Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Δωροδοκία.
Περίληψη:
Ανεπιτήδειοι μάρτυρες. Ο συλλαβών επιχειρεί υλική πράξη και δεν είναι ανακριτικός υπάλληλος κατά την 211α' ΚΠΔ διάταξη. Παθητική δωροδοκία για μελλοντική ενέργεια. Επαρκής αιτιολογία. Απορρίπτει αίτηση αναιρέσεως.
ΑΡΙΘΜΟΣ 1391/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Στ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Κωνταντόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή, Χριστόφορο Κοσμίδη - Εισηγητή και Κυριακούλα Γεροστάθη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, την 18η Μαΐου 2010, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Νικολάου Μαύρου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελεύς) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση (δήλωση) αναιρέσεως της 8805/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών,
του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου Χρίστου Μανιάτη (ΑΜ ΔΣΑ 2991).
Με πολιτικώς ενάγουσα την ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "Αφοί Ψ, Πλοιοτεχνική ΑΕΒΕ", όπως εκπροσωπείται νομίμως, που εδρεύει στο ... και δεν παραστάθηκε.
Το Τριμελές Εφετείο (πλημμελημάτων) Αθηνών, με την ως άνω απόφαση, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή. Ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση της εν λόγω αποφάσεως, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 1-2-2010 δήλωση αναιρέσεως, που καταχωρήθηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 222/2010.
Αφού άκουσε τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη δήλωση αναιρέσεως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1.Κατά το άρθρο 513 παρ.1 εδ. γ' ΚΠοινΔ, "Ο εισαγγελέας του Αρείου Πάγου κλητεύει τον αναιρεσείοντα και τους λοιπούς διαδίκους, με κλήση που επιδίδεται σύμφωνα με τα άρθρα 155-161 και μέσα στην προθεσμία του άρθρου 166, στο ακροατήριο του δικαστηρίου του Αρείου Πάγου". Κατά το άρθρο 515 παρ.2 εδ.α' ΚΠοινΔ, "Εάν εμφανισθεί ο αναιρεσείων, η συζήτηση γίνεται σαν να ήσαν παρόντες όλοι οι διάδικοι, ακόμη και αν κάποιος από αυτούς δεν εμφανίσθηκε". Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το αποδεικτικό επιδόσεως με ημερομηνία 8-3-2010, του Θ, επιμελητή της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, η πολιτικώς ενάγουσα ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "Αφοί Ψ, Πλοιοτεχνική ΑΕΒΕ", όπως εκπροσωπείται νομίμως, που εδρεύει στο ..., κλητεύθηκε από τον εισαγγελέα του Αρείου Πάγου νόμιμα και εμπρόθεσμα, για να εμφανισθεί στη συνεδρίαση που αναφέρεται στην αρχή της αποφάσεως αυτής, πλην, όμως, ούτε εμφανίσθηκε ούτε παραστάθηκε με νόμιμο τρόπο ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου κατά την εκφώνηση της υποθέσεως. Κατά συνέπεια, η συζήτηση θα διεξαχθεί όπως αν και αυτή ήταν παρούσα.
2.Η κρινόμενη δήλωση αναιρέσεως, που επιδόθηκε στον εισαγγελέα του Αρείου Πάγου την 1-2-2010, ημέρα Δευτέρα, υποβάλλεται από τον κατηγορούμενο και στρέφεται κατά της 8805/2009 καταδικαστικής αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου (πλημμελημάτων) Αθηνών, που καταχωρήθηκε στο ειδικό βιβλίο του άρθρου 473 παρ.3 ΚΠοινΔ την 11-1-2010. Επομένως, έχει ασκηθεί νομίμως και εμπροθέσμως (ΚΠοινΔ 465 παρ.1, 473 παρ.2 και 3, 474, 505 παρ.1, 509 παρ.1) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων αυτής.
