Θέμα
Βούλευμα παραπεμπτικό.
Περίληψη:
Παραπεμπτικό βούλευμα για απόπειρα κακουργηματικής απάτης από κοινού. Α) Για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της απάτης δεν είναι απαραίτητο το σκοπούμενο όφελος να αφορά τον ίδιο δράστη αλλά και τρίτο πρόσωπο. Απορρίπτονται ως αβάσιμοι οι λόγοι αναίρεσης για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 386 ΠΚ σε συνδυασμό με τις διατάξεις του Ν. 2190/1920: α) με την αιτίαση ότι οι αναιρεσείοντες δεν ήταν μέτοχοι της εταιρείας που αποφάσισε την αύξηση του κεφαλαίου, β) Όσον αφορά το στοιχείο της ψευδούς παράστασης, του νομίμου της συγκρότησης της Γενικής Συνέλευσης των μετόχων και γ) λόγω αντιφάσεων και μη στοιχειοθέτησης δόλου εκ μέρους ορισμένων συναυτουργών. Β) Το ζήτημα αν τελέσθηκε αξιόποινη πράξη ανήκει στη δικαιοδοσία των ποινικών δικαστηρίων και δεν απαιτείται να αποφανθούν προηγουμένως τα πολιτικά δικαστήρια. Απορρίπτονται οι λόγοι αναίρεσης για υπέρβαση εξουσίας λόγω μη εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 60 ΚΠΔ. Γ) Απορρίπτεται ως αβάσιμος ο λόγος αναίρεσης για υπέρβαση εξουσίας λόγω ύπαρξης εκκρεμοδικίας.
Αριθμός 484/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα (Σε Συμβούλιο)
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα - Εισηγήτρια και Ανδρέα Τσόλια, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 11 Νοεμβρίου 2008, προκειμένου να αποφανθεί για τις αιτήσεις των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1) Χ1, 2) Χ2, 3) Χ3 και 4) Χ4, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 754/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στις από 29 Μαΐου 2008 (τρεις) και 26 Μαΐου 2008 αιτήσεις τους αναιρέσεως, οι οποίες καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1092/2008.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Αθανάσιος Κονταξής εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αντωνίου Μύτη με αριθμό 494/20.10.2008, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
"Εισάγω ενώπιον του Δικαστηρίου σας, σύμφωνα με το αρθρ. 485 § 1 Κ.Π.Δ. τις με αριθ. 100/26-5-2008, 103/29-5-2008, 104/29-5-2008, και 105/29-5-2008, αιτήσεις αναιρέσεως των 1) Χ4, 2) Χ3, 3) Χ2 και 4) Χ1, αντιστοίχως, κατά του υπ' αριθμόν 754/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών - Αθηνών και επάγομαι τα ακόλουθα:
Ι) Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών με το υπ' αριθ. 2615/2007 βούλευμα του παρέπεμψε εις το ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (επί κακουργημάτων) τους παραπάνω αναιρεσείοντας, προκειμένου να δικασθούν για απόπειρα απάτης κατά συναυτουργία από την οποίαν το συνολικό όφελος και η αντίστοιχη συνολική ζημία υπερβαίνει το ποσό των 73.000 ευρώ (αρθρ. 45, 386 §§ 1, 3 στοιχ. β' Π.Κ., ως αντικ. δι' αρθρ. 1 § 11 ν. 2408/96 και τούτο δι' αρθρ. 14 ν. 2721/99). Κατά του παραπάνω βουλεύματος οι αναιρεσείοντες ήσκησαν έφεση ενώπιον του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, το οποίον δια του προσβαλλόμενου ως άνω βουλεύματος απερρίφθησαν, κατ' ουσίαν, αι ως άνω εφέσεις των και επεκυρώθη το εκκαλούμενο βούλευμα με αριθ. 2615/2007 του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών. Κατά του ανωτέρω εφετειακού βουλεύματος οι προαναφερόμενοι κατηγορούμενοι ήσκησαν τις υπό κρίσιν αιτήσεις αναιρέσεως, νομοτύπως και εμπροθέσμως, όπως προκύπτει από τα από 15-5-2008, 21-5-2008, 21-5-2008, και 20-5-2008, αντιστοίχως, αποδεικτικά επιδόσεως του ως άνω βουλεύματος, με έκθεση ενώπιον του αρμοδίου γραμματέως του τμήματος βουλευμάτων του Εφετείου Αθηνών. Περιέχουν δε, κατ' εκτίμησιν των δικογράφων των αιτήσεων, ως λόγους αναιρέσεως: 1) έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, 2) εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, 3) υπέρβαση εξουσίας και 4) παράβαση δεδικασμένου (αρθρ. 484 § 1 στοιχ. δ', β', στ' και γ' Κ.Π.Δ.). Επομένως αι ως άνω αιτήσεις αναιρέσεως είναι τυπικά δεκτές και πρέπει να ερευνηθούν οι προβαλλόμενοι δι' αυτών λόγοι αναιρέσεως :
II) Από τις διατάξεις του αρθρ. 386 §§1,3 Π.Κ., όπως η παρ. 3 αντικ. δι' αρθρ. 1 § 11 ν. 2408/96 και τούτο δι' αρθρ. 14 § 4 ν. 2721/99, προκύπτει ότι για την θεμελίωση του εγκλήματος της απάτης σε βαθμό κακουργήματος, απαιτείται η προς τον σκοπό παράνομου περιουσιακού οφέλους εν γνώσει παράσταση από τον δράστη ψευδών γεγονότων ως αληθών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, εξ' αιτίας των οποίων πλανάται άλλος και πείθεται να προβεί σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, από την οποία, ως άμεσο αποτέλεσμα, επέρχεται βλάβη (ζημία) στην περιουσία του παραπλανώμενου ή τρίτου, ασχέτως αν επετεύχθη ο σκοπός του παράνομου περιουσιακού οφέλους. Εξάλλου κατά την παρ. 3 στοιχ. α' του ίδιου αρθρ. 386 Π.