλο του εφετείου Αθηνών ο ίδιος ο κατηγορούμενος και δήλωσε ότι ασκεί αναίρεση κατά του 2370/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών για:α)έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, β)εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, γ) απόλυτη ακυρότητα και δ) υπέρβαση εξουσίας. Για τη δήλωση αυτή συντάχθηκε η με αριθμό 295/5-12-2007 έκθεση αναιρέσεως(βλ. έκθεση). Η αίτηση αυτή πρέπει να γίνει τυπικά και να εξεταστεί ουσιαστικά, γιατί πρόκειται για ένδικο μέσο που ασκήθηκε νομοτύπως και εμπροθέσμως, από διάδικο που είχε σχετικό δικαίωμα, αφού με το προσβαλλόμενο βούλευμα παραπέμπεται για κακουργηματικό χαρακτήρα πράξεις, στην δε σχετική έκθεση εμπεριέχονται σαφείς και ορισμένοι λόγοι αναίρεσης.
IV. Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 484 παρ. 2 Κ.Π.Δ., αν η αίτηση για αναίρεση είναι εμπρόθεσμη και νομότυπη, ο Άρειος Πάγος εξετάζει και αυτεπαγγέλτως τους λόγους αναίρεσης, που προσδιορίζονται στην παράγραφο 1 του ίδιου άρθρου, μεταξύ των οποίων και η απόλυτη ακυρότητα (άρθρο 484 παρ. 1α', σε συνδ. με 171 παρ. 1 Κ.Π.Δ.). Στην προκειμένη περίπτωση από τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτει ότι ο αναιρεσείων κατηγορούμενος, μετά την παραπομπή του στο ακροατήριο με το 1148/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, το μεν άσκησε κατά του βουλεύματος αυτού την 340/18-6-2007 έφεση του, το δε με την από 17-6-2007 αίτησή του, ζήτησε, σύμφωνα με το άρθρο 309 παρ. 2 Κ.Π.Δ., να εμφανιστεί στο Συμβούλιο κατά τη συζήτηση της εφέσεως του, για την παροχή διασαφήσεων. Παρά ταύτα το Συμβούλιο Εφετών, αφού συζήτησε την έφεση στις 25-10-2007 την απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη και επικύρωσε το πρωτόδικο βούλευμα, με το υπ' αριθμ. 2370/2007 βούλευμά του που εκδόθηκε στις 9-11-2007. Στο βούλευμα αυτό δεν αναφέρεται οτιδήποτε σχετικά με την από 17-6-2007 αίτηση για αυτοπρόσωπη εμφάνιση, με αποτέλεσμα να επέλθει απόλυτη ακυρότητα, λόγω παραβιάσεως του άρθρου 309 παρ. 2 Κ.Π.Δ., που είναι διάταξη που καθορίζει την εμφάνιση, υπεράσπιση, αλλά και άσκηση δικαιώματος του κατηγορουμένου (άρθρα 171 παρ. 1, 2 δ' Κ.Π.Δ.). Και μπορεί το Συμβούλιο Εφετών την ίδια ημέρα (25-10-2007) να συζήτησε την αίτηση και την απέρριψε με το 2371/2007 βούλευμα του, που δημοσιεύθηκε επίσης την 9-11-2007, όμως η ενέργεια αυτή δεν ανατρέπει την επελθούσα ήδη απόλυτη ακυρότητα του 2370/2007 βουλεύματος, αφού κατά την δημοσίευση του, δεν υπήρχε ακόμα δικονομικά υπαρκτή απόφαση επί της αιτήσεως αυτοπρόσωπης εμφάνισης, αφού η απόφαση αυτή λήφθηκε με μεταγενέστερο βούλευμα, γεγονός που καθίσταται εμφανές από το ότι το παρεμπίπτον αυτό βούλευμα, έχει μεγαλύτερο αριθμό (2371/2007), πράγμα που σημαίνει ότι δημοσιεύθηκε μετά το επί της ουσίας βούλευμα (βλ. σχετικά και ΑΠ 1183/1983 Ποιν. Χρον. ΛΔ' 151 επ.). Θεμελιώνεται λοιπόν ο εκ του άρθρου 484 παρ. 1 α' Κ.Π.Δ., λόγος αναίρεσης της απόλυτης ακυρότητας του 2443/2005 βουλεύματος, που εξετάζεται αυτεπαγγέλτως και όχι της υπερβάσεως εξουσίας που επικαλείται ο αναιρεσείων.
V. Έλλειψη της απαιτούμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει λόγο αναίρεσης του βουλεύματος κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. ε' του ΚΠΔ υπάρχει όταν δεν εκτίθενται σε αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχτηκε η κρίση του Δικαστικού Συμβουλίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, βάσει των οποίων το Δικαστικό Συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις, ικανές να στηρίξουν κατηγορία. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας: α) Είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και β) Αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται τι προέκυψε από καθένα από αυτά, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιο βαρύνει περισσότερο για το σχηματισμό της δικαστικής κρίσης. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το Δικαστικό Συμβούλιο (ή το Δικαστήριο) έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά στοιχεία για το σχηματισμό της δικής του πεποιθήσεως και όχι μερικά από αυτά κατ' επιλογήν (βλ. Ολ. ΑΠ 9/2001, ΑΠ 1285/2001, ΑΠ 100/2007).