3.Στη διάταξη του άρθρου 211 περ.α' ΚΠοινΔ ορίζεται ότι "Με ποινή ακυρότητας της διαδικασίας, δεν εξετάζονται ως μάρτυρες στο ακροατήριο: α) όσοι άσκησαν εισαγγελικά ή ανακριτικά καθήκοντα ή έργα γραμματέα της ανάκρισης στην ίδια υπόθεση...". Κατά την αληθινή έννοια της διάταξης αυτής, ως άσκηση ανακριτικών καθηκόντων νοείται η διενέργεια οποιασδήποτε ανακριτικής ή προανακριτικής πράξης από τακτικό ή ειδικό ανακριτή ή γενικό ή ειδικό προανακριτικό υπάλληλο, κατά τη διάρκεια κυρίας ανάκρισης ή προανάκρισης. Ανακριτική πράξη που δημιουργεί ανεπιτηδειότητα του μάρτυρα συνιστά και η συμμετοχή αυτού ως ανακριτικού υπαλλήλου στη σύνταξη της εκθέσεως συλλήψεως του κατηγορουμένου, από τη συντέλεση της οποίας αυτός θεωρείται κρατούμενος (ΚΠοινΔ 275 παρ.1, 281, ΑΠ 101/2006). Αντιθέτως, δεν αποτελεί άσκηση ανακριτικού καθήκοντος η συμμετοχή αστυνομικού ή άλλου υπαλλήλου στην υλική πράξη του εντοπισμού και της προσαγωγής ενός προσώπου ως υπόπτου για τη διάπραξη συγκεκριμένου εγκλήματος, παρά το γεγονός ότι στην καθημερινή πρακτική ενίοτε αποκαλείται "σύλληψη" και η ενέργεια αυτή (ΑΠ 928/2008). Η παρά την απαγόρευση της ΚΠοινΔ 211 περ.α' εξέταση ενός ανεπιτήδειου μάρτυρα στο ακροατήριο δημιουργεί ακυρότητα, η οποία είναι σχετική και καλύπτεται αν δεν προταθεί μέχρις ότου εκδοθεί για την κατηγορία οριστική απόφαση σε τελευταίο βαθμό (ΚΠοινΔ 173 παρ.1 και 174 παρ.1). Εάν δεν καλυφθεί, όμως, δημιουργεί το λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Β' ΚΠοινΔ (ΑΠ 828/2008, 568/2008). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλομένης αποφάσεως, ο αναιρεσείων, δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του, είχε προβάλει τον αυτοτελή ισχυρισμό περί μη εξετάσεως του μάρτυρα αστυνομικού Α, για το λόγο ότι αυτός είχε ασκήσει, κατά την άποψη του αναιρεσείοντος, προανακριτικά καθήκοντα στην ίδια υπόθεση, με το να προβεί στη σύλληψη αυτού ως υπόπτου. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε τον εν λόγω ισχυρισμό και επέτρεψε την εξέταση του μάρτυρα, με την αιτιολογία ότι η από 23-10-2006 έκθεση συλλήψεως του αναιρεσείοντος είχε συνταχθεί από τον προανακριτικό υπάλληλο Φ, ανθυπαστυνόμο, με σύμπραξη ως β' ανακριτικού υπαλλήλου τηςΠ, αστυφύλακα, ενώπιον των οποίων είχε εμφανισθεί ο αστυφύλακας Α, ο οποίος προσήγαγε προς σύλληψη τον αναιρεσείοντα, μετά την εκ μέρους αυτού διαπίστωση της ως αξιόποινης καταγγελθείσας συμπεριφοράς του τελευταίου (περί της οποίας γίνεται λόγος παρακάτω, αρ.4) και ότι, υπό τις συνθήκες αυτές, ο Α δεν είχε ενεργήσει ως προανακριτικός υπάλληλος και δεν είχε καταστεί ανεπιτήδειος μάρτυρας. Με αυτά που δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας εφάρμοσε σωστά τις διατάξεις που αναφέρθηκαν και δεν προκάλεσε ακυρότητα. Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζεται το αντίθετο και προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Β', είναι αβάσιμος.
