Αριθμός 756/2020
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Δ' Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη Καλού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Χοϊμέ, Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου, Μαρία Τζανακάκη και Αντώνιο Τσαλαπόρτα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 6 Δεκεμβρίου 2019, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος: Ε. Ρ. του Κ., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Παπαδάκο.
Των αναιρεσιβλήτων: 1) Ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ EUROBANK ERGASIAS ΑΕ" και διακριτικό τίτλο "EUROBANK ERGASIAS" (πρώην "EFG EUROBANK"), που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΑΕ", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, ατομικά και ως ειδικής διαδόχου της Κυπριακής Δημόσιας Εταιρίας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία "CUPRUS POPULAR BANK PUBLIC CO LTD", καθολικής διαδόχου της ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "MARFIN ΕΓΝΑΤΙΑ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και 3) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΑΛΦΑ ΤΡΑΠΕΖΑ ΑΕ" και διακριτικό τίτλο "ALPHA BANK", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, ως ειδικής διαδόχου της εδρεύουσας στο ... και εγκατασταθείσης στην … ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "... …", εκ των οποίων η 1η εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Φώτιο Σαρρή, η 2η εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Παναγιώτη Σαραντόπουλο με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, ενώ η 3η δεν παραστάθηκε.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9-10-2012 αίτηση του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Ιλίου και συνεκδικάστηκε με την κύρια παρέμβαση της ήδη 2ης των αναιρεσιβλήτων. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 299/2016 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 11097/2018 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 25-1-2019 αίτησή του.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγήτρια την Αρεοπαγίτη Μαρία Τζανακάκη, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και ο πληρεξούσιος της 1ης των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη από 25-1-2019 (αρ. κατ. 16/2019) αίτηση αναίρεσης απευθύνεται κατά των αναιρεσιβλήτων τραπεζικών εταιρειών και προσβάλλει την υπ' αριθμ. 11097/2018 οριστική απόφαση του ως Εφετείου δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε με την ειδική διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας (άρθρ. 3 του Ν. 3869/2010, σε συνδυασμό με άρθρ. 739 επ. ΚΠολΔ), ερήμην των τότε 2ης και 3ης των καθών η αίτηση τραπεζικών εταιρειών, με την επωνυμία ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ, ήδη 2η αναιρεσίβλητη και CITIBANK INTERNATIONAL PLC, στη θέση της οποίας υπεισήλθε, ως ειδική διάδοχος, η ήδη 3η αναιρεσίβλητη ΑΛΦΑ ΤΡΑΠΕΖΑ ΑΕ.
Συνεπώς, για την παραδεκτή άσκηση της αίτησης αναίρεσης πρέπει να ερευνηθεί το ζήτημα της τελεσιδικίας της προσβαλλόμενης απόφασης ως προς τις ανωτέρω τραπεζικές εταιρείες, που δικάστηκαν ερήμην στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο.
Κατά τη διάταξη του άρθρ. 553 παρ. 1περ. β' ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνο κατά των οριστικών αποφάσεων, που δεν μπορούν να προσβληθούν με ανακοπή ερημοδικίας και έφεση και περατώνουν όλη τη δίκη ή μόνο τη δίκη για την αγωγή ή την ανταγωγή. Έτσι η ύπαρξη ερήμην απόφασης, δηλαδή απόφασης που εκδόθηκε με την απουσία, πραγματική ή πλασματική, ενός των διαδίκων, έστω και αν δεν στηρίχθηκε στη συναγωγή δυσμενών συνεπειών από την ερημοδικία του (Ολ.ΑΠ 15/2001), ενεργοποιεί αυτόματα τη δυνατότητα άσκησης κατ` αυτής ανακοπής ερημοδικίας από τον ερημοδικασθέντα (άρθρ. 502 ΚΠολΔ), με συνέπεια, όσο διαρκεί η προθεσμία της ανακοπής ερημοδικίας, να αποκλείεται η άσκηση κατά της ερήμην απόφασης αίτησης αναίρεσης, η οποία, αν παρόλα αυτά ασκηθεί, είναι απορριπτέα αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτη (άρθρ. 577 παρ. 1 ΚΠολΔ), αφού, σε σχέση με την αναίρεση, δεν υπάρχει διάταξη όμοια με τη διάταξη του άρθρ. 513 παρ. 1εδ. β' περ. β' ΚΠολΔ, που ορίζει ότι κατά των ερήμην αποφάσεων επιτρέπεται έφεση ήδη από τη δημοσίευσή τους. Αντίθετα δηλαδή, με την καθιερούμενη με τη διάταξη αυτή συμπόρευση των προθεσμιών της έφεσης και της ανακοπής ερημοδικίας, η αναίρεση κατά ερήμην απόφασης είναι επιτρεπτή, μόνον εφόσον δεν συγχωρείται κατ` αυτής ανακοπή ερημοδικίας ή αναλόγως έφεση (Ολ.ΑΠ 11/1998), δηλαδή καθιερώνεται η αρχή της διαδοχικής άσκησης των προβλεπόμενων ένδικων μέσων (ΑΠ 154/2017, ΑΠ 1049/2017, ΑΠ 180/2014, ΑΠ 12/2011).