Εξάλλου πάγια η νομολογία και η επιστήμη δέχονται ότι η αιτιολογία δεν δύναται να είναι "επιλεκτική", να στηρίζεται δηλαδή σε ορισμένα πραγματικά δεδομένα της προδικασίας ή της ακροαματικής διαδικασίας, χωρίς να συνεκτιμά άλλα που εισφέρθηκαν σ' αυτή, γιατί τότε δημιουργούνται λογικά κενά και δεν μπορεί να κρίνεται μια τέτοια αιτιολογία ως εμπεριστατωμένη. Έτσι για να είναι ειδική και εμπεριστατωμένη η αιτιολογία της αποφάσεως ή του βουλεύματος, δεν αρκεί η τυπική ρηματική αναφορά των κατ' είδος αποδεικτικών μέσων, αλλά πρέπει να συνάγεται ότι το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα και όχι μόνον μερικά εξ αυτών κατ' επιλογή. Η δε υποχρέωση για συγκριτική στάθμιση και αξιολογική συσχέτιση του περιεχομένου όλων των αποδεικτικών μέσων, επιβάλλεται από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 ΚΠΔ. Βεβαίως το αποτέλεσμα του συσχετισμού, της συνεκτίμησης, της συγκριτικής στάθμισης και της συναξιολόγησης των αποδεικτικών μέσων, δηλαδή από ποιο αποδεικτικό μέσο πείσθηκε τελικά το Δικαστήριο, δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο. Πλην όμως πρέπει στην αιτιολογία να αναφέρεται, γιατί πείσθηκε από το συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο και όχι από άλλο αντίθετο, αντιφατικό ή απλώς διαφορετικό. 0 δε αναιρετικός έλεγχος επ' αυτού εστιάζεται, στο αν το Δικαστήριο πραγματοποίησε λειτουργικό συσχετισμό, συνεκτίμηση και συναξιολόγηση του περιεχομένου όλων των αποδεικτικών μέσων και. όχι επιλεκτική λήψη μερικών μόνο εξ αυτών. (ΑΠ 129/2007). Στη προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων προβάλλει ως ειδικό λόγο αναίρεσης την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, ως προς την έκθεση των αποδεικτικών μέσων που έλαβε υπόψη το Συμβούλιο Εφετών αφού κατά αυτόν, δεν λήφθηκαν υπόψη έγγραφα που είχαν επισυναφθεί στην 340/18-6-2007 έφεση του και στο από 9-6-2006 υπόμνημα του (βλ. αναίρεση). Από το προσβαλλόμενο βούλευμα προκύπτει, ότι το Συμβούλιο Εφετών το εξέδωσε, με καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη πρόταση του αρμόδιου Εισαγγελέα Εφετών. Στην πρόταση αυτή και κατά την έκθεση των αποδείξεων που λήφθηκαν υπόψη, αναφέρονται τα εξής: ".. Από τα στοιχεία της δικογραφίας και ειδικότερα από τις καταθέσεις των μαρτύρων, σε συνδυασμό με τα έγγραφα που επισυνάπτονται στη δικογραφία και με τις απολογίες των κατηγορουμένων, προέκυψαν τα εξής πραγματικά περιστατικά..."(βλ. 30 φύλλο του 2370/2007 βουλεύματος). Από την επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας, που είναι παραδεκτή προκειμένου να διακριβωθεί η βασιμότητα ή μη το λόγου αναίρεσης, προκύπτει ότι στην παραπάνω έφεση του αναιρεσείοντος δεν είχαν επισυναφθεί νέα έγγραφα, ενώ πράγματι ο αναιρεσείων ως κατηγορούμενος, κατέθεσε το από 9-6-2006 υπόμνημα, στο οποίο επικαλέσθηκε το περιεχόμενο σειράς εγγράφων τα οποία και είχε επισυνάψει σ' αυτό. Βασίμως λοιπόν υποστηρίζει με τον σχετικό αναιρετικό λόγο, ότι αφού στην αναφορά των αποδεικτικών μέσων, που έλαβε υπόψη το Συμβούλιο, δεν περιλαμβάνεται και το υπόμνημα και τα έγγραφα που είχαν επισυναφθεί σ' αυτό για να στηρίξουν τους υπερασπιστικούς ισχυρισμούς του, και κατ' αυτόν τον τρόπον δεν υπάρχει βεβαιότητα περί του αν το Συμβούλιο Εφετών συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά στοιχεία για το σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως. Πρέπει συνεπώς το προσβαλλόμενο βούλευμα να αναιρεθεί και εξ' αυτού του λόγου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 484 παρ. 1 Δ' Κ Π Δ.