4.Στο άρθρο 235 ΠΚ, όπως ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 2 του ν. 2802/2000 και πριν από την εκ νέου αντικατάσταση με το άρθρο δεύτερο παρ.1 του ν. 3666/2008, οριζόταν ότι "Τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους ο υπάλληλος, ο οποίος κατά παράβαση των καθηκόντων του ζητεί ή λαμβάνει, άμεσα ή με την μεσολάβηση τρίτου, για τον εαυτό του ή για τρίτο, ωφελήματα οποιασδήποτε φύσης ή δέχεται υπόσχεση τούτων, προκειμένου να προβεί σε ενέργεια ή παράλειψη που ανάγεται στα καθήκοντά του ή αντίκειται σε αυτά". Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι, κατά το χρονικό διάστημα στο οποίο ίσχυσε και το οποίο καταλαμβάνει την πράξη που αποδίδεται στον αναιρεσείοντα και φέρεται τελεσθείσα την 25-9-2006, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της παθητικής δωροδοκίας (δωροληψίας) ήταν απαραίτητο τα δώρα ή ανταλλάγματα, τα οποία ζητούσε ή λάμβανε ο δράστης ή των οποίων εξασφάλιζε την υπόσχεση καταβολής, να απέβλεπαν σε μελλοντική ενέργεια ή παράλειψη αυτού. Εάν επρόκειτο για ήδη τελειωμένη ενέργεια ή παράλειψη, η πράξη ήταν ανέλεγκτη (έτσι ΑΠ 675/2007, 2282/2003, ενώ ήδη, μετά τη νέα αντικατάσταση της ΠΚ 235, τα δώρα μπορεί να αποβλέπουν τόσο σε μελλοντική όσο και σε τελειωμένη ενέργεια ή παράλειψη). Περαιτέρω, μεταβολή της κατηγορίας, η οποία επιφέρει απόλυτη ακυρότητα κατά το άρθρο 171 παρ. 1 περ. β' και δ' ΚΠοινΔ και ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α' ΚΠοινΔ, υπάρχει όταν η πράξη για την οποία καταδικάζεται ο κατηγορούμενος είναι ουσιωδώς διαφορετική κατά τόπο, χρόνο και λοιπές ιστορικές περιστάσεις, από εκείνη για την οποία έχει ασκηθεί η ποινική δίωξη και έχει απαγγελθεί η κατηγορία, ώστε κατ' αντικείμενο να αποτελεί διαφορετικό έγκλημα. Αντιθέτως, δεν υπάρχει τέτοια μεταβολή, όταν από το δικαστήριο της ουσίας προσδιορίζονται σαφέστερα τα πραγματικά περιστατικά που απαρτίζουν την πράξη, χωρίς να επηρεάζεται η ταυτότητα αυτής ως ιστορικού γεγονότος (ΑΠ 1340/2005). Η εξουσία του δικαστηρίου να καθορίσει διαφορετικό χρόνο τέλεσης της πράξεως, περιορίζεται μόνο από την τυχόν υπάρχουσα παραγραφή, την οποία δεν δικαιούται να αποκλείσει (ΑΠ 492/2003). Τέλος, από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠοινΔ συνάγεται ότι, για να έχει η καταδικαστική απόφαση την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ, πρέπει να αναφέρονται σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά α) τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και στηρίζουν την κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, για το οποίο καταδικάσθηκε ο κατηγορούμενος, β) τα κατ' είδος αποδεικτικά μέσα, από τα οποία προέκυψαν τα εν λόγω περιστατικά και γ) οι συλλογισμοί, με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή των αποδειχθέντων στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόσθηκαν. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού με το διατακτικό της απόφασης, που για το σκοπό αυτό θεωρείται ότι αποτελούν ενιαίο σύνολο.
Εν προκειμένω, από την επισκόπηση του σκεπτικού και του διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, για την κατάφαση της ενοχής του αναιρεσείοντος για παθητική δωροδοκία (ΠΚ 235), δέχθηκε κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του ύστερα από συνεκτίμηση όλων των υπ' όψη αυτού τεθέντων αποδεικτικών στοιχείων, τα οποία κατ' είδος μνημονεύει στην αρχή του σκεπτικού, τα εξής ουσιώδη: Ότι, κατά το έτος 2006, ο αναιρεσείων ήταν υπάλληλος του ΙΚΑ στο υποκατάστημα του Ότι με την ιδιότητα αυτή ήταν αρμόδιος για τη διενέργεια ελέγχου ασφαλιστικής ενημερότητας στις επιχειρήσεις της περιοχής ευθύνης του υποκαταστήματος, μεταξύ των οποίων περιλαμβανόταν και η ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "Αφοί Ψ, Πλοιοτεχνική ΑΕΒΕ". Ότι, κατά το μήνα Ιούνιο 2006, η εταιρία αυτή υπέβαλε στον αναιρεσείοντα, δια χειρός του εξουσιοδοτημένου υπαλλήλου της Ζ, τα απαραίτητα δικαιολογητικά, προκειμένου να διενεργήσει τον κατά νόμο έλεγχο της αρμοδιότητάς του. Ότι, περί τα τέλη Ιουνίου 2006, ο αναιρεσείων επικοινώνησε τηλεφωνικά με τον ως άνω υπάλληλο και του είπε ότι από τον πρόχειρο έλεγχο, που είχε κάνει μέχρι την ώρα εκείνη, προέκυπταν παραβάσεις που επέσυραν την επιβολή προστίμου. Ότι, την 11-9-2006, ο αναιρεσείων τηλεφώνησε για δεύτερη φορά στον υπάλληλο και του είπε ότι το πρόστιμο, για τις διαπιστωθείσες παραβάσεις, θα ήταν περίπου 15.000 ευρώ, αλλά με την καταβολή κάποιας αμοιβής στον ίδιο θα μπορούσε να περιορισθεί σημαντικά. Ότι, την 25-9-2006, ο ως άνω υπάλληλος, ύστερα από εντολή του νομίμου εκπροσώπου της εταιρίας, επισκέφθηκε τον αναιρεσείοντα στο γραφείο του, όπου ο τελευταίος του ζήτησε 3.000 ευρώ, προκειμένου να μειώσει το πρόστιμο σε 1.657 ευρώ. Ότι, την ίδια μέρα, ο υπάλληλος, έχοντας τη συναίνεση του νομίμου εκπροσώπου της εταιρίας, αποδέχθηκε τη συναλλαγή, υποσχέθηκε να πληρώσει το απαιτηθέν χρηματικό δώρο εκ μέρους της εταιρίας και υπέγραψε κάποια υπηρεσιακά έγγραφα, που του επέδειξε και εν συνεχεία κράτησε ο αναιρεσείων. Ότι, κατά το χρονικό διάστημα που ακολούθησε, ο αναιρεσείων συνέχισε να τηλεφωνεί στον ίδιο υπάλληλο και να ζητεί την εκπλήρωση της συμφωνίας. Ότι, την 23-10-2006, ο Ζ πήγε στο γραφείο του αναιρεσείοντος, αφού προηγουμένως είχε ενημερώσει την αρμόδια αστυνομική αρχή, η οποία προσημείωσε χαρτονομίσματα συνολικού ποσού 2.000 ευρώ και απέστειλε, μαζί με τον υπάλληλο, τον αστυφύλακα Α, για να διαπιστώσει τα όσα επρόκειτο να συμβούν. Ότι εκεί ο αναιρεσείων, με τρόπο που υπέδειξε στον εξουσιοδοτημένο υπάλληλο της εταιρίας, παρέλαβε το φάκελο με τα προσημειωμένα χαρτονομίσματα και παρέδωσε σ' αυτόν τις πράξεις ελέγχου με το μειωμένο πρόστιμο, οι οποίες έφεραν ημερομηνία εκδόσεως 19-9-2006. Ύστερα από τις παραδοχές αυτές, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο καθόρισε ως χρόνο τέλεσης της πράξης την 25-9-2006 (ενώ, κατά την εισαγωγή της υποθέσεως στο ακροατήριο, ως χρόνος τέλεσης φερόταν η 23-10-2006, που είχε διορθωθεί ήδη με την τότε εκκαλουμένη 12544/2007 απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου), ήτοι την ημέρα κατά την οποία ο μεν αναιρεσείων προσδιόρισε το ύψος του χρηματικού δώρου που ζητούσε, ο δε εξουσιοδοτημένος υπάλληλος αποδέχθηκε την καταβολή του για λογαριασμό της εταιρίας και δήλωσε ικανοποιημένος από τη μείωση του προστίμου. Κατόπιν, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο χαρακτήρισε την 23-10-2006 ως τον άνευ νομικής σημασίας χρόνο καταβολής του ήδη απαιτηθέντος δώρου και απέρριψε τον αυτοτελή ισχυρισμό του αναιρεσείοντος περί ανεγκλήτου της αποδιδόμενης πράξης ως αφορώσης [δήθεν] σε ήδη τελειωμένη ενέργεια, με την αιτιολογία ότι η ημερομηνία 19-9-2006, που αναγραφόταν στις πράξεις ελέγχου, δεν ήταν "αποδεδειγμένη", προκειμένου να θεωρηθεί ως ο αληθής χρόνος της ολοκλήρωσής τους. Τέλος, κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα για παθητική δωροδοκία, αναγνώρισε υπέρ αυτού το ελαφρυντικό του προηγούμενου έντιμου βίου και επέβαλε σ' αυτόν ποινή φυλακίσεως οκτώ (8) μηνών με τριετή αναστολή. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, χωρίς να προβεί σε ανεπίτρεπτη μεταβολή της κατηγορίας και με πλήρη και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, καθόρισε ως χρόνο τέλεσης της πράξης την 25-9-2006 και θεώρησε ως μη σημαντική την ημερομηνία 19-9-2006, που αναγραφόταν στις πράξεις του ελέγχου, αφού άσχετα προς την ημερομηνία αυτή, που θα μπορούσε να μεταβληθεί οποτεδήποτε από τον αναιρεσείοντα, εν όσω οι πράξεις δεν είχαν πρωτοκολληθεί, η τελική διαμόρφωση του περιεχομένου των πράξεων ελέγχου και επιβολής προστίμου ήταν εξαρτημένη από την εκ μέρους της υπόχρεης εταιρίας αποδοχή της απαίτησης του αναιρεσείοντος προς καταβολή του χρηματικού δώρου, η οποία έλαβε χώρα την 25-9-2006. Ως εκ τούτου, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέδωσε στον αναιρεσείοντα δωροληψία όχι για τελειωμένη, αλλά για μελλοντική ενέργεια, η οποία είχε μεν προετοιμασθεί από τον ίδιο, αλλά ολοκληρώθηκε μετά την εκ μέρους του εξουσιοδοτημένου υπαλλήλου της υπόχρεης εταιρίας αποδοχή της προτάσεως του αναιρεσείοντος να δωροδοκηθεί. Επομένως, οι δεύτερος και τρίτος λόγοι της δηλώσεως αναιρέσεως, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα και προσάπτονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Α' και Δ' ΚΠοινΔ, είναι αβάσιμοι.
5.Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές και αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης, πρέπει να απορριφθεί κατ' ουσία η κρινόμενη δήλωση και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (ΚΠοινΔ 583 παρ.1).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 1-2-2010 δήλωση περί αναιρέσεως της 8805/ 2009 καταδικαστικής αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ... Και
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αναιρεσείοντα στην πληρωμή διακοσίων είκοσι (220) ευρώ, για τα δικαστικά έξοδα.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 15η Ιουνίου 2010. -Και
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 9η Ιουλίου 2010.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