Στην προκειμένη περίπτωση από την προσβαλλόμενη απόφαση, που επιτρεπτά επισκοπείται (άρθρο 561 αρ. 2 ΚΠολΔ) για την έρευνα του ανωτέρω δικονομικού ζητήματος, το οποίο αποτελεί προϋπόθεση για την παραδεκτή άσκηση της αίτησης αναίρεσης, ως δικογράφου (άρθρ. 577 παρ. 1, σε συνδ. με άρθρ. 553 παρ. 1 ΚΠολΔ) προκύπτει, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε ερήμην της 2ης εφεσίβλητης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ και ήδη 2ης αναιρεσίβλητης και ερήμην της τότε 3ης εφεσίβλητης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία CITIBANK INTERNATIONAL PLC, στη θέση της οποίας υπεισήλθε, ως ειδική διάδοχος, η ήδη 3η αναιρεσίβλητη ΑΛΦΑ ΤΡΑΠΕΖΑ ΑΕ, οι οποίες, σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης (βλ. σελ. 2 αυτής), είχαν κληθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα, για να παρασταθούν στη δικάσιμο της 9-2-2018 ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που δίκασε ως Εφετείο και ότι η συζήτηση της υπόθεσης (στην ανωτέρω δικάσιμο) χώρησε σαν να ήταν και αυτές παρούσες (άρθρ. 764 παρ. 2 ΚΠολΔ). Επομένως, ως προς τις ανωτέρω τραπεζικές εταιρείες, (οι οποίες είχαν κλητευθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα) και ήδη 2η και 3η των αναιρεσιβλήτων, η προσβαλλόμενη απόφαση έχει καταστεί πλέον τελεσίδικη, εφόσον, σύμφωνα με το άρθρο 14 του Ν. 3869/2010, δεν υπόκειται σε ανακοπή ερημοδικίας. Συνακόλουθα, η αίτηση αναίρεσης έχει ασκηθεί παραδεκτά, ως δικόγραφο, (κατ' άρθρ. 553 παρ. 1, σε συνδ. με άρθρ. 741 και 769 ΚΠολΔ), ως προς τις ανωτέρω 2η και 3η των αναιρεσιβλήτων και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς αυτές. Κατά την έννοια του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί (ΑΠ 52/2019, ΑΠ 1753/2017, ΑΠ 1545/2017, ΑΠ 242/2015).
Στην προκειμένη περίπτωση η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσδιορίστηκε για να συζητηθεί στη σημερινή δικάσιμο, ημέρα Παρασκευή και ώρα 09:30 με αριθμό πινακίου 31, σύμφωνα με την κάτω από αυτήν Πράξη της Προέδρου του Δ' Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου (άρθρο 568 παρ. 2-4 ΚΠολΔ) και ορίσθηκε προθεσμία κοινοποίησης αυτής προ εξήντα (60) ημερών. Εξάλλου, από την υπ' αρ. .../13-6-2019 έκθεση επίδοσης του αρμόδιου δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Πειραιά, Α. Ν., την οποία προσκομίζει και επικαλείται νόμιμα ο αναιρεσείων προκύπτει ότι, μετά από έγγραφη παραγγελία του Γεωργίου Παπαδάκου, πληρεξουσίου δικηγόρου του αναιρεσείοντα, ο οποίος επισπεύδει τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης, αυτή κοινοποιήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρο 129 παρ. 1 ΚΠολΔ) στην 3η αναιρεσίβλητη τραπεζική εταιρεία με την επωνυμία ALPHA BANK ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ. Ωστόσο, όπως προκύπτει από τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, κατά την εκφώνηση της υπόθεσης στη σειρά της από το πινάκιο, δεν εμφανίστηκε η 3η αναιρεσίβλητη Τράπεζα, ούτε κατέθεσε δήλωση μη παράστασης κατ' άρθρ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, αλλά παραστάθηκαν νομίμως και προσηκόντως ο επισπεύδων τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης αναιρεσείων και οι λοιπές αναιρεσίβλητες τράπεζες. Επομένως, αφού η 3η αναιρεσίβλητη δεν εμφανίστηκε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, αν και κλητεύτηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, πρέπει, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 περ. γ' ΚΠολΔ, να προχωρήσει η συζήτηση της αίτησης αναίρεσης σαν να ήταν παρούσα και η διάδικος αυτή, παρά την απουσία της. Κατόπιν τούτου, η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα των κατ' ιδίαν λόγων αυτής (άρθρο 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).