VI. Αντιθέτως αν οι παραπάνω λόγοι κριθούν για οποιοδήποτε λόγο ως αβάσιμοι οι υπόλοιποι λόγοι αναίρεσης είναι ουσιαστικά αβάσιμοι, αφού το Συμβούλιο, προκειμένου να θεμελιώσει την κρίση του ότι υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής σε βάρος του κατηγορουμένου για την παραπομπή που για κατ' εξακολούθηση κακουργηματική απάτη κατά συναυτουργία, δέχθηκε ανελέγκτως ότι: ο εκ των κατηγορουμένων Χ4, σε βάρος του οποίου έχει εκδοθεί ένταλμα σύλληψης, διατηρούσε στο ... και επί της οδού ... κατάστημα πωλήσεως επίπλων κουζίνας με το διακριτικό τίτλο "KITCHEN STORIES by Gianni and Billy"Στην επιχείρηση αυτή εργάστηκαν ως υπάλληλοι οι εκκαλούντες - κατηγορούμενοι, στην πραγματικότητα όμως και σύμφωνα με τους ισχυρισμούς των μηνυτών ήταν φίλοι και στενοί συνεργάτες του Χ4. Ειδικότερα η πρώτη ήταν υπεύθυνη του τμήματος σχεδιασμού των επίπλων, ο δεύτερος Δ/ντης πωλήσεων και ο τρίτος επιπλοποιός και οι τρεις δε είχαν ηυξημένες αρμοδιότητες και εκπροσωπούσαν την επιχείρηση στις διάφορες συναλλαγές με τους πελάτες (βλ. τις από 29-11-05 και 14-12-05 καταθέσεις των μηνυτών Ψ και Ψ2). Στις 25-2-2003 η μηνύτρια Ψ επισκέφθηκε το ανωτέρω κατάστημα, όπου οι εκκαλούντες - κατηγορούμενοι τη διαβεβαίωσαν, ότι η επιχείρηση του Χ4 με το διακριτικό τίτλο "KITCHEN STORIES"είχε πολυετή πείρα στα έπιπλα της κουζίνας, ότι τα έπιπλα της κουζίνας που διέθετε η επιχείρηση στο αγοραστικό κοινό προερχόταν από Ιταλία και συγκεκριμένα από την εταιρεία "EUROPLAK"με την οποία συνεργαζόταν αποκλειστικά και ότι όλες οι διαφημιστικές εξαγγελίες της επιχείρησης αυτής ήταν αληθινές. Πεισθείσα δε η ως άνω μηνύτρια από τις παραπάνω διαβεβαιώσεις παρήγγειλε, στις 25-2-03 τέσσερα Ιταλικής προέλευσης έπιπλα κουζίνας, συνολικής αξίας 13.000 ευρώ και διάφορα μπάνιου συνολικής αξίας 9.615 ευρώ, καταβάλλοντος σ' αυτούς, στις 25 και 26-2-03, ως προκαταβολή, το ποσό των 6.372 ευρώ για τα έπιπλα κουζίνας και 9.615 ευρώ που αντιστοιχούσαν στο τίμημα αξεσουάρ μπάνιου. Προκειμένου δε να άρουν κάθε δισταγμό της μηνύτριας, στην εκπλήρωση των υποχρεώσεων που είχαν αναλάβει και να λάβουν άμεσα το ποσό της υψηλής προκαταβολής, ο εκ των εκκαλούντων - κατηγορούμενος Χ3 την επομένη ημέρα από την επίτευξη της συμφωνίας, δηλαδή στις 26-2-03 μετέβη στην οικία της μηνύτριας και πήρε τα μέτρα για την κατασκευή των επίπλων, όπου και πάλι διαβεβαίωσε τη μηνύτρια για τη φερεγγυότητα της επιχείρησης του Χ4 και γενικά για την αλήθεια των όσων προηγουμένως είχαν ισχυρισθεί (βλ. την από 29-11-05 κατάθεση της μηνύτριας και την από 29-11-05 κατάθεση της Α).