Κ., όπως αντικ. με το αρθρ. 14 § 4 ν. 2721/99, η απάτη προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα και αν το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 25.000.000 δρχ. (73.000 ευρώ). Το πρόσωπο του παραπλανώμενου, δεν απαιτείται να είναι το ίδιο με εκείνο που περιουσιακώς βλάπτεται, αρκεί να μπορεί από τον νόμο ή από τα πράγματα να επιχειρήσει την επιζήμια για τον βλαπτόμενο πράξη, παράλειψη ή ανοχή, το δε περιουσιακό όφελος που επεδίωξε ο δράστης, πρέπει να προέρχεται από την περιουσία του βλαπτομένου, στην διάθεση της οποίας προέβη ο παραπλανηθείς, έτσι ώστε αυτό να αποτελεί την ανάστροφη όψη της περιουσιακής βλάβης. Πρέπει δηλαδή, ανάμεσα στην βλάβη της ξένης περιουσίας και στο όφελος που επιδιώκει ο δράστης, να υπάρχει υλική αντιστοιχία ή υλική ταυτότητα, από την οποία (υλική αντιστοιχία) προκύπτει φανερά ο χαρακτήρας του εγκλήματος της απάτης, ως εγκλήματος περιουσιακής μεταθέσεως (μετατοπίσεως). Υπό την έννοια αυτή, η απάτη συντελείται αντικειμενικώς και όταν ο δράστης προβαίνει σε ψευδείς δηλώσεις προς Δημόσια Αρχή και έτσι πείθει την Αρχή αυτή να προβεί σε ενέργεια της αρμοδιότητος της, από την οποία ζημιώνεται άλλος, ως ζημία δε του τελευταίου θεωρείται και η μείωση της πραγματικής αξίας ορισμένου περιουσιακού στοιχείου αυτού, η οποία οφείλεται στην προκαλούμενη από την ενέργεια της εν λόγω Αρχής αβεβαιότητα, κάποιου δικαιώματος του, επί του στοιχείου αυτού, καθώς και η δικαστική δαπάνη, στην οποία μέλλει να υποβληθεί ο παθών για την δικαστική ή διοικητική άρση της αβεβαιότητος αυτής. Αν, όμως, η ζημία αυτή δεν επήλθε, ως εκ του ότι η Δημόσια αρχή δεν επείσθη στις ψευδείς παραστάσεις του δράστη ή δεν προέβη ακόμη στην ενέργεια, την οποία επεδίωκε αυτός με τις παραστάσεις αυτές, τότε στοιχειοθετείται αντικειμενικώς η απόπειρα απάτης, υπό την έννοια του αρθρ. 42 § 1 Π.Κ., δεδομένου ότι οι ψευδείς παραστάσεις του δράστη αποτελούν σαφώς αρχή τελέσεως της πράξεως αυτής. Τέλος ως προς τον αντικειμενικό αιτιώδη σύνδεσμο αυτής πρέπει να αιτιολογείται ότι υπάρχει, ούτος αφ' ενός μεν μεταξύ της απατηλής ενεργείας του δράστη και της πλάνης του άλλου και αφ' ετέρου μεταξύ της πλάνης στην οποίαν παρεπείσθη ο απατηθείς (πράξεως ή παραλείψεως ή ανοχής) που ενέχει περιουσιακή διάθεση, αφού αν αυτός (αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος) ελλείπει σε κάποια από τις ως άνω περιπτώσεις, δεν υφίσταται απάτη. Για την πληρότητα δε της αιτιολογίας για απάτη του παραπεμπτικού βουλεύματος, δεν αρκεί να εκτίθεται απλώς και μόνο ότι επήλθε βλάβη σε ξένη περιουσία, αλλά πρέπει να προσδιορίζεται σε τι συνίσταται η βλάβη αυτή και πως επήλθε. Ακόμη, κατά το αρθρ. 45 Π.Κ., αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, καθένας τιμωρείται ως αυτουργός. Με τον όρο "από κοινού" νοείται αντικειμενικά κοινός δόλος, δηλαδή ότι ο κάθε συναυτουργός θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του διαπραττομένου εγκλήματος της απάτης, γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τελέσεως του ίδιου εγκλήματος. Η σύμπραξη στην εκτέλεση μπορεί να συνίσταται, είτε εις το ότι καθένας πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, είτε εις το ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις των συμμετοχών, ταυτόχρονες ή διαδοχικές, χωρίς να είναι αναγκαίο να αναφέρονται εις το βούλευμα του συμβουλίου και οι επί μέρους ενέργειες καθενός από τους συναυτουργούς (Α.Π. 2538/2003 Ποιν. Χρ. ΝΔ' σελ. 929, Α.Π. 1242/2005 Ποιν. Χρ. ΝΣΤ' σελ. 220, Α.Π. 138/95 Ποιν. Χρ. ΜΣΤ' σελ. 1581, Α.Π. 1506/2005 Ποιν. Χρ. ΝΣΤ' σελ. 308, Α.Π. 813/95 Ποιν. Χρ. ΜΕ' σελ. 1391, Α.Π. 1270/2000 Ποιν . Χρ. ΝΑ' σελ. 499). Περαιτέρω από τις διατάξεις των αρθρ. 2 § 1 εδ. θ', 13 § 5, 32 και 34 § 1 εδ. α' του ΚΝ 2190/20, όπως η δεύτερη από αυτές ετρ. με το αρθρ. 14 του Π.Δ. 406/1986, εν συνδ. και με το αρθρ. 7α, το οποίο προσετέθη στον παραπάνω νόμο 2190/20 με το Π.Δ. 406/86, προκύπτουν τα εξής : α) το καταστατικό της Ανωνύμου εταιρίας πρέπει να περιέχει διατάξεις για την σύγκληση, την συγκρότηση, την λειτουργία και τις αρμοδιότητες της γενικής συνέλευσης των μετόχων της Α.Ε., β) οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης των μετόχων της Α.Ε. καταχωρούνται σε πρακτικά, προκειμένου δε για απόφαση με την οποίαν αυξάνεται το μετοχικό κεφάλαιο, επιβάλλεται δημοσιότητα, γ) μόνη αρμοδία να αποφασίσει την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου είναι η γενική συνέλευση με την απαρτία και πλειοψηφία που ορίζει ο νόμος και δ) στην απόφαση με την οποίαν αποφασίζεται η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου πρέπει να ορίζεται και προθεσμία όχι μικρότερη του μηνός, εντός της οποίας οι παλαιοί μέτοχοι πρέπει να ασκήσουν το δικαίωμα προτίμησης προς απόληψη νέων μετοχών προς κάλυψη της αύξησης κεφαλαίου. Εξάλλου από τις διατάξεις του αρθρ. 35α §§ 1, 2 ν. 2190/20 "περί Ανωνύμων εταιριών" συνάγεται ότι αι αποφάσεις της Γενικής Συνελεύσεως ανώνυμης εταιρίας είναι άκυρες όχι μόνον εις τις με στοιχ. α' και β' των παραπάνω διατάξεων αναφερόμενες περιπτώσεις, αλλά και εις οιανδήποτε άλλη περίπτωση είναι αντίθετες εις απαγορευτικός διατάξεις του παραπάνω ν. 2190/20 ή του Α.Κ. (αρθρ. 174 και 180 Α.