Στην προκειμένη περίπτωση από την επιτρεπτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης και των λοιπών διαδικαστικών εγγράφων της δίκης προκύπτει ότι ο αναιρεσείων άσκησε ενώπιον του Ειρηνοδικείου Ιλίου την από 9-10-2012 (αρ. κατ. 732/2012) αίτηση, με την οποία επικαλούμενος ότι έχει περιέλθει σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής των ληξιπροθέσμων οφειλών του προς τις καθών η αίτηση πιστώτριες τραπεζικές εταιρείες και ήδη αναιρεσίβλητες ζήτησε κυρίως μεν την επικύρωση του προτεινόμενου από αυτόν σχεδίου διευθέτησης των οφειλών του, άλλως τη διευθέτηση των οφειλών του από το δικαστήριο, ώστε να επέλθει μερική απαλλαγή του από κάθε τυχόν υφιστάμενο υπόλοιπο των χρεών του έναντι των πιστωτριών τραπεζών, σύμφωνα με το σχέδιο διευθέτησης, που είχε υποβάλει, αφού ληφθεί υπόψη η οικογενειακή περιουσιακή του κατάσταση, όπως αναλυτικά την περιέγραφε στην αίτησή του. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο συνεκδίκασε την ανωτέρω αίτηση του αναιρεσείοντα με την από 5-10-2016 κυρία παρέμβαση της ήδη 2ης αναιρεσίβλητης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΑΕ και εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 299/2016 οριστική απόφαση του Ειρηνοδικείου Ιλίου, η οποία, αφού δέχτηκε εν μέρει την αίτηση, ρύθμισε τα χρέη του αιτούντα-αναιρεσείοντα καθορίζοντας σύμμετρες καταβολές προς τις πιστώτριές του και ειδικότερα, το ποσό των 257,68 ευρώ μηνιαία προς την 1η αναιρεσίβλητη - EUROBANK ERGASIAS AE, το ποσό των 122,75 ευρώ μηνιαία προς τη 2η αναιρεσίβλητη ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΑΕ και το ποσό των 6,82 ευρώ μηνιαία προς την 3η αναιρεσίβλητη ΑΛΦΑ ΤΡΑΠΕΖΑ ΑΕ. Η ήδη 1η αναιρεσίβλητη - EUROBANK ERGASIAS AE άσκησε κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου την από 14-2-2017 (αρ. κατ. 510/2017) έφεση, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία απέρριψε κατ' ουσίαν την αίτηση του αναιρεσείοντα περί υπαγωγής του στις ευεργετικές διατάξεις του Ν. 3869/2010 κρίνοντας ότι αυτός είχε την εμπορική ιδιότητα κατά το χρόνο παύσης των πληρωμών του, ότι επίσης, δεν ήταν μικρέμπορος και ότι, σύμφωνα με τις παραδοχές, εξαιρείται από την προστασία του Ν. 3869/2010, διότι έχει πτωχευτική ικανότητα.
Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3869/ 2010, "φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες), δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή". Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ' αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο ενεργητικής νομιμοποίησης. Σύμφωνα με τον σκοπό του νόμου, στη ρύθμιση του νόμου υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα, και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου. Προσθέτως, υπάγονται και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (άρθρ. 2 παρ. 3 ΠτΚ), δηλαδή, εντάσσονται στο Ν. 3869/2010, αν έπαυσαν να έχουν εμπορική ιδιότητα, συνέχισαν τις πληρωμές και έπειτα περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών. Επίσης, υπάγονται και οι "μικροέμποροι", για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας (ΑΠ 947/1995), όπως είναι π.χ. η μοδίστρα, ο υπαίθριος μικροπωλητής σε πάγκους, αγορές και πανηγύρια, ο γυρολόγος, ο πλανώδιος λαχειοπώλης κ.λπ., καθώς αυτοί είναι βιοπαλαιστές έτοιμοι να τραπούν σε άλλα βιοποριστικά επαγγέλματα από εποχή σε εποχή και επομένως δεν έχουν κατά τα ισχύοντα στον ΠτΚ πτωχευτική ικανότητα. Αντιθέτως δεν υπάγονται στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010 οι οφειλέτες, που κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών είχαν την εμπορική ιδιότητα (αν έπαυσαν τις πληρωμές, όταν ήταν ακόμα έμποροι τότε απορρίπτεται η αίτηση). Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν, κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση, που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου. Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (Ν. 3588/2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι επομένως, για τους οποίους μάλιστα βάσει του όρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος 1835 περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται, ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του Ν. 3869/2010, στη ρύθμιση του οποίου, συνεπώς, δεν υπάγονται, ούτε τα ιδιωτικά χρέη του εμπόρου. Γι' αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους, κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του Ν. 3588/2007 (ΠτΚ) και όχι αυτές του Ν. 3869/2010 (ΑΠ 804/2019, ΑΠ 550/2019, ΑΠ 803/2017).
Από τη διάταξη του άρθρου 560 παρ. 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ο λόγος αναίρεσης για ευθεία παράβαση ουσιαστικού κανόνα δίκαιου ιδρύεται, αν αυτός δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, η αν εφαρμοστεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, αντίστοιχα δε, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου τα πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται με βάση το πραγματικό κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε η την άρνησή της. Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ` ουσία την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε, ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση (ΑΠ 1133/2018, ΑΠ 1195/2017, ΑΠ 91/2015).