Εξάλλου στις 12-2-03, το ίδιο κατάστημα είχε επισκεφθεί και ο μηνυτής Ψ2, προκειμένου να αγοράσει δυο κουζίνες. Και σ' αυτόν τον μηνυτή οι εκκαλούντες - κατηγορούμενοι ισχυρίστηκαν τα ίδια γεγονότα, δηλαδή τον είχαν διαβεβαιώσει, ότι η επιχείρηση "KITCHEN STORIES"είχε πολυετή πείρα στα έπιπλα κουζίνας, ότι τα έπιπλα κουζίνας που διέθετε στο κοινό προέρχονταν από τον Ιταλικό οίκο "ΕΥΡΟPLAK"με τον οποίο συνεργαζόταν αποκλειστικά και ότι όλες οι δελεαστικές διαφημιστικές εξαγγελίες της επιχείρησης ήταν αληθινές. Πεισθείς δε ο μηνυτής στις ως άνω διαβεβαιώσεις παρήγγειλε δυο κουζίνες και κατέβαλε ως προκαταβολή το ποσό των 4.460 ευρώ (βλ. την από 14-12-05 κατάθεση του μηνυτή Ψ2, καθώς και την από 31-7-03 μήνυσή του και την από 17-01-06 κατάθεση της Β). Από τα στοιχεία, όμως, της δικογραφίας, προκύπτει ότι η ως άνω επιχείρηση, για τη φερεγγυότητα της οποίας διαβεβαιώθηκαν οι εκκαλούντες - κατηγορούμενοι, δεν είχε την κατάλληλη υποδομή και τεχνογνωσία στα έπιπλα κουζίνας και ότι η συνεργασία της επιχείρησης αυτής με την Ιταλική εταιρεία "EYROPLAK"είχε λήξει από το Φεβρουάριο του 2002 ή τουλάχιστον από το Δεκέμβριο του 2002, πράγμα το οποίο γνώριζαν οι κατηγορούμενοι, με αποτέλεσμα να μην εκτελεσθούν οι ανωτέρω παραγγελίες και να αποκομίσουν αυτοί(κατ-νοι) παράνομο περιουσιακό όφελος, ανερχόμενο συνολικά στο ποσό των 20.447 ευρώ (15.987 + 4.460 = 20.447 ευρώ) με αντίστοιχη περιουσιακή ζημία των μηνυτών ο μηνυτής Ψ2 στην από 14-12-05 κατάθεση του αναφέρει κατηγορηματικά, ότι ήλθε σε επαφή με το Γενικό Δ/ντή του Ιταλικού οίκου ..... ο οποίος τον πληροφόρησε, ότι είχε διακόψει τη συνεργασία του με τον Χ4 γιατί ήταν ασυνεπής στις οικονομικές του υποχρεώσεις, η δε Β, σύζυγος του μηνυτή Ψ2, στην από 17-1-06 ένορκη κατάθεσή της αναφέρει ότι από τον Ιταλικό οίκο πληροφορήθηκε ο σύζυγός της, ότι καμία παραγγελία του μηνυτή Ψ2 ή της μηνύτριας Ψ δεν είχε διαβιβασθεί προς αυτούς για εκτέλεση. Ισχυρίζεται ακόμη ο μηνυτής Ψ2, ότι από τις 3-4-03 που έκλεισε η επιχείρηση του Χ4 εξαφανίστηκαν, μεταξύ των άλλων, η Χ2 και ο σύζυγός της Χ3. Εξάλλου οι εκπρόσωποι των εταιρειών "PROP ΑΕΒΕ" ΚΑΙ 'CLORIA / N. ΣΙΑΓ.ΚΡΗΣ ΑΕ' που συνεργαζόταν με την επιχείρηση του Χ4, διαβεβαιώνουν ότι καμία παραγγελία με το όνομα της μηνύτριας Ψ δεν δόθηκε προς αυτούς (βλ. την από 20-6-06 ένορκη κατάθεση του Γ και την από 21-6-06 κατάθεση της Δ).
Οι εκκαλούντες - κατηγορούμενοι αρνούνται τις κατηγορίες και ισχυρίζονται ότι ήταν απλοί υπάλληλοι που εκτελούσαν τις εντολές του Χ4ο οποίος και τους οφείλει ακόμη δεδουλευμένους μισθούς. 'Ομως, το γεγονός ότι ήταν φίλοι και συνεργάτες του Χ4, σε συνδυασμό με το γεγονός, ότι οι επίδικες παραγγελίες ουδέποτε διαβιβάστηκαν στον Ιταλικό οίκο "europlak" ή στις ελληνικές εταιρείες με τις οποίες συνεργαζόταν, ενισχύει τους ισχυρισμούς των μηνυτών, ότι και οι εν λόγω κατηγορούμενοι τελούσαν εν γνώσει των ψευδών τους ισχυρισμών προς τους μηνυτές. Άλλωστε τη διακοπή της συνεργασίας με τον Ιταλικό οίκο διαβεβαιώνει και η αδελφή του κατηγορουμένου Χ4, Ε, στην από 22-12-05 ένορκη κατάθεσή της, στην οποία, μεταξύ των άλλων, αναφέρει, "...πριν κλείσει η εταιρεία, στις αρχές του 2003 νομίζω είχαν έρθει εκπρόσωποι της εταιρείας από την Ιταλία ... ήθελαν να αλλάξει ο τρόπος πληρωμής .... Εμείς δεν μπορούσαμε να ανταποκριθούμε σε αυτή την απαίτηση...". Προκύπτει επίσης από τα στοιχεία της δικογραφίας, ότι κατά του Χ4 κλπ υποβλήθηκαν σωρεία μηνύσεων για απάτη και από άλλους παθόντες, μεταξύ των οποίων η ..., η ..., η ... και ο ... (βλ. την από 3-2-06 πιστοποιητική της εισαγγελίας πρωτ. Αθηνών και το υπ' αριθμόν πρωτ. ... έγγραφο της εισαγγελίας πρωτ. Αθηνών), πράγμα που σημαίνει ότι τα θύματα της επιχείρησης "KITCHEN STORIES" είναι πολύ περισσότερα και ενώ οι κατηγορούμενοι γνώριζαν λόγω και προηγουμένων διαμαρτυριών των πελατών τους, ότι ήταν αδύνατη η εκτέλεση περαιτέρω παραγγελιών, αυτοί εξακολουθούσαν να συναλλάσσονται με πελάτες - θύματα και να λαμβάνουν ασυνήθιστα υψηλές για το είδος των συναλλαγών, προκαταβολές.