Κ.), η δε ακυρότητα τους αυτή, καίτοι επέρχεται αυτοδικαίως, δύναται, κατόπιν σχετικής αγωγής καθενός που έχει έννομο συμφέρον, να αναγνωρισθεί με δικαστική απόφαση, που έχει ισχύ έναντι πάντων. Τέτοια ακυρότητα της αποφάσεως της Γενικής Συνελεύσεως ανώνυμης εταιρίας επέρχεται, όπως συνάγεται από τα αρθρ. 25, 26 § 1, 35γ § 1, 28, 29 ν. 2190/1920 και στην περίπτωση που αυτή δεν συνεκλήθη από το αρμόδιο όργανο, που είναι το διοικητικό συμβούλιο της ανώνυμης εταιρίας. Ως τοιούτο δε νοείται το νομίμως εκλεγέν ή νομίμως διορισθέν διοικητικό συμβούλιο, εξ ου έπεται ότι αν η γενική συνέλευση συνεκλήθη υπό μη νομίμως εκλεγέντος ή μη νομίμως διορισθέντος, εις τις περιπτώσεις που προβλέπεται διορισμός τοιούτου διοικητικού συμβουλίου, ακύρως συνέρχεται αυτή (συνέλευσις) και άκυροι είναι αι κατ' αυτήν λαμβανόμενες αποφάσεις. Επίσης άκυρες είναι αι αποφάσεις της γενικής συνελεύσεως, λόγω κακής συγκλήσεως της, όταν αυτή δεν συνεκροτήθη από μετόχους που είχαν δικαίωμα συμμετοχής, είτε επειδή απεκλείσθησαν, δικαιούμενοι να συμμετάσχουν, είτε επειδή έγιναν δεκτά πρόσωπα, που δεν εδικαιούντο συμμετοχής, αδιάφορα αν η ψήφος τους επηρέαζε τον σχηματισμό ή όχι απαρτίας ή και πλειοψηφίας. Η ακυρότητα αυτή επέρχεται αυτοδικαίως, σύμφωνα με τα αρθρ. 174 και 180 Α.Κ., η δε επέλευση της μπορεί να αναγνωρισθεί με δικαστική απόφαση, μετά από αγωγή που ασκεί όποιος έχει έννομο συμφέρον. Ιδιαίτερα έννομο συμφέρον προς τούτο έχει ο μέτοχος της εταιρίας αδιάφορο αν αυτός θίγεται ατομικώς ή αν ψήφισε υπέρ ή κατά ή δεν ενέκρινε μεταγενέστερα την απόφαση, αφού η ακυρότητα της, κατά τα εκτεθέντα, είναι απόλυτη. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι η σύγκλησις της γενικής συνελεύσεως υπό του διοικητικού συμβουλίου πρέπει βεβαίως να αποφασισθεί υπ' αυτού σύμφωνα με τις διατυπώσεις, εις τας οποίας υποβάλλονται αι αποφάσεις του διοικητικού συμβουλίου (αρθρ. 21 ν. 2190). Προς έγκυρον λήψιν αποφάσεων του διοικητικού Συμβουλίου, απαιτείται η υπό του νόμου ή του καταστατικού απαρτία και πλειοψηφία. Απαρτία δε υπάρχει, όταν παρίστανται ή αντιπροσωπεύονται το ήμισυ, πλέον ενός, των συμβούλων, οι παρόντες όμως πρέπει να είναι τουλάχιστον τρεις. Έτσι την εξουσίαν προς σύγκλισιν της γενικής συνελεύσεως έχει το διοικητικό συμβούλιο ως όργανο και όχι τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου ή ο πρόεδρος αυτού. Σύγκλησις της γενικής συνελεύσεως υπό των τελευταίων αυτών προσώπων αποτελεί λόγον ακυρότητος των υπ' αυτής ληφθεισών αποφάσεων. Το διοικητικό συμβούλιο δεν δύναται να αναθέσει εις τα ως άνω ή άλλα πρόσωπα την σύγκληση της γενικής συνέλευσης, υπό την έννοια να αποφασίσουν τα πρόσωπα αυτά για την σύγκληση. Δύναται μόνον να αναθέσει εις άλλα πρόσωπα την εκτέλεση της ιδικής του περί συγκλήσεως αποφάσεως. Όμως εις την τελευταία αυτή περίπτωση η γενική συνέλευση συγκαλείται επί τη βάσει της αποφάσεως του διοικητικού συμβουλίου και όχι των άλλων προσώπων, τα οποία διενεργούν μόνον τας προβλεπομένας, δια την σύγκλησιν, τεχνικάς διατυπώσεις (Α.Π. 94/1999 ΔΕΕ 1999 σελ. 723, Εφ. Κρήτ. 160/1972 Ε.Εμπ.Δικ. 1972 σελ. 507, Α.Π. 155/1985 Ελλ.Δ. 26 σελ. 458, Α.Π. 832/1976 ΝοΒ 25 σελ. 190 επ. Πολ. Πρωτ. Αθ. 4126/77 Ε.Εμπ.Δ. 1978 σελ. 210, Πολ. Πρωτ. Αθ. 8069/77 Ε.Εμπ.Δ. 1978 σελ. 211, Μάρκου : ΝοΒ 26 σελ. 285, Κιντής: Ακυρότης και ακυρωσία των αποφάσεων Γενικής Συνελεύσεως σελ. 66 επ.). Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τα αρθρ. 35α § 2 ν. 2190/20, προβλέπεται η με την πάροδο του χρόνου θεραπεία της ακυρότητος που μπορεί να πλήττει μια απόφαση της γενικής συνελεύσεως. Και, ως αφετηρία του χρόνου, ορίζει την "υποβολή" στον Υπουργό Εμπορίου ή τον αρμόδιο Νομάρχη "αντιγράφου των πρακτικών της γενικής συνελεύσεως" στην οποία ελήφθη η απόφασις. Όπως είναι προφανές, το αρθρ. 35α § 2 συνδέει την θεραπεία της ακυρότητας με το μέτρο που προβλέπει το αρθρ. 26α § 2 και όχι, βεβαίως, με εκείνο που προβλέπουν τα αρθρ. 7α § 1 και 7β § 1 περ. α, δηλαδή, με την καταχώρηση εις το μητρώο των πράξεων (αποφάσεων της γενικής συνέλευσης και άλλων) που απαριθμούνται στην πρώτη από τις τελευταίες αυτές διατάξεις. Εκ τούτων συνάγεται ότι ο νόμος γνωρίζει δύο ειδών αποφάσεις της γενικής συνέλευσης, αφ' ενός μεν αποφάσεις, που με την υποβολή των οικείων πρακτικών, κατ' αρθρ. 26α § 2, περιέρχονται απλώς στον Νομάρχη και, φυσικά, φυλάσσονται στον φάκελλο της εταιρίας που προβλέπει το αρθρ. 7β § 2 περ. γ' και αφ' ετέρου αποφάσεις που κατατίθενται στον Νομάρχη και καταχωρούνται στο μητρώο, για να δημοσιευθεί, στην συνέχεια, σχετική ανακοίνωση εις το οικείο τεύχος της εφημερίδος της Κυβερνήσεως (επιχείρημα και από το αρθρ. 7β § 12, που μεταχειρίζεται διαφορετικά τις αποφάσεις της κάθε μιας από τις δύο αυτές κατηγορίες), από τις οποίες επίσης άλλες υπόκειται στην έγκριση του Νομάρχου και άλλες όχι και, για εκείνες που υπόκεινται στην έγκριση, καταχωρείται η πράξη του Νομάρχου που τις εγκρίνει (Κωτσοβίλη: Το δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας τ. Ια (1992), εισαγωγικές παρατηρήσεις εις τα αρθρ. 35α, 35β και 35γ σελ. 844 επ., Ν. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες έκδ. 1996 παρ. 28 Ε II 3, 4 σελ. 194). Τέλος, είναι ευνόητο ότι η θεραπεία της ακυρότητας δεν λειτουργεί απέναντι στον Νομάρχη, ως αρχή αρμόδια να εγκρίνει την απόφαση και να ενεργήσει την προσήκουσα καταχώρηση. Ο Νομάρχης έχει καθήκον να ελέγξει την απόφαση, δηλαδή να εξετάσει την ουσιαστική της νομιμότητα, όπως προβλέπει το αρθρ. 4 § 2 εδ. 1 εν συνδ. με την παρ. 1 (επιχείρημα και από το αρθρ. 7 β παρ. 1 περ. α, ερμηνευμένο κατά το πνεύμα της κοινοτικής οδηγίας) και το καθήκον του αυτό καμιά μεθόδευση δεν μπορεί να το αναιρέσει (Βλ. ιδίως Παμπούκη : Δίκαιο ανώνυμης εταιρίας τ. Α έκδ. 1991 παρ. 24 II 3 σελ. 156 επ., παρ. 25 II ΙΑ, σελ. 160 και παρατηρήσεις του ιδίου υπό την Σ.Ε. 512/1994 Επισκόπ. ΕΔ 1995 σελ. 363 και 365 επ.).