Κατά τη διάταξη του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ, που είναι ταυτόσημη με τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει, ότι ο προβλεπόμενος απ` αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολ.ΑΠ 1/1999). Δεν υπάρχει, όμως, ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (Ολ.ΑΠ 861/1984). Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς, και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ ή, αναλόγως, του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ, να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δημιουργείται ο ίδιος λόγος αναίρεσης του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ή αναλόγως του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ, ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων, οπότε ο σχετικός λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως απαράδεκτος (ΑΠ 174/2015, ΑΠ 198/2015, ΑΠ 845/2012, ΑΠ 1351/2011). Επίσης, από τη διάταξη του άρθρου 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ προκύπτει, ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών, εφόσον δεν παραβιάστηκαν με αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίμησή τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, εκ του περιεχομένου του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 551/2019, ΑΠ 1384/2018, ΑΠ 198/2015). Περαιτέρω, τα διδάγματα της κοινής πείρας, δηλαδή οι αρχές για την εξέλιξη των πραγμάτων, που συνάγονται από την παρατήρηση του καθημερινού βίου, την επιστημονική έρευνα και την εν γένει επαγγελματική ενασχόληση, μπορούν να χρησιμοποιηθούν, είτε για να εξακριβωθεί η βασιμότητα πραγματικών περιστατικών, που αποτέλεσαν το αντικείμενο της απόδειξης (άρθρ. 336 παρ. 4 ΚΠολΔ), είτε για να γίνει, μετά την εξακρίβωση της βασιμότητας αυτών, υπαγωγή τους σε νομικούς κανόνες (άρθρ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, Ολ.ΑΠ 8/2005, ΑΠ 1045/2017). Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 περ. β` ΚΠολΔ προκύπτει ότι η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, δηλαδή των γενικών και αφηρημένων αρχών για την εξέλιξη των πραγμάτων, που αντλούνται από την εμπειρική πραγματικότητα με τη βοήθεια της επιστημονικής έρευνας ή της επαγγελματικής ενασχολήσεως, δημιουργεί λόγο αναιρέσεως μόνον όταν αυτά αφορούν στην ερμηνεία κανόνων δικαίου ή στην υπαγωγή σε αυτούς των πραγματικών γεγονότων και όχι στη διαπίστωση των γεγονότων αυτών. Ειδικότερα, αυτό συμβαίνει όταν το δικαστήριο εσφαλμένα χρησιμοποιεί ή παραλείπει να χρησιμοποιήσει διδάγματα της κοινής πείρας για να ανεύρει με βάση αυτά την έννοια κανόνος δικαίου, ιδίως όταν αυτός περιέχει αόριστες νομικές έννοιες ή για να υπαγάγει ή όχι τα πραγματικά γεγονότα της διαφοράς στον κανόνα αυτό (ΑΠ 969/2011).
Στην προκειμένη περίπτωση με τον 1ο λόγο της αίτησης αναίρεσης, κατά το Α' σκέλος αυτού, ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 αρ. 1 περ. α' ΚΠολΔ (αντί του εσφαλμένου από προφανή παραδρομή 559 αρ. 1α ΚΠολΔ, εφόσον πρόκειται για απόφαση που εκδόθηκε επί έφεσης κατά απόφασης Ειρηνοδικείου) με την αιτίαση, ότι το ως Εφετείο δικάσαν Δικαστήριο, με το να δεχθεί ότι ο αναιρεσείων αρχικά ως ιδιοκτήτης και κατόπιν ως συνιδιοκτήτης ΤΑΧΙ ήταν έμπορος Α) αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί η ουσιαστικού κανόνα δικαίου διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 περ. α' του Ν. 3869/2010, την οποία παραβίασε ευθέως με εσφαλμένη ερμηνεία και μη εφαρμογή, αν και τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν αρκούσαν για να πληρωθεί το πραγματικό