Από τη διάταξη του άρθρ. 386 παρ. 1 Π.Κ. προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απάτης απαιτούνται α) σκοπός του δράστη να περιποιήσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, χωρίς να είναι αναγκαία και η πραγμάτωση του οφέλους αυτού, β) η εν γνώσει κατάσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή η αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, από την οποία ως παραγωγό αιτία παραπλανήθηκε κάποιος και γ) βλάβη ξένης, κατά το αστικό δίκαιο, περιουσίας η οποία και τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με τις παραπλανητικές ενέργειες και παραλείψεις του δράστη. Κατά την παρ. 3 εδ. α' του ιδίου αρθρ. 386 Π, όπως αντ. με το αρθρ. 14 παρ. 4 Ν. 2721/99, η απάτη έχει κακουργηματικό χαρακτήρα αν ο δράστης διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των 5.000.000 δρχ. ή 15.000 ευρώ, (ΑΠ 5/01 Π.Χ. ΝΑ 591, ΑΠ 416/01 Π.Χ. ΝΒ το, ΑΠ 1352/00 Π.Χ. ΝΑ512, ΑΠ 329/99- Π.Χ. ΜΘ 1086). Τέλος, κατά το άρθρ. 13 εδ. στ του Π.Κ., κατ'επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης, προκύπτει σκοπός αυτού για πορισμό εισοδήματος, ενώ κατά συνήθεια τέλεση του εγκλήματος συντρέχει όταν από την επανειλημμένη τέλεση προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη. Κατ' επάγγελμα τέλεση συντρέχει και όταν η αξιόποινη πράξη τελειώσει για πρώτη φορά, όχι, όμως ευκαιριακώς, αλλά βάσει σχεδίου, δηλαδή όταν από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης και την οργανωμένη ετοιμότητά του με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως, προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματός (ΑΠ 692/2000 Π.Χ. ΝΑ 47, ΑΠ 691/97 Π.Χ. ΜΗ 176). Υποδομή συνιστά και η επανειλημμένη συνάντηση του δράστη με τους εξαπατηθέντες, καθώς και η χρησιμοποίηση τρίτου προσώπου προς ενίσχυση των ψευδών παραστάσεων, με τις οποίες διαμόρφωσε αυτός την κατάλληλη εκείνη υποδομή δια της οποίας, σε συνδυασμό με την επανειλημμένη τέλεση της πράξης, είχε σκοπό να προσπορισθεί σταθερό εισόδημα (ΑΠ 1795/01 Π.Χ. ΝΒ 639). Ακόμη, κατά το αρθρ. 45 του ΠΚ, αν δυο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, καθένας τιμωρείται ως αυτουργός. Με τον όρο 'από κοινού' νοείται αντικειμενικά κοινός δόλος, δηλαδή ότι ο κάθε συναυτουργός θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του διαπραττομένου εγκλήματος, γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι, πράττουν με δόλο τελέσεως του ιδίου εγκλήματος. Η σύμπραξη στην εκτέλεση μπορεί να συνίσταται, είτε στο ότι ο καθένας πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, είτε στο ότι ο καθένας πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, είτε στο ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες, επί μέρους πράξεις των συμμετόχων, ταυτόχρονες ή διαδοχικές, χωρίς να είναι αναγκαίο να αναφέρονται στην απόφαση του δικαστηρίου ή αντίστοιχα στο βούλευμα του συμβουλίου και οι επί μέρους ενέργειες καθενός από τους συναυτουργούς (ΑΠ 692/00 Π.