Περαιτέρω, σύμφωνα με το αρθρ. 60 Κ.Π.Δ., το ποινικό δικαστήριο κρίνει και για τα ζητήματα αστικής φύσης που προκύπτουν κατά την διάρκεια της δίκης. Η ποινική δίωξη αναστέλλεται, όταν σύμφωνα με τον νόμο χρειάζεται να προηγηθεί απόφαση του πολιτικού δικαστηρίου. Κατά δε το επόμενο αρθρ. 61 Κ.Π.Δ., όταν στο πολιτικό δικαστήριο εκκρεμεί δίκη για ζήτημα που ανήκει στην αρμοδιότητα των πολιτικών δικαστηρίων, που έχει όμως σχέση με την ποινική δίκη, μπορεί το ποινικό δικαστήριο, κατά την κρίση του, να αναβάλει την ποινική δίκη έως το τέλος της πολιτικής. Από τον συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι, εκτός των περιπτώσεων στις οποίες, κατά ρητή διάταξη του νόμου, αναστέλλεται η ποινική δίωξη μέχρις ότου αποφανθεί το πολιτικό δικαστήριο επί προδικαστικού ζητήματος, το ποινικό δικαστήριο κρίνει και για τα αναφερόμενα ζητήματα αστικής φύσης, έχει δε την ευχέρεια, κατά το αρθρ. 61 Κ.Π.Δ., όταν εκκρεμεί πολιτική δίκη για τέτοιο ζήτημα, να αναβάλλει μέχρι πέρατος αυτής την ποινική δίκη. Εξάλλου υπέρβαση εξουσίας, ιδρύουσα τον από το αρθρ. 484 § 1 στοιχ. στ' Κ.ΓΤ.Δ. λόγον αναίρεσης, υπάρχει, όταν το ποινικό δικαστήριο ήσκησε δικαιοδοσία που δεν του δίνει ο νόμος και ιδίως όταν έλυσε προκαταρκτικό ζήτημα που υπάγεται, σύμφωνα με ρητή διάταξη νόμου, στην αποκλειστική δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Το ζήτημα όμως αν ετελέσθη αξιόποινη πράξη ανήκει στην αποκλειστική δικαιοδοσία των ποινικών δικαστηρίων (αρθρ. 96 του Συντάγματος και 1, 3 επ. Κ.Π.Δ.) και δεν απαιτείται να αποφανθούν επ' αυτού προηγουμένως τα πολιτικά δικαστήρια (Α.Π. 928/2002 Ποιν. Χρ. ΝΓ' σελ. 326, Α.Π. 483/2006 Ποιν. Χρ. ΝΣΤ' σελ. 983 Α.Π. 2380/2003 Ποιν. Χρ. ΝΔ' σελ. 896, Α.Π. 1080/1998 Ποιν. Χρ. ΜΘ' σελ. 595). Στην προκειμένη περίπτωση οι αναιρεσείοντες, με τον σχετικό λόγο αναίρεσης, προβάλλουν την αιτίαση ότι το Συμβούλιο Εφετών, δια του προσβαλλόμενου ως άνω υπ' αριθ. 754/2008 βουλεύματος του, απέρριψε τις εφέσεις των κατά του υπ' αριθ. 2615/2007 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών με το οποίον παρεπέμφθησαν ούτοι εις το ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (επί κακουργημάτων) για να δικασθούν για την αξιόποινη πράξη της απόπειρας απάτης, υπερέβη την εξουσίαν του, γιατί, ως διατείνονται, έλυσε ζήτημα υπαγόμενο στην αποκλειστική δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων και συγκεκριμένα του Εφετείου Λαμίας, εις το οποίο εκκρεμούσε η από 11-8-2003 και αριθ. κατάθ. 110/2003 αγωγή ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Λιβαδιάς του εγκαλούντος Θ, το αστικό ζήτημα της ακύρωσης της προαναφερομένης αποφάσεως της Γενικής συνέλευσης της ανωνύμου εταιρίας με την επωνυμία "ΠΥΛΗ ΑΡΑΧΩΒΑΣ - ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΕΣ ΕΓΠΧΕΙΡΗΣΕΙΣ Α.Ε.", το οποίον (Εφετείο), δια της υπ' αριθ. 6/2006 αποφάσεως του, ανέβαλλε την έκδοση αποφάσεως επί της ουσίας μέχρι αμετακλήτου περατώσεως της υπό κρίσιν ποινικής δίκης. Όμως ο προβαλλόμενος ως άνω λόγος αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτος, γιατί, κατά τα προεκτεθεντα, το ανωτέρω Συμβούλιο Εφετών που απέρριψε τις εφέσεις και επεκύρωσε το βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών, ήσκησε δικαιοδοσίαν που ανήκε εις αυτό και άρα δεν χρειαζόταν να αποφανθούν προηγουμένως τα πολιτικά δικαστήρια, ούτε επομένως να αναβληθεί η ποινική δίκη μέχρι πέρατος της ως άνω πολιτικής δίκης. Εξ άλλου η εκκρεμοδικία που δημιουργείται από την κίνηση της ποινικής δίωξης για ένα έγκλημα, συνεπάγεται την απαγόρευση κίνησης νέας ποινικής δίωξης για το ίδιο έγκλημα. Η αρχή της εκκρεμοδικίας προκύπτει έμμεσα από τις διατάξεις των αρθρ. 125 και 132 Κ.Π.Δ., οι οποίες αποκλείουν την σύγχρονη εκδίκαση του ίδιου εγκλήματος από περισσότερα αρμόδια δικαστήρια. Η διάταξη του αρθρ. 57 § 3 Κ.Π.Δ. εφαρμόζεται ανάλογα σε περίπτωση άσκησης δύο ποινικών διώξεων για την ίδια πράξη κατά του ίδιου προσώπου. Εξ άλλου από τις διατάξεις του αρθρ. 57 παρ. 1 και 3 Κ.Π.Δ., προκύπτει, ότι για την ύπαρξη δεδικασμένου, κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, απαιτείται: α) ταυτότητα προσώπου, β) ταυτότητα πράξης, γ) αμετάκλητη καταδίκη ή αθώωση ή παύση της ποινικής δίωξης. Ως ταυτότητα προσώπου νοείται εκείνη του κατηγορουμένου, δηλαδή του ως δράστου κατηγορηθέντος, έστω και αν εμηνύθη υπό ψευδές ή λανθασμένο όνομα ή μεταβλήθηκαν τα χαρακτηριστικά αυτού στοιχεία ή ιδιότητες. Ως πράξη νοείται το ιστορικό γεγονός, δηλαδή η υλική πράξη και πνευματική κίνηση, με όλα τα αποτελέσματα στον εξωτερικό κόσμο, καθ' όλη την διαδρομή και καθ' όλες τις πραγματικές και νομικές όψεις της, τις οποίες ο δικαστής έχει δικαίωμα να ερευνήσει και να αξιολογήσει αυτεπάγγελτα (Α.Π. 2309/2003 Ποιν. Χρ. ΝΔ/814),Στην προκείμενη περίπτωση όμως οι κατηγορούμενοι, όλως αορίστως προέβαλαν τον ισχυρισμόν περί εκκρεμοδικίας, χωρίς να επικαλούνται συγχρόνως πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την εκκρεμοδικίαν, δι' ον λόγον το Συμβούλιο Εφετών αν και δεν υπεχρεούτο, με επαρκή αιτιολογίαν απέρριψε την εν λόγω ισχυρισμόν. Επομένως πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, ο σχετικός λόγος αναίρεσης. Περαιτέρω η απαιτουμένη από τα αρθρ. 93 § 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία του παραπεμπτικού βουλεύματος, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγον αναίρεσης από το αρθρ. 484 παρ. 1 στοιχ. δ' Κ.Π.Δ., υπάρχει όταν το συμβούλιο εκθέτει με σαφήνεια και πληρότητα στο αιτιολογικό του βουλεύματος ή και σε συνδυασμό και με το διατακτικό του, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο παραπέμπεται ο κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις βάσει των οποίων έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς (αποχρώσες) ενδείξεις που στηρίζουν την κατηγορία εναντίον του κατηγορουμένου για την συγκεκριμένη πράξη. Όσον αφορά δε τα αποδεικτικά μέσα, για την πληρότητα της αιτιολογίας, αρκεί να προσδιορίζονται απλώς κατά κατηγορία, χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεση τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα από αυτά, ούτε είναι απαραίτητη η συγκριτική στάθμιση και αξιολογική συσχέτιση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους. Πρέπει όμως να προκύπτει από το βούλευμα, ότι το Συμβούλιο έλαβε υπ' όψιν και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα και όχι μερικά από αυτά για να καταλήξει στην επί της ουσίας κρίση του, ενώ δεν αποτελεί έλλειψη αιτιολογίας η εσφαλμένη αξιολόγησή των.
Προσθέτως είναι επιτρεπτή η εν μέρει ή η εξ' ολοκλήρου αναφορά του Συμβουλίου Εφετών στην ενσωματωμένη στο βούλευμα πρόταση του εισαγγελέα Εφετών και δι' αυτής στο πρωτόδικο βούλευμα και στην ενσωματωμένη σ' αυτό πρόταση του Εισαγγελέα Πρωτοδικών. Εξάλλου εσφαλμένη εφαρμογή υφίσταται, όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία εδέχθη, στην διάταξη που εφηρμόσθη. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που συνιστά λόγον αναίρεσης, κατ' αρθρ. 484 § 1 στοιχ. β' Κ.Π.Δ., υπάρχει και όταν η παραβίαση λαμβάνει χώραν εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στο βούλευμα με πληρότητα, σαφήνεια και συγκεκριμένο τρόπο, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν κατά την κρίσιν του συμβουλίου ή, κατά την έκθεση αυτών, υπάρχει αντίφαση είτε στην ίδια αιτιολογία είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού του βουλεύματος, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο για την ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε ο βούλευμα στερείται νόμιμης βάσης.
III) Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών, που εξέδωσε το προσβαλλόμενο βούλευμα, δια παραδεκτής αναφοράς στην ενσωματωθείσα εις αυτό πρόταση του Εισαγγελέως, εδέχθη, κατά την ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, ότι από την εκτίμηση των αναφερομένων αποδεικτικών στοιχείων, ήτοι τις μαρτυρικές καταθέσεις, τα συγκομισθέντα έγγραφα και τις απολογίες των κατηγορουμένων, προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά : "... Η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΠΥΛΗ ΑΡΑΧΩΒΑΣ - ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ Α.Ε.", με έδρα την Αράχωβα συστήθηκε με το υπ' αριθ. ... συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αλιάρτου Ασημίνας Καρανάσου. Το μετοχικό της κεφάλαιο ορίσθηκε σε 30.000.000 δρχ. και μοιράσθηκε σε 3.000 μετοχές αξίας 10.000 δρχ. εκάστη. Μέτοχοι της εταιρίας ήταν ο ήδη εγκαλών Θ, ο οποίος κατέβαλε κεφάλαιο 11.000.000 δρχ. και είχε 1.100 μετοχές, ο Ζ, που κατέβαλε κεφάλαιο 12.000.000 δρχ. και είχε 1.200 μετοχές και ο Χ3 που κατέβαλε το υπόλοιπο κεφάλαιο των 7.000.000 και είχε 700 μετοχές. Με το υπ' αριθ. 2/26-8-2001 πρακτικό της Γενικής Συνέλευσης της εταιρίας, ως μέλη του Δ.Σ., με θητεία μέχρι την 30-6-2006, εξελέγησαν, οι Χ4, ... και ... (Πρόεδρος, Αντιπρόεδρος και απλό μέλος, αντίστοιχα). Στις 5-6-2002 δημοσιεύθηκε στο Φ.Ε.Κ. - τεύχ. Α.Ε. και Ε.Π.Ε., πρόσκληση προς τους μετόχους της εταιρίας για σύγκληση Γενικής συνέλευσης την 30-6-2002. Η πρόσκληση όμως αυτή δεν υπογραφόταν από το μόνο αρμόδιο να συγκαλέσει την γενική συνέλευση διοικητικό συμβούλιο της ως άνω εταιρίας, αλλά από άτομο άσχετο προς την διοίκηση της εταιρίας, δηλαδή τον Ζ, απλό μέτοχο και από το μέλος του Δ.Σ. Χ4 και συνεπώς η πρόσκληση δεν ήταν νόμιμη. Το ελάττωμα αυτό δεν καλύφθηκε διότι η συνέλευση που έλαβε χώρα την 30-6-2002 δεν ήταν καθολική αφού δεν μετείχαν όλοι οι μέτοχοι, αλλά απουσίαζε ο εγκαλέσας Θ.
Συνεπώς, αφού δεν υπήρχε νόμιμη σύγκληση, οι αποφάσεις που ελήφθησαν κατά την ως άνω Γενική συνέλευση, ήταν άκυρες. Ωστόσο κατά την γενική συνέλευση της 30-6-2002 συνετάγη το υπ' αριθ. 2/30-6-2002 πρακτικό, στο οποίο αναφερόταν ότι, κατ'αυτήν, μετείχαν τα ακόλουθα πρόσωπα: α) ο Χ3, εκπροσωπώντας κεφάλαιο ποσού 3.000.000 δρχ. και 300 μετοχές και ψήφους, β) ο Χ4, ως πληρεξούσιος του Χ3 για κεφάλαιο 3.000.000 δρχ. και 300 μετοχές και ψήφους, γ) ο Ζ, εκπροσωπώντας κεφάλαιο ποσού 12.000.000 δρχ. και 1.200 μετοχές και ψήφους, δ) ο Χ2, ως πληρεξούσιος του Ζ για κεφάλαιο ποσού 2.000.000 δρχ. και 200 μετοχές και ψήφους και ε) ο Χ1, ως πληρεξούσιος του Ζ για κεφάλαιο 2.000.000 δρχ. και 200 μετοχές και ψήφους. Το παραπάνω πρακτικό εμφάνιζε ψευδώς ότι συμμετείχαν στην γενική συνέλευση μέτοχοι που κατείχαν το 76% του κεφαλαίου αντί του αληθούς που ήταν το 63,4%, δεδομένου ότι ο εγκαλών διέθετε ποσοστό 36,6%, ως κατέχων 1.100 μετοχές επί συνόλου 3.000. Ειδικότερα εμφανιζόταν εις το ως άνω πρακτικό ότι ο Ζ κατείχε 1.600 μετοχές, δηλαδή 400 μετοχές παραπάνω από αυτές (1.200), που πράγματι κατείχε, καθώς συμμετείχαν στην ως άνω γενική συνέλευση τόσον ο ίδιος για το σύνολο των μετοχών που είχε (1.200), όσο και ο Χ2 και Χ1, ως εκπρόσωποι του για 200 μετοχές και ψήφους έκαστος, παρά το γεγονός ότι οι δύο τελευταίοι δεν είχαν μετοχική ιδιότητα, και ως εκ τούτου, λόγω της συμμετοχής τους στην γενική συνέλευση, η συγκρότησή της δεν ήταν νόμιμη και οι αποφάσεις που αυτή έλαβε με την παραπάνω σύνθεση της είναι άκυρες. Εκτός τούτου ελήφθησαν από την παραπάνω γενική συνέλευση και αποφάσεις και για ζητήματα, πέραν εκείνων που ανεγράφοντο στην πρόσκληση. Συγκεκριμένα, με πρόταση του Ζ, την ημέρα της συνέλευσης προστέθηκαν εις τα θέματα της γενικής συνέλευσης και οκτώ επί πλέον ζητήματα, ένα εκ των οποίων ήταν και η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου με κεφαλαιοποίηση των χρεών της εταιρίας, ακολούθως δε ελήφθησαν αποφάσεις επί αυτών των θεμάτων. Η συνέλευση όμως, λόγω της απουσίας του εγκαλούντος Θ δεν ήταν καθολική και ως εκ του λόγου αυτού, δεν ήταν νόμιμη η προσθήκη και άλλων ζητημάτων στην ημερήσια διάταξη. Επομένως και εξ' αυτού του λόγου η απόφαση της συνέλευσης αυτής είναι άκυρη. Όλα τα παραπάνω έλαβε υπόψη και το Πολυμελές Πρωτοδικείο Λιβαδιάς, που με την τακτική διαδικασία, εκδίδοντας την υπ' αριθ. 61/2004 απόφαση του δέχθηκε τη από 12-8-2003 αγωγή του εγκαλούντος κατά της εναγομένης εταιρίας με την επωνυμία "ΠΥΛΗ ΑΡΑΧΩΒΑΣ -ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και αναγνώρισε την ακυρότητα της υπ' αριθ. 2/30-6-2002 απόφασης της Γενικής Συνέλευσης της τελευταίας (Βλ. σχετ., απόφαση). Παρά το γεγονός ότι οι εκκαλούντες εγνώριζαν την ακυρότητα της απόφασης της παραπάνω γενικής συνέλευσης που είχε περιληφθεί εις το υπ' αριθ. 2/30-6-2002 πρακτικό υπέβαλλαν τούτο στο τμήμα Εμπορίου και Μικρ. επιχειρήσεων της εδρεύουσας στην Λειβαδιά Νομαρχίας Βοιωτίας, επιδιώκοντας, δια παραπλανήσεως των αρμοδίων υπαλλήλων αυτής, ως προς την αλήθεια, εγκυρότητα και νομιμότητα του περιεχομένου του, να επιτύχουν την έγκριση και δημοσίευση του σε Φ.Ε.Κ., ώστε τούτο πλέον να ισχύει έναντι πάντων. Ωστόσο ο σκοπός της ως άνω δημοσίευσης δεν επετεύχθη, καθώς συνάγεται από το υπ' αριθ. 6574/5-12-2006 έγγραφο του Προϊσταμένου της Δ/νσης Αναπτύξεως Τμήματος Εμπορίου και Μικρ. επιχειρήσεων της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Βοιωτίας, σύμφωνα με το οποίο η σχετική ανακοίνωση δεν έχει δημοσιευθεί καθόσον τα στοιχεία των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου δεν είναι πλήρη (Α.Φ.Μ. - Δ.Ο.Υ.). Αν επιτυγχανόταν η δημοσίευση οι εκκαλούντες και ο συγκατηγορούμενός τους Ζ θα απεκόμιζαν παρανόμως περιουσιακό όφελος σε βάρος της περιουσίας του εγκαλούντος, καθόσον θα τον μετέτρεπαν σε μέτοχο μειοψηφίας με ποσοστό 7% περίπου, επίσης θα είχαν αναγνωρίσει σε βάρος των συμφερόντων της εταιρίας και του εγκαλούντος ότι οι πιστωτές της εταιρίας ήταν ο Χ2 και ο Ζ για το ποσό των 71.150.000 δρχ., ζημιώνοντας αντίστοιχα τον εγκαλούντα κατά 27.000.000 δρχ. (71.150.000 Χ 36,66%) ή 79.237 ευρώ. Σκοπός τους ήταν και να απαξιώσουν τις 1.100 μετοχές του εγκαλούντος και από μέτοχο με ποσοστό 36,66% να τον καταστήσουν μέτοχο μειοψηφίας, μειώνοντας αντίστοιχα την συμμετοχή του στην εταιρική περιουσία κατά 92.400.000 δρχ. ή 271.167 ευρώ τουλάχιστον και να προσπορίσουν στους εαυτούς τους παράνομο περιουσιακό όφελος ύψους 121.400.000 δρχ. ή 350.404 ευρώ τουλάχιστον, βλάπτοντας αντίστοιχα την περιουσία του εγκαλούντος. Άλλωστε, εξ' αρχής, σκοπός των κατηγορουμένων ήταν να μεταβάλλουν σημαντικά τον συσχετισμό της ποσοτικής συμμετοχής των εταίρων στο κεφάλαιο της εταιρίας εις βάρος του εγκαλούντος και συγκεκριμένα να μειώσουν, επ' ωφελεία τους, το ποσοστό συμμετοχής του και να τον μετατρέψουν σε μέτοχο μειοψηφίας και για τον λόγο αυτό έδρασαν, όπως προαναφέρεται. Οι εκκαλούντες αρνούνται με τις εφέσεις τους την σε βάρος τους κατηγορία, επικαλούμενοι την μη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απόπειρας απάτης που τους αποδίδεται, καθόσον, κατά την άποψίν τους, η διοικητική πράξη αυξήσεως του κεφαλαίου της εταιρίας δεν εξηρτάτο από την διοικητική πράξη εγκρίσεως ή μη του πρακτικού της Γενικής Συνέλευσης της 30-6-2002 από την Νομαρχία αλλά από μελλοντική πράξη πιστοποίησης καταβολής του κεφαλαίου της εταιρίας από άλλα όργανα, δηλ. το Δ.Σ. της εταιρίας που θα είχε προηγουμένως συγκροτηθεί σε σώμα και θα είχε δημοσιευθεί στο Φ.Ε.Κ. και ύστερα από προηγούμενη καταβολή του φόρου συγκεντρώσεως κεφαλαίου στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. και ότι οι αναφερόμενοι στο πρακτικό λόγοι αυξήσεως του κεφαλαίου της εταιρείας, ως ουσιαστικοί, δεν μπορούσαν να ερευνηθούν από την Νομαρχία Βοιωτίας, διότι έχουν χαρακτήρα δηλωτικό και όχι διαπιστωτικό, η απαιτούμενη δε από τον νόμο δημοσιότης της απόφασης για αύξηση κεφαλαίου δεν έχει συστατικό χαρακτήρα. Οι λόγοι όμως αυτοί των εκκαλούντων δεν ευσταθούν γιατί, για τους λόγους που έχουμε προεκθέσει, η έγκριση και δημοσίευση των αποφάσεων των οργάνων της ανώνυμης εταιρίας από την αρμόδια υπηρεσία στο οικείο Φ.Ε.Κ. της εφημ. Κυβερνήσεως έχει διαπιστωτικό χαρακτήρα και δεν ερευνάται μόνο η τυπική νομιμότητα. Μάλιστα ως πράξη η δημοσίευση αυτή συνιστά αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος της απόπειρας κακουργηματικής απάτης στην υπό κρίσιν υπόθεση, αφού πρέπει να υπάρξει αυτή η δημοσίευση για να επακολουθήσουν οι μετέπειτα πράξεις της πιστοποίησης καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου και της διανομής των μετοχών από το Δ.Σ. της εταιρείας. Επικαλούνται ακόμη οι εκκαλούντες ότι ο εγκαλών δεν είχε καταβάλει 11.000.000 δρχ., ως κεφάλαιο, αλλά μόνο 7.000.000 δρχ. στις 21-6-2000, ενώ το ποσό των 4.000.000 δρχ. το είχε καταβάλει ο μέτοχος Ζ με την αγορά ακινήτου 20.112 τ.μ. στο όνομα της εταιρίας στις 20-5-2000. Ωστόσο οι εκκαλούντες δεν αποδεικνύουν τον τελευταίο ισχυρισμό τους, ο οποίος διαψεύδεται από τα άλλα αποδεικτικά στοιχεία της δικογραφίας, ήτοι από καταθέσεις μαρτύρων ..., ..., ιδρυτικά έγγραφα της εταιρίας "ΠΥΛΗ ΑΡΑΧΩΒΑ - ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΕΣ ΕΓΠΧΕΙΡΗΣΕΙΣ Α.Ε." πρακτικά Γ.Σ. της 30-6-2002, οικεία Φ.Ε.Κ. της 5-6-2002 και 17-4-2002. Τέλος οι εκκαλούντες επικαλούνται, χωρίς όμως να την αποδεικνύουν με έγγραφα, εκκρεμοδικία για την υπό κρίσιν υπόθεση και επομένως ο ισχυρισμός τους αυτός είναι άνευ σημασίας ...".
Με βάση τις ουσιαστικές αυτές παραδοχές το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, απέρριψε, ως κατ' ουσίαν αβάσιμες τις εφέσεις των αναιρεσειόντων και επεκύρωσε το 2615/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, το οποίο παρέπεμψε τους αναιρεσείοντας για να δικασθούν για κακουργηματική απόπειρα απάτης.
Σύμφωνα με τις παραδοχές του αυτές το προσβαλλόμενο βούλευμα δεν είναι ειδικώς και εμπεριστατωμένως αιτιολογημένο, περιέχει δε ασάφειες και αντιφάσεις που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, αν εφαρμόσθηκαν ορθά αι ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που προαναφέρθηκαν. Συγκεκριμένα α) ενώ δέχεται ότι κατά την γενική συνέλευση της 30-6-2002, καθ' ην συνετάγη το υπ' αριθ. 2/30-6-2002 πρακτικό, συμμετείχαν, κατ' αυτήν, μεταξύ των άλλων, και οι α) Χ2, ως πληρεξούσιος του Ζ ως μετόχου για κεφάλαιο ποσού 2.000.000 δρχ. και 200 μετοχές και ψήφους και β) ο Χ1, ως πληρεξούσιος του Ζ ως μετόχου για κεφάλαιο 2.000.000 δρχ. και 200 μετοχές και ψήφους, εδέχθη παράλληλα ότι η συγκρότησις της Γενικής συνέλευσης με την συμμετοχή των ανωτέρω προσώπων, κατά τον παραπάνω τρόπο, δεν ήτο νόμιμος και επομένως άκυρος, εκ μόνου του λόγου ότι δεν ετύγχανον παράλληλα και μέτοχοι της εταιρίας, γεγονός που αν και δεν ορίζεται ρητώς εις τον νόμον η δι' αντιπροσώπου εκπροσώπησις του μετόχου, τούτο προκύπτει εκ διαφόρων διατάξεων του ν. 2190/20 και δη των αρθρ. 27 § 2 και 29 § 1, αι οποίαι ομιλούν περί αντιπροσώπων, χωρίς καμιά διάκριση, αλλά και εξ' αντιδιαστολής, αφού και το καταστατικό της εταιρίας δεν δύναται να αποκλείσει το δικαίωμα του μετόχου, όπως παρίσταται δι' αντιπροσώπου εις την γενική συνέλευσιν, ενώ τουναντίον η συγκρότησις της γενικής συνέλευσης είναι ελαττωματική όταν έγιναν δεκτοί ως εκπρόσωποι ή πληρεξούσιοι πρόσωπα μη όντα εκπρόσωποι ή πληρεξούσιοι (Πολ. Πρωτ. Αθην. 2589/70 Ε. Εμπ. Δικ. 1971 σελ. 431, Ν. Ρόκας Εμπ. Εταιρ. σελ. 126). β) Δεν διαλαμβάνεται ειδική αιτιολογία περί του εάν τα πρόσωπα από τα οποία φέρεται ότι υπεγράφη η πρόσκληση για σύγκληση της γενικής συνέλευσης της εταιρίας την 30-6-2002 ενήργησαν ως εκτελεστικά όργανα της σχετικής αποφάσεως του διοικητικού συμβουλίου, ή δεν υπήρχε παντάπασι τοιαύτη απόφασις του αρμοδίου ως άνω οργάνου και η πρόσκληση αυτή απετέλεσε απόφαση των ιδίων ως άνω αναρμόδιων προσώπων υπό την έννοιαν ότι ούτοι απεφάσισαν την σύγκλησιν της γενικής συνελεύσεως, ενώ δεν δικαιολογείται επί πλέον πως οι κατηγορούμενοι εγνώριζαν ότι η έλλειψη αυτή είχε ως αποτέλεσμα και την ακυρότητα της συγκρότησης της γενικής συνέλευσης της εταιρείας. γ) Ενώ δέχεται ότι με την υποβολή του υπ' αριθ. 2/30-6-2002 πρακτικού της ακύρως συγκληθείσης και συγκροτηθείσης γενικής συνέλευσης της εταιρίας εις την αρμοδίαν υπηρεσίαν της Νομαρχίας Βοιωτίας προς δημοσίευσίν του εις την εφημερίδα της Κυβερνήσεως, οι κατηγορούμενοι επεδίωκαν να παραπλανήσουν, ως προς την εγκυρότητα του, τους αρμοδίους υπαλλήλους και, εφόσον επετυγχάνετο ο σκοπός των, "θα απεκόμιζαν παράνομο περιουσιακό όφελος εις βάρος της περιουσίας του εγκαλούντος", δεν προσδιορίζεται όμως παράλληλα κατά ποιόν τρόπον θα απεκόμιζαν αυτοί τα συνολικό όφελος των 121.400.000 δρχ. και πως προκύπτει τούτο και μάλιστα ως προς τους εξ αυτών Χ4 Χ2 και Χ1, αφού δεν ετύγχανον μέτοχοι της ως άνω εταιρίας, πλην του Χ3. Επί πλέον δεν εκτίθενται πραγματικά περιστατικά από τα οποία προκύπτει, εν όψει των εκτεθέντων, ο τρόπος με τον οποίον θα ανεγνωρίζοντο οι εξ' αυτών Χ2 και Ζ, εις βάρος της εταιρίας και του εγκαλούντος, πιστωταί της εταιρίας και μάλιστα ως προς το συνολικό ποσό των 71.150.000 δρχ. δ) Περαιτέρω ενώ αρχικώς δέχεται ότι, συνεπεία των προαναφερομένων ψευδών παραστάσεων των κατηγορουμένων, ο εγκαλών θα μετατρέπετο εις μέτοχον μειοψηφίας με ποσοστό συμμετοχής του στην εταιρίαν εξ' 7% περίπου του συνολικού κεφαλαίου, και παράλληλα προσδιορίζει ότι η προκληθείσα ζημία του εγκαλούντος ανέρχεται εις το συνολικό ποσό των 27.000.000 δρχ. που προκύπτει από τον υπολογισμό του ποσοστού συμμετοχής του εις την εταιρίαν εκ 36,66% επί του συνολικού ως άνω ποσού των 71.150.000 δρχ. που φέρονται ως πιστωταί οι ανωτέρω κατηγορούμενοι, στην συνέχεια δέχεται αντιφατικώς ότι η εις βάρος του εγκαλούντος, εκ της ως άνω αιτίας, συνολική ζημία ανέρχεται εις το ποσό των 92.400.000 δρχ.
Επομένως πρέπει να γίνουν δεκτοί οι από το αρθρ. 484 § 1 στοιχ. β' και δ' Κ.Π.Δ., λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους προσάπτεται στο Συμβούλιο Εφετών σχετική πλημμέλεια, ως βάσιμους, και συνακόλουθα εν μέρει δεκτές αι υπό κρίσιν αιτήσεις αναιρέσεως των κατηγορουμένων και να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα εις το σύνολο του και να παραπεμφθεί η υπόθεση, σύμφωνα με το αρθρ. 485 § 1 και 519 Κ.Π.Δ. για νέα συζήτηση εις το ίδιο δικαστικό συμβούλιο, του οποίου η σύνθεση από άλλους δικαστάς είναι εφικτή. Επεκταθεί δε το αποτέλεσμα τούτο, κατ' αρθρ. 469 Κ.Π.Δ., και ως προς τον εκ των παραπεμπομένων κατηγορουμένων Ζ που δεν ήσκησε το ένδικο μέσο της αναιρέσεως, καθόσον οι ως άνω λόγοι αναιρέσεως ωφελούν και τούτον και δεν αρμόζουν αποκλειστικώς εις τους ασκήσαντας το υπό κρίσιν ένδικο μέσο.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ--------------------
Π ρ ο τ ε ί ν ω: Ι) Να γίνουν εν μέρει δεκτές αι υπ'αριθ. 100/26-5-2008, 103/29-5-2008, 104/29-5-2008 και 105/29-5-2008 αιτήσεις αναιρέσεως των α) Χ4, β) Χ3, γ) Χ2 και δ) Χ1, αντιστοίχως.
ΙΙ) Να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών με αριθ. 754/2008 και να παραπεμφθεί η υπόθεσις για νέα κρίση στο ίδιο Δικαστικό Συμβούλιο, του οποίου η σύνθεση είναι δυνατή από άλλους δικαστάς.
ΙΙΙ) Να επεκταθεί το αποτέλεσμα τούτο και ως προς τον εκ των κατηγορουμένων Ζ, κατηγορουμένου για την ιδίαν πράξιν της απόπειρας απάτης εις βαθμόν κακουργήματος, που δεν ήσκησε το ένδικο μέσο της αναιρέσεως. Αθήναι τη 20-10-2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Αντώνιος Μύτης"
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η από 26 Μαΐου 2008 αίτηση του Χ4 και οι από 29 Μαΐου 2008 αιτήσεις των Χ2, Χ3 και Χ1 για αναίρεση του 754/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών πρέπει ως συναφείς να συνεκδικασθούν.