της ανωτέρω διάταξης νόμου και έτσι κατέληξε στο εσφαλμένο αποδεικτικό πόρισμα ότι ο αναιρεσείων είναι έμπορος και έχει πτωχευτική ικανότητα, ενώ θα έπρεπε να δεχθεί ότι αυτός είναι μικρέμπορος, ως οδηγός ΤΑΧΙ, του οποίου είναι συγκύριος σε ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου, χωρίς να έχει οποιαδήποτε επαγγελματική οργάνωση και βοηθητικό προσωπικό, παρέχοντας την προσωπική του εργασία με αντίτιμο του σωματικού του μόχθου την αμοιβή του κομίστρου και χωρίς να συμβάλλει κερδοσκοπικά στην διακίνηση αγαθών, καθώς επίσης Β) αρκέστηκε σε λιγότερα στοιχεία από όσα απαιτούν οι ουσιαστικού κανόνα δικαίου διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 του Ν. 3588/2007 - Πτωχευτικός Κώδικας και 2 και 3 του ΒΔ 2/14-5-1835 περί εμποροδικείων, τους οποίους εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε και συνεπώς παραβίασε ευθέως, διότι τα περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν πληρούσαν το πραγματικό των ανωτέρω ουσιαστικών κανόνων δικαίου περί δήθεν εμπορικής ιδιότητας και πτωχευτικής ικανότητας του αναιρεσείοντα. Με το συναφές Β' σκέλος του ίδιου 1ου αναιρετικού λόγου ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 αρ. 1 περ. β' ΚΠολΔ (αντί του εσφαλμένου 559 αρ. 1β ΚΠολΔ) με την αιτίαση, ότι το ως Εφετείο δικάσαν Δικαστήριο παραβίασε ευθέως το δίδαγμα της κοινής πείρας, σύμφωνα με το οποίο δεν είναι έμπορος, αλλά μικρέμπορος, ως επαγγελματίας οδηγός ΤΑΧΙ, του οποίου είναι συγκύριος και το οδηγεί ο ίδιος χωρίς την πρόσληψη βοηθητικού προσωπικού. Επίσης, με τον συναφή 2ο αναιρετικό λόγο ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ (αντί του εσφαλμένου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ), με την αιτίαση ότι το ως Εφετείο δικάσαν Δικαστήριο παραβίασε και εκ πλαγίου τους ανωτέρω ουσιαστικούς κανόνες δικαίου με ανεπαρκή και αντιφατική αιτιολογία ως προς τη κατάγνωση σε βάρος του αναιρεσείοντα της εμπορικής ιδιότητας και συνακόλουθα, πτωχευτικής ικανότητας, που αποκλείει την υπαγωγή του στις προστατευτικές διατάξεις του Ν. 3869/2010 και έτσι στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, διότι δεν είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος για την ορθή ή μη υπαγωγή των αποδειχθέντων περιστατικών στο πραγματικό των παραβιασθεισών ουσιαστικών διατάξεων. Πιο συγκεκριμένα, σύμφωνα με τις αιτιάσεις του αναιρεσείοντα η προσβαλλόμενη απόφαση διέλαβε ελλιπή αιτιολογία, διότι το ως Εφετείο δικάσαν Δικαστήριο δεν προσδιορίζει το είδος της εργασίας αυτού και τα εισοδήματά του, πριν και μετά το έτος 2014, που, κατά τις παραδοχές, αυτός διέκοψε την εργασία του ως οδηγός ΤΑΧΙ, ούτε εάν αυτός είχε προσλάβει προσωπικό κατά τη λειτουργία του ΤΑΧΙ, ούτε αποτιμά χρηματικά την αξία του προηγούμενου ΤΑΧΙ, αποκλειστικής αυτού κυριότητας, του οποίου την άδεια λειτουργίας πούλησε μετά την ολοσχερή καταστροφή του σε τροχαίο ατύχημα, που συνέβη το έτος 2010, για να το επενδύσει δήθεν ως κεφάλαιο για την αγορά του ΤΑΧΙ, κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου, το οποίο ο αναιρεσείων εκμεταλλευόταν δήθεν, κατά τις παραδοχές, με ριψοκίνδυνη κερδοσκοπική διαμεσολάβηση ως δήθεν έμπορος. Περαιτέρω, από την προσβαλλόμενη απόφαση και τα λοιπά διαδικαστικά έγγραφα της δίκης που επιτρεπτά επισκοπούνται κατ' άρθρ. 561 αρ. 2 ΚΠολΔ για τις ανάγκες των ερευνώμενων ως άνω αναιρετικών λογων, προκύπτει ότι το ως Εφετείο δικάσαν Δικαστήριο δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη περί των πραγμάτων κρίση του τα ακόλουθα: "...