Χ. ΝΑ 47, ΑΠ 173/95 ΠΧ ΜΕ 459). Τέλος κατά το άρθρο 98 του ΠΚ προκύπτει ότι κατ' εξακολούθηση έγκλημα είναι εκείνο που τελείται από το ίδιο πρόσωπο και απαρτίζεται από περισσότερες ομοειδείς μερικότερες πράξεις, διακρινόμενες χρονικώς, μεταξύ τους, που προσβάλλουν το ίδιο έννομο αγαθό, είναι αδιάφορο αν ο φορέας του συνόλου αγαθό είναι το αυτό πρόσωπο και κάθε μια από αυτές περιέχει πλήρη τα στοιχεία ενός και του αυτού εγκλήματος, συνδέονται δε μεταξύ τους με την ταυτότητα προς τέλεση της αποφάσεως και θεωρούνται ως ενιαίο έγκλημα. Πρόκειται δε για διάταξη που έχει θεσπιστεί προς το σκοπό επιεικέστερης μεταχείρισης του κατηγορουμένου (ΑΠ 935/03 Π.Χ. ΝΔ 219, ΑΠ 1338/05 Π.Χ. ΝΣΤ493, ΑΠ 1310/01 Π.Χ. ΝΒ 528 Μπουρόπουλου ερμ. Ποιν. Κωδ. Τομ. Α' Γενικό Μέρος σελ. 254 επ.) κατά δε τη διάταξη του αρθρ. 98 παρ. 2 του Π.Κ. όπως η παρ. 2 προστέθηκε με το άρθρ. 14 παρ. 1 του Ν. 2721/99 ο ποινικός χαρακτήρας της πράξεως προσδιορίζεται με βάση τη συνολική αξία του αντικειμένου και τη συνολική περιουσιακή βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα με το έγκλημα επήλθε η σκοπήθηκε. Με το προσβαλλόμενο βούλευμα οι εκκαλούντες παραπέμπονται για το έγκλημα της απάτης από κοινού σε βαθμό κακουργήματος κατά συρροή. Από τα στοιχεία, όμως της δικογραφίας προκύπτει ότι πρόκειται για περισσότερες ομοειδής μερικότερες πράξεις, διακρινόμενες χρονικώς μεταξύ τους, που προσβάλλουν το ίδιο έννομο αγαθό, διαπράχθησαν από τα ίδια πρόσωπα και κάθε μια από τις πράξεις αυτές περιέχει πλήρη τα στοιχεία ενός και του αυτού εγκλήματος της απάτης. Πρόκειται συνεπώς για έγκλημα κατ' εξακολούθηση (αρ. 98 ΠΚ). Επιβεβλημένη, κατά συνέπεια καθίσταται η ανάγκη μεταβολής της κατηγορίας από έγκλημα κατά συρροή (94 παρ. 1 ΠΚ), σε κατ' εξακολούθηση έγκλημα (98 παρ. 1 ΠΚ), η οποία μεταβολή είναι επιτρεπτή, καθόσον πρόκειται για μεταβολή του νομικού χαρακτηρισμού της πράξης, άλλως για ακριβέστερο καθορισμό του τρόπου εκτέλεσης της πράξης με παραδοχή ελαφρυντικών περιστάσεων (ΑΠ 1722/05 Π.Χ ΝΣΤ 501, ΑΠ 1701/87 Π.Χ. ΛΗ 287, ΑΠ 358/71 ΠΧ ΚΑ 747, ΑΠ 563/67 Π.Χ. ΙΗ 157). Εξάλλου, με βάση τα ανωτέρω νομικά δεδομένα, οι εκκαλούντες κατηγορούμενοι τέλεσαν από κοινού το έγκλημα της απάτης κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια σε βαθμό κακουργήματος, αφού ενήργησαν με κοινό δόλο και τέλεσαν την πράξη της απάτης επανειλημμένα με σκοπό τον πορισμό εισοδήματος και από την επανειλημμένη τέλεση προκύπτει σταθερή ροπή αυτών προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος, πράγμα που ενισχύεται από την δημιουργία περισσοτέρων θυμάτων που παγιδεύτηκαν στα παραπλανητικά σχέδιά τους να υφαρπάσουν υψηλές και ασυνήθεις στις συναλλαγές προκαταβολές, χωρίς οι ίδιοι να εκτελέσουν τις σχετικές παραγγελίες, αφού γνώριζαν άλλωστε ότι δεν είχαν τέτοια δυνατότητα, λόγω διακοπής της συνεργασίας τους με τον Ιταλικό οίκο και το συνολικό όφελος ή η συνολική περιουσιακή βλάβη υπερβαίνει το ποσό των 15.000 ευρώ και ανέρχεται στο ποσό των 20.447 ευρώ Το προσβαλλόμενο βούλευμα, ενώ ορθώς, παρέπεμψε τους κατηγορουμένους στο ακροατήριο, στηρίζει, εν τούτοις την παραπομπή σε αιτιολογικό λίαν ανεπαρκές και ελλιπές. Ειδικότερα, δεν εξειδικεύει τις μαρτυρικές καταθέσεις, στις οποίες το Συμβούλιο στήριξε τη δικανική του πεποίθηση, ούτε τις αξιολογεί αυτές ή άλλα αποδεικτικά στοιχεία. Επίσης ουδόλως