Κατά το άρθρο 386 παρ.1 ΠΚ, όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας άλλον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και αν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απάτης απαιτούνται: α) σκοπός του δράστη να περιποιήσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, χωρίς να είναι αναγκαία η πραγμάτωση του οφέλους, β) εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, από τα οποία, ως παραγωγό αιτία, παραπλανήθηκε κάποιος σε πράξη ή παράλειψη ή ανοχή και γ) βλάβη ξένης, κατά το αστικό δίκαιο, περιουσίας, η οποία να τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με τις παραπλανητικές ενέργειες ή παραλείψεις του δράστη. Δεν είναι απαραίτητο να ταυτίζεται το πρόσωπο εκείνου που εξαπατήθηκε με εκείνου που ζημιώθηκε Οι πράξεις αυτές της απάτης, κατά την παρ. 3 του ίδιου άρθρου, όπως έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 14 παρ.4 του ν. 2721/1999, λαμβάνουν κακουργηματική μορφή, οπότε τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, α) αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το παράνομο συνολικό περιουσιακό όφελος που επιδίωξε ο υπαίτιος, ή αντίστοιχη συνολική ζημία που προκλήθηκε, υπερβαίνει το ποσό των 5.000.000 δρχ. (15.000 ευρώ) ή β), εάν το συνολικό περιουσιακό όφελος ή η συνολική ζημία που προξενήθηκε, υπερβαίνει συνολικά το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δραχμών (73.000 ευρώ). Υπό την έννοια αυτή, η απάτη συντελείται αντικειμενικά και όταν ο δράστης προβαίνει σε ψευδείς δηλώσεις προς Δημόσια Αρχή και έτσι πείθει την Αρχή αυτή να προβεί σε ενέργεια της αρμοδιότητάς της από την οποία ζημιώνεται άλλος, ως ζημία δε του τελευταίου θεωρείται και η μείωση της πραγματικής αξίας ορισμένου περιουσιακού στοιχείου αυτού, η οποία οφείλεται στην προκαλούμενη από την ενέργεια της εν λόγω Αρχής αβεβαιότητα, κάποιου δικαιώματός του, επί του στοιχείου αυτού, καθώς και η δικαστική δαπάνη, στην οποία μέλλει να υποβληθεί ο παθών για την δικαστική ή διοικητική άρση της αβεβαιότητας αυτής. Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 42 παρ. 1 του ΠΚ, κατά την οποία, όποιος, έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως, τιμωρείται, αν το κακούργημα ή πλημμέλημα δεν ολοκληρώθηκε, με ποινή ελαττωμένη (αρθρ. 83), προκύπτει ότι, για να υπάρξει απόπειρα του εγκλήματος της απάτης αρκεί, ότι το έγκλημα της απάτης δεν συντελέσθηκε μεν, πλην όμως, άρχισε η πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασής του. Περαιτέρω, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 45 Π.Κ., συναυτουργία είναι η άμεση ή διαδοχική σύμπραξη περισσοτέρων από ένα προσώπων στην τέλεση κάποιου εγκλήματος, το οποίο διαπράττουν με κοινό δόλο τους, δηλαδή με συναπόφασή τους την οποία έλαβαν είτε πριν από την πράξη τους ή κατά την τέλεσή της, ώστε καθένας τους θέλει ή αποδέχεται την τέλεσή της και γνωρίζει ότι και ο άλλος από αυτούς ενεργεί με δόλο τέλεσης της πράξης και θέλει ή αποδέχεται να ενώσει τη δράση του με τη δράση των άλλων. Είναι δε αδιάφορο αν η πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος τελείται από όλους κατά τον αυτόν τρόπο και με την αυτή ενέργεια. Αρκεί ότι όλοι τελούν εν γνώσει της πρόθεση μεταξύ τους για την τέλεση του ίδιου εγκλήματος. Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 7α περ. ε' του Θεσμικού Νόμου 2190/1920 περί ανωνύμων εταιρειών το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 7 π.δ. 409/1986 και αντικαταστάθηκε με άρθρ. 2 π.δ. 360/93 υποβάλλεται σε δημοσίευση κάθε απόφαση για αύξηση ή μείωση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας. Στην απόφαση για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου πρέπει να αναγράφεται το νέο κεφάλαιο, ο αριθμός και το είδος των μετοχών που εκδίδονται, η ονομαστική τους αξία και γενικά οι όροι έκδοσή τους, καθώς και ο συνολικός αριθμός των μετοχών της εταιρείας κατά δε τη πρώτη παράγραφο του άρθρου 26α του ίδιου Ν. 2190/1920 "Αι Ελληνικοί Ανώνυμοι Εταιρείαι υποχρεούνται, όπως υποβάλλωσιν εις το Υπουργείον του Εμπορίου είκοσι τουλάχιστον πλήρεις ημέρας προ πάσης Γενικής Συνελεύσεως των μετόχων αυτών κεκυρωμένον αντίγραφον της ημερησίας αυτής διατάξεως μετ' επεξηγηματικής εκθέσεως των εν αυτή αναγραφομένων θεμάτων και ενός αντιτύπου των φύλλων των εφημερίδων εν αις εδημοσιεύθη αύτη", ενώ κατά τη παράγραφο 3 του άρθρου 25 του ίδιου Νόμου, που προστέθηκε με την παράγραφο 3 του άρθρου 12 του Ν. 2339/1995 (τεύχος Α 204) "Πρόσκληση για σύγκλιση γενικής συνέλευσης δεν απαιτείται στην περίπτωση κατά την οποία στην συνέλευση παρίστανται ή αντιπροσωπεύονται μέτοχοι που εκπροσωπούν το σύνολο του μετοχικού κεφαλαίου και κανείς από αυτούς δεν αντιλέγει στην πραγματοποίησή της και στη λήψη αποφάσεων". Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 30 του ίδιου Νόμου "Πάσα μετοχή παρέχει δικαίωμα ψήφου. Πάντα τα εκ της μετοχής δικαιώματα των μετόχων, επιφυλασσομένων των διατάξεων του άρθρου 3 του Ν. 2190/1920, είναι υποχρεωτικώς, ανάλογα προς το υπό της μετοχής αντιπροσωπευόμενον ποσοστόν του κεφαλαίου", ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 32 αυτού "Αι κατά τας συνελεύσεις συζητήσεις και αποφάσεις καταχωρίζονται εν περιλήψει εις ειδικόν βιβλίον. Αιτήσει μετόχου ο Πρόεδρος της συνελεύσεως υποχρεούται να καταχωρήση εις τα πρακτικά ακριβή περίληψιν της γνώμης αυτού. Εν τω αυτώ βιβλίω καταχωρίζεται και κατάλογος των παραστάντων ή αντιπροσωπευθέντων κατά την γενικήν συνέλευσιν μετόχων, συντεταγμένος συμφώνως τω άρθρω 27 παραγρ. 2". Περαιτέρω, το άρθρο 7β του ίδιου ν. 2190/1920, που προστέθηκε με το άρθρο 7 του π.δ. 409/1986, ορίζει, μεταξύ άλλων, τα εξής: "1. Η δημοσιότητα πραγματοποιείται: α. Με την καταχώριση, ύστερα από έλεγχο, των πράξεων και στοιχείων στο Μητρώο Ανώνυμων Εταιρειών, που τηρείται από την υπηρεσία του Υπουργείου Εμπορίου της Νομαρχίας όπου έχει την έδρα της η εταιρεία, και β. Με τη δημοσίευση, με επιμέλεια της αρμόδιας υπηρεσίας και με δαπάνες της ενδιαφερόμενης εταιρείας, στο τεύχος Ανώνυμων Εταιρειών και Εταιρειών Περιορισμένης Ευθύνης της Εφημερίδας της Κυβέρνησης, ανακοίνωσης για την καταχώριση στο οικείο Μητρώο Ανώνυμων Εταιρειών των Πράξεων και των στοιχείων που υποβάλλονται σε δημοσιότητα". Από τις παραπάνω διατάξεις α) προκύπτει ότι, καθ' όσον αφορά ειδικότερα τις πράξεις και αποφάσεις των οργάνων της ανωνύμου εταιρείας, η αρμόδια Υπηρεσία ελέγχει εάν το υποβαλλόμενο προς καταχώριση έγγραφο είναι εξ εκείνων, τα οποία πρέπει κατά νόμον να καταχωρίζονται και, σε καταφατική περίπτωση, εάν το περιεχόμενό του πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου και - βάσει των υπαρχόντων στην διάθεση της Υπηρεσίας στοιχείων - εάν ανταποκρίνεται στα πράγματα. Τυχόν δε γενόμενη καταχώριση ανατρέπεται, με νεώτερη εγγραφή στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών και δημοσίευση σχετικής ανακοινώσεως στο οικείο τεύχος της Εφημερίδος της Κυβερνήσεως, όχι μόνον κατόπιν εκδόσεως δικαστικής αποφάσεως, κατά τα οριζόμενα στο εδάφιο ι' του άρθρου 7α παρ. 1 του ν. 2190/1920, αλλά και εάν η Διοίκηση εξ άλλων στοιχείων διαπιστώσει ότι το περιεχόμενο του καταχωρισθέντος εγγράφου δεν ανταποκρίνεται στα πράγματα, β) ότι η υποβολή αντιγράφου πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου για τη σύγκληση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης και τον καθορισμό των θεμάτων της ημερησίας διάταξης, δεν είναι υποχρεωτική από το νόμο. Εφόσον όμως από