Ο αιτών και ήδη εφεσίβλητος ήταν κατά την άσκηση της ένδικης αίτησης 47 ετών. Στην ένδικη αίτηση, ο αιτών εκθέτει ότι το έτος 2006 έλαβε από την Εμπορική τράπεζα ένα επαγγελματικό δάνειο ποσού 50.000,00 ευρώ για την αγορά εξοπλισμού και εν γένει διαμόρφωση ενός καταστήματος παροχής υπηρεσιών πλυσίματος, στεγνώματος και σιδερώματος ρούχων, το οποίο λειτουργεί η σύζυγός του, το δε έτος 2007 έλαβε δύο επαγγελματικά δάνεια από την τράπεζα EUROBANK ERGASIAS (ήδη εκκαλούσα) συνολικού ποσού 116.000,00 ευρώ, με τα οποία εξόφλησε το προηγούμενο επαγγελματικό δάνειο που είχε λάβει από την Εμπορική τράπεζα (45.000,00 ευρώ περίπου) και με τα υπόλοιπα χρήματα (71.000,00 ευρώ) αγόρασε ολόκληρη την άδεια κυκλοφορίας ενός δημόσιας χρήσης επιβατικού αυτοκινήτου - ταξί, ότι εκμεταλλεύθηκε το ταξί μέχρι το έτος 2010, οπότε λόγω ενός ατυχήματος που έκτακτων εξόδων που προέκυψαν πώλησε το ήμισυ της άδειας του ταξί και αγόρασε νέο αυτοκίνητο (Mercedes) σε αντικατάσταση του καταστραφέντος στο ατύχημα, και ότι από τότε εκμεταλλεύεται το ταξί αυτό, κατά το ήμισυ. Αναφέρεται, επίσης, στην αίτηση ότι ο αιτών από τον Οκτώβριο του 2012 έχει περιέλθει σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής των χρεών του, συνολικού ύψους 150.310,76 ευρώ. Περαιτέρω, ο αιτών ισχυρίζεται ότι οδηγεί ο ίδιος το ανωτέρω ταξί και ότι για τον λόγο αυτόν πρέπει να θεωρηθεί μικρέμπορος και ως εκ τούτου να θεωρηθεί ότι δεν έχει εμπορική και πτωχευτική ικανότητα και δύναται να υπαχθεί στις διατάξεις του ν. 3869/2010. Πλην όμως, πέραν του ότι από κανένα έγγραφο αποδεικτικό στοιχείο δεν προέκυψε ο τρόπος που πράγματι ο αιτών εκμεταλλευόταν το εν λόγω ταξί (σημειωτέον ότι ήδη από το έτος 2014 έχει γίνει διακοπή των εργασιών του αιτούντος ως οδηγού ταξί) και ότι καταστράφηκε το όχημά του σε ατύχημα το έτος 2010, κατά την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου, η αναφορά στην ένδικη αίτηση των ανωτέρω κεφαλαίων που διακινήθηκαν για τις αγοραπωλησίες των ταξί, που αποδεικνύονται από έγγραφα, σε συνδυασμό με την ανωμοτί κατάθεση του ίδιου του αιτούντος στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου ότι για την αγορά της άδειας του πρώτου ταξί κατέβαλε στην πραγματικότητα το ποσό των 170.000,00 ευρώ καταδεικνύουν επένδυση εκ μέρους του αιτούντος κεφαλαίου σημαντικής κλίμακας, που συνδέθηκε και με ανάληψη τραπεζικού κινδύνου - δανείων από την εκκαλούσα και επομένως ανάληψη εκ μέρους του αιτούντος επιχειρηματικού κινδύνου με την προσδοκία προφανώς σημαντικών κερδών. Επομένως, δεν αποδείχθηκε ότι ο αιτών ήταν μικρέμπορος, με την έννοια της μη δραστηριοποίησης σε ριψοκίνδυνη κερδοσκοπική διαμεσολάβηση και με σκοπό απλώς την αμοιβή του σωματικού του μόχθου και κόπου, αλλά αντίθετα αρχικά ως μόνος ιδιοκτήτης και κατόπιν ως συνιδιοκτήτης ταξί επένδυσε, ρίσκαρε και διακίνησε κεφάλαιο σημαντικής κλίμακας με σκοπό το μεγαλύτερο κέρδος και για τον λόγο αυτό ήταν έμπορος. Με δεδομένο, δε, όπως αναφέρεται στην ένδικη αίτηση, ότι κατά τον χρόνο παύσης των πληρωμών του (Οκτώβριος 2012) ο αιτών είχε την ιδιότητα του εμπόρου και επομένως είχε πτωχευτική ικανότητα, αποκλείεται η υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου 3869/2010, σύμφωνα με την ανωτέρω νομική σκέψη, δεκτού γενομένου του πρώτου λόγου της ένδικης έφεσης ως ουσία βασίμου, ενώ παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων της έφεσης. Ως εκ τούτου, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που με την εκκαλούμενη απόφαση έκρινε ότι ο αιτών δεν είχε πτωχευτική ικανότητα και ακολούθως δέχθηκε εν μέρει την αίτηση, έσφαλε στην εφαρμογή του νόμου και την εκτίμηση των αποδείξεων.