αντικρούει τους προβαλλόμενους ισχυρισμούς εκ μέρους των κατηγορουμένων. Θα πρέπει, συνεπώς, το εν λόγω βούλευμα να συμπληρωθεί ως προς την αιτιολογία του σκεπτικού του. Πρέπει επίσης το προσβαλλόμενο βούλευμα να διορθωθεί ως προς το νομικό χαρακτηρισμό της πράξης από απάτη κατά συρροή σε βαθμό κακουργήματος σε απάτη κατ' εξακολούθηση σε βαθμό κακουργήματος και συμπληρωθεί ως προς τούτο και το διατακτικό του εν λόγω βουλεύματος. Η διόρθωση ή συμπλήρωση του βουλεύματος ανήκει, κατ'αρχήν, στην αρμοδιότητα του συμβουλίου που το εξέδωσε, με την από σχετική κλήτευση και ακρόαση των εμφανισθέντων διαδίκων (αρ. 145 ΚΠΔ). Αν όμως ασκηθεί ένδικό μέσο κατά του βουλεύματος και εφόσον τούτο δεν απορριφθεί ως απαράδεκτο, αρμόδιο καθίσταται το επί του ενδίκου μέσου αποφαινόμενο δικαστικό συμβούλιο, όπως είναι επί εφέσεως κατά βουλεύματος του συμβουλίου πλημ/κων το κατ' αρθρ. 481ΚΠΔ συμβούλιο εφετών (ΑΠ1299/83 Π.Χ. ΛΔ 209, ΑΠ 696/78 Π.Χ. ΚΗ 722, ΑΠ 170/61 Π.Χ. ΙΑ 401). Επειδή τα ανωτέρω εκτεθέντα πραγματικά περιστατικά τα οποία αποτελούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των αξιόποινων πράξεων της απάτης από κοινού, από την οποία επήλθε ζημία με αντίστοιχο περιουσιακό όφελος που υπερβαίνει το ποσό των 15.000 ευρώ, από υπαίτιους που διαπράττουν απάτες κατ'επάγγελμα και συνήθεια (αρ. 27 παρ. 1, 45, 98 386 παρ. 1, 3 ΠΚ) και δη κατ'εξακολούθηση (98, 386 παρ. 1, 3 ΠΚ), όπως νομικά ορθότερες πρέπει να χαρακτηρισθούν οι διωκόμενες πράξεις, προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής προς στήριξη κατηγορίας στο ακροατήριο και πρέπει και πρέπει να απορριφθούν στην ουσία τους οι υπό κρίση εφέσεις, να επικυρωθεί το πρωτόδικο βούλευμα, αφού διορθωθεί και συμπληρωθεί ως άνω.
VII. Οι παραδοχές αυτές αποτελούν την προσήκουσα και απαιτουμένη από τα άρθρα 93 του συντάγματος και 139 ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται με σαφήνεια και πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που στοιχειοθετούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αξιόποινης πράξης της από κοινού κατ'εξακολούθηση κακουργηματικής απάτης, αλλά και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους υπήγαγε τη συμπεριφορά αυτή στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 13, 45, 98 και 386 παρ. 1, 3 ΠΚ όπως ισχύουν. Οι διατάξεις αυτές ερμηνεύθηκαν ορθώς και δεν παραβιάστηκαν ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου. Σε αντίθεση δε με τους αντίστοιχους αναιρετικούς λογούς το Συμβούλιο διέλαβε ειδική αιτιολογία, τόσον για την μορφή της συμμετοχικής δράσης του αναιρεσείοντος, όσο και για την επιβαρυντική περίσταση της κατ' επάγγελμα τέλεσης της παραπάνω πράξης.
Για τους λόγους αυτούς Προτείνω Να γίνει δεκτή η 295/5-12-2007 αίτηση αναιρέσεως του κατηγορουμένου Χ κατά του 2370/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Να αναιρεθεί το βούλευμα αυτό ως προς τον αναιρεσείοντα για απόλυτη ακυρότητα, άλλως για έλλειψη αιτιολογίας ως προς την παράθεση των αποδεικτικών μέσων και Να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση και μόνον ως προς τον αναιρεσείοντα στο ίδιο Συμβούλιο χωρίς τη συμμετοχή των ίδιων Δικαστών.
Αθήνα 7-3-2008 Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Βασίλειος Μαρκής"
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη με αριθμό 295/5-12-2007 αίτηση αναιρέσεως του Χ κατά του υπ' αριθμό 2370/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με το οποίο απορρίφθηκε, κατ' ουσία, η έφεση του κατά του υπ' αριθμό 1148/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, που τον παρέπεμψε στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου κακουργημάτων Αθηνών, προκειμένου να δικαστεί, με τους μη διαδίκους στην παρούσα δίκη, Χ4, Χ2, ΧΧ και Χ3, για την πράξη της απάτης σε βαθμό κακουργήματος, έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως και από πρόσωπο που δικαιούται προς τούτο και κατά βουλεύματος, που υπόκειται σε αναίρεση, (άρθρα 463, 473 παρ. 1, 474, 482 παρ. 1 περ. α, και 484 παρ. 1 του ΚΠΔ), γι' αυτό πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξεταστεί περαιτέρω για την ουσιαστική βασιμότητά της.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 484 παρ. 2 ΚΠΔ, αν η αίτηση αναίρεσης είναι εμπρόθεσμη και νομότυπη, ο Άρειος Πάγος εξετάζει και αυτεπαγγέλτως τους λόγους αναίρεσης που προσδιορίζονται στην παρ. 1 του ίδιου άρθρου, μεταξύ των οποίων και η απόλυτη ακυρότητα (άρθρο 484 παρ. 1α', σε συνδ. με 171 παρ. 1 ΚΠΔ). Στην προκειμένη περίπτωση, από τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτει ότι ο αναιρεσείων κατηγορούμενος, μετά την παραπομπή του στο ακροατήριο με το 1148/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, το μεν άσκησε κατά του βουλεύματος αυτού την 340/18-6-2007 έφεσή του, το δε με την από 17-6-2007 αίτηση του ζήτησε, σύμφωνα με το άρθρο 309 παρ. 2 ΚΠΔ, να εμφανιστεί στο Συμβούλιο, κατά τη συζήτηση της έφεσής του, για την παροχή διασαφήσεων. Το Συμβούλιο Εφετών, αφού, συζήτησε την έφεση στις 25-10-2007 την απέρριψε ως αβάσιμη και επικύρωσε το πρωτόδικο βούλευμα με το προσβαλλόμενο βούλευμα του, το οποίο εξέδωσε στις 9-11-2007. Στο βούλευμα αυτό δεν αναφέρεται οτιδήποτε σχετικά με την από 17-6-2007 αίτηση του κατηγορουμένου για αυτοπρόσωπη εμφάνιση, με αποτέλεσμα να επέλθει απόλυτη ακυρότητα, λόγω παραβιάσεως του άρθρου 309 παρ. 2 ΚΠΔ, που είναι διάταξη, που καθορίζει την εμφάνιση, υπεράσπιση, αλλά και την άσκηση δικαιώματος του κατηγορουμένου (άρθρα 171 παρ. 1, 2 δ' ΚΠΔ). Και είναι αληθές, ότι το Συμβούλιο Εφετών την ίδια ημέρα (25-10-2007) συζήτησε την αίτηση και την απέρριψε με το 2371/2007 βούλευμά του, που δημοσιεύτηκε επίσης την 9-11-2007, όμως η ενέργεια αυτή δεν ανατρέπει την επελθούσα ήδη απόλυτη ακυρότητα του 2370/2007 βουλεύματος, αφού, κατά τη δημοσίευσή του, δεν υπήρχε ακόμη δικονομικά υπαρκτή απόφαση επί της αιτήσεως αυτοπρόσωπης εμφάνίσης, γιατί η απόφαση αυτή λήφθηκε με μεταγενέστερο βούλευμα, γεγονός που καθίσταται εμφανές από το ότι το παρεμπίπτον αυτό βούλευμα έχει μεγαλύτερο αριθμό (2371/2007), πράγμα που σημαίνει ότι δημοσιεύτηκε μετά το επί της ουσίας βούλευμα. Θεμελιώνεται επομένως ο εκ του άρθρου 484 παρ. 1 α' ΚΠΔ λόγος αναίρεσης, της απόλυτης ακυρότητας του 2370/2007 βουλεύματος, που εξετάζεται αυτεπαγγέλτως και όχι της υπέρβασης εξουσίας, που εσφαλμένα επικαλείται ο αναιρεσείων. Επομένως πρέπει να γίνει δεκτή η αναίρεση, να αναιρεθεί το παραπάνω βούλευμα και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο, του οποίου είναι δυνατή η σύνθεση από άλλους δικαστές, σύμφωνα δε με το άρθρο 469 ΚΠΔ, αφού ο λόγος αναιρέσεως δεν αφορά αποκλειστικά τον αναιρεσείοντα, δεδομένου ότι, αν γινόταν δεκτή η αίτηση του για αυτοπρόσωπη εμφάνιση, τότε θα είχαν δικαίωμα να κλητευθούν και να εμφανισθούν ενώπιον του Συμβουλίου και οι λοιποί διάδικοι, (άρθρα 309 παρ. 2 και 318 εδ. α' ΚΠΔ), το αναιρετικό αποτέλεσμα επεκτείνεται και στους συγκατηγορούμενούς του, συναυτουργούς.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δέχεται την υπ'αριθμ. 295/5-12-2007 αίτηση αναίρεσης του κατηγορουμένου Χ.
Αναιρεί στο σύνολό του το 2370//2007 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα κρίση στο ίδιο Συμβούλιο, συγκροτούμενο από δικαστές άλλους, εκτός από εκείνους που έκριναν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Οκτωβρίου 2008.
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 25 Νοεμβρίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