Συνεπώς, πρέπει η έφεση να γίνει δεκτή ως και κατ' ουσίαν βάσιμη, να εξαφανιστεί η πρωτόδικη απόφαση, να κρατήσει το παρόν Δικαστήριο την υπόθεση για να δικάσει την αίτηση, η οποία πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμη...". Κρίνοντας έτσι το ως Εφετείο δικάσαν Δικαστήριο για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα ότι ο αναιρεσείων ήταν έμπορος κατά το χρόνο υποβολής της αίτησής του για την υπαγωγή του στο Ν. 3869/2010 και ότι συνεπώς δεν υπάγεται στην προστασία του ανωτέρω νόμου, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού κανόνα δικαίου διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 Πτωχ.Κώδικα (Ν. 3588/ 2007) και άρθρο 2 ΒΔ 2/14-5-1835 "περί εμποροδικείων", ενώ επίσης εσφαλμένα ερμήνευσε και δεν εφάρμοσε το άρθρο 1 παρ. 1 περ. α' Ν. 3869/2010, αν και τα περιστατικά που δέχθηκε ανελέγκτως αναιρετικά, ότι αποδείχθηκαν, αρκούσαν για πληρωθεί το πραγματικό της τελευταίας ως άνω ουσιαστικής διάταξης για την υπαγωγή του αναιρεσείοντα στις προστατευτικές διατάξεις του ανωτέρω νόμου, ο οποίος προϋποθέτει την έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας για την άσκηση της αίτησης του δανειολήπτη. Συγχρόνως, το Εφετείο διέλαβε ελλιπή και αντιφατική αιτιολογία ως προς το ζήτημα της εμπορικής ιδιότητας του αναιρεσείοντα, που ήταν ουσιώδες για την υπαγωγή του στην προστασία του Ν. 3869/2010 και έτσι στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση. Πιο συγκεκριμένα, Α) αν και σύμφωνα με τις παραδοχές ο αναιρεσείων είχε λάβει από την 1η αναιρεσίβλητη τράπεζα, το έτος 2007, δύο επαγγελματικά δάνεια, συνολικού ποσού 116.000 ευρώ, από το οποίο ποσό 45.000 ευρώ αναλώθηκε για να εξοφλήσει προηγούμενο επαγγελματικό δάνειο της Εμπορικής Τράπεζας και με το υπόλοιπο ποσό των 71.000 ευρώ αγόρασε ολόκληρη την άδεια κυκλοφορίας ενός ΤΑΧΙ, που εκμεταλλεύτηκε έως το έτος 2010, οπότε λόγω καταστροφής του οχήματος σε τροχαίο ατύχημα αναγκάστηκε να πουλήσει το ήμισυ της άδειας του ΤΑΧΙ και να αγοράσει νέο αυτοκίνητο ΤΑΧΙ, το οποίο εκμεταλλεύτηκε κατά το ήμισυ έως το έτος 2014, εντούτοις το ως Εφετείο δικάσαν Δικαστήριο, δέχτηκε ότι ο αναιρεσείων για την αγορά του προηγούμενου ΤΑΧΙ κατέβαλε το ποσό των 170.000 ευρώ, που κατά τις παραδοχές αποτελεί σημαντική επένδυση με ανάληψη τραπεζικού κινδύνου, που προσδίδει σ' αυτόν την εμπορική ιδιότητα, χωρίς όμως να παραθέτει, όπως θα έπρεπε πώς κατέληξε στο ανωτέρω συμπέρασμα, εφόσον το συνολικό ποσό των δανείων, που του χορήγησε η 1η αναιρεσίβλητη τράπεζα ανέρχεται κατά τις παραδοχές του (όπως εκτίθενται σε άλλο σημείο της απόφασής του) σε 116.000 ευρώ, Β) αν και το ως Εφετείο δικάσαν Δικαστήριο δέχτηκε ότι αποδείχθηκε ο ισχυρισμός του αναιρεσείοντα ότι το προηγούμενο ΤΑΧΙ καταστράφηκε ολοσχερώς σε ατύχημα το έτος 2010 και ότι αυτός αναγκάστηκε να πουλήσει το ήμισυ της αξίας της άδειας λειτουργίας του, για να αγοράσει άλλο ΤΑΧΙ κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου, το οποίο εκμεταλλεύτηκε έως το έτος 2014, οπότε, κατά τις παραδοχές, ο αναιρεσείων διέκοψε τις εργασίες του ως οδηγός ΤΑΧΙ, εντούτοις δεν προσδιορίζει τα εισοδήματα του αναιρεσείοντα από την εκμετάλλευση του ΤΑΧΙ από το έτος 2010 έως 2014, σύμφωνα με τις φορολογικές του δηλώσεις, από τις οποίες άλλωστε θα προκύπτουν και οι μεταβολές των περιουσιακών του στοιχείων, ώστε να διαπιστωθεί, εάν το κέρδος που αυτός αποκόμιζε από την εκμετάλλευση του ΤΑΧΙ, αφορούσε την αμοιβή της προσωπικής του εργασίας ως οδηγού και ανταποκρίνεται στον καθημερινό του μόχθο, ή αντιθέτως, εάν το κέρδος αυτό αποτελούσε υψηλή κερδοσκοπική εκμετάλλευση (υψηλό τζίρο) με ριψοκίνδυνη διαμεσολάβηση στην εμπορία αγαθών, που προσδίδει σ' αυτόν την εμπορική ιδιότητα, Γ) αν και η προσβαλλόμενη απόφαση δέχεται, ότι δεν αποδείχθηκε ο τρόπος εκμετάλλευσης του ΤΑΧΙ, δηλαδή, όπως ορθά εκτιμάται η ανωτέρω παραδοχή, εάν ο αναιρεσείων διέθετε οργανωμένη επιχείρηση και εγκατάσταση με χρησιμοποίηση βοηθητικού προσωπικού, εντούτοις αναιτιολόγητα δέχεται, ότι αποδείχθηκε σημαντική επένδυση κεφαλαίου με ριψοκίνδυνη δραστηριότητα, την οποία στηρίζει μόνο στο γεγονός της χορήγησης των δύο ανωτέρω επιχειρηματικών δανείων, χωρίς όμως συγχρόνως να προσδιορίζει την χρηματική αποτίμηση αγοράς του δεύτερου ΤΑΧΙ, που κατά τις παραδοχές αποτελούσε επένδυση σημαντικού κεφαλαίου, αν και τούτο είχε αγοραστεί το έτος 2010 κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου, δηλαδή, κατά την περίοδο της οικονομικής κρίσης, που είχε επηρεάσει μειωτικά τις αξίες των αδειών λειτουργίας των ΤΑΧΙ, Δ) επίσης η προσβαλλόμενη δεν προσδιορίζει τα ετήσια εισοδήματα και τις οικογενειακές υποχρεώσεις του αναιρεσείοντα, ώστε, συγκρινόμενα με τα ανωτέρω, να κριθεί εάν το κέρδος που αυτός αποκόμιζε από την εκμετάλλευση του ΤΑΧΙ αποτελούσε ριψοκίνδυνη εμπορική διαμεσολάβηση, που του προσδίδει την εμπορική ιδιότητα ή εάν αντιθέτως αποτελούσε την αμοιβή του για την καθημερινή εργασία αυτού, ώστε να χαρακτηριστεί ως μικρέμπορος, που εμπίπτει στην προστασία του Ν. 3869/2010. Με τις ελλιπείς και εν μέρει αντιφατικές ως άνω παραδοχές το ως Εφετείο δικάσαν Δικαστήριο στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, διότι δεν είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος, εάν τα περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν πληρούσαν το πραγματικό των ουσιαστικών διατάξεων, που εφάρμοσε (άρθρο 2 παρ. 1 Πτχ.Κ και 2 ΒΔ/1835) κρίνοντας, ότι ο αναιρεσείων έχει εμπορική ιδιότητα και άρα πτωχευτική ικανότητα ή αρκούσαν για να πληρωθεί το πραγματικό της ουσιαστικής διάταξης του άρθρου 1 παρ. 1 περ. α' Ν. 3869/ 2010, την οποία δεν εφάρμοσε. Επομένως, ιδρύεται η αναιρετική πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 αρ. 1α και 6 ΚΠολΔ για την ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση των ανωτέρω ουσιαστικών κανόνων δικαίου και συνεπώς, πρέπει να γίνουν δεκτοί ο 1ος κατά το Α' σκέλος του αναιρετικός λόγος εκ του άρθρου 560 αρ. 1 περ. α' ΚΠολΔ και ο 2ος εκ του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, ενώ παρέλκει η έρευνα του Β' σκέλους του 1ου αναιρετικού λόγου εκ του άρθρου 560 αρ. 1 περ. β' ΚΠολΔ για την ευθεία παραβίαση των διδαγμάτων κοινής πείρας λόγω της αναιρετικής εμβέλειας των ανωτέρω γενόμενων δεκτών αναιρετικών λόγων, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, διότι δεν αφορά την ερμηνεία κανόνος δικαίου, αλλά υπό την επίφαση της πλημμέλειας εκ του άρθρ. 560 αρ. 1 περ. β' ΚΠολΔ ο αναιρεσείων επιδιώκει να πλήξει την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου ουσίας αναφορικά με την εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού ως προς την κατάγνωση της εμπορικής ιδιότητας. Κατόπιν όλων αυτών πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση στο Δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλον Δικαστή (άρθρο 580 αρ. 3 ΚΠολΔ). Επίσης, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου, που έχει καταθέσει ο αναιρεσείων για την άσκηση της αίτησης αναίρεσης (άρθρο 495 παρ. 3 εδ. Β'δ' ΚΠολΔ). Διάταξη περί δικαστικής δαπάνης δεν ορίζεται, έστω και εάν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται κατά τους κανόνες της εκουσίας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδ. β' Ν. 3869/2010), διότι η δικαστική διαδικασία του εν λόγω νόμου δεν επιτρέπει την εφαρμογή του άρθρου 746 ΚΠολΔ, καθόσον επικρατεί η ειδικότερη ρύθμιση, που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 8 παρ. 6 εδ. β' του Ν. 3869/2010, κατά την οποία "...δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται..." και το οποίο εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (ΑΠ 1446/2018, ΑΠ 286/2017, ΑΠ 65/2017).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ' αριθμ. 11097/2018 οριστική απόφαση του ως Εφετείου δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (ειδική διαδικασία εκουσίας δικαιοδοσίας).
Παραπέμπει την υπόθεση για να συζητηθεί περαιτέρω στο Δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση συγκροτούμενο από άλλον Δικαστή.
Και Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου που ο αναιρεσείων έχει καταθέσει στο Δημόσιο Ταμείο για την άσκηση της αίτησης αναίρεσης.
ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 8 Απριλίου 2020.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 30 Ιουνίου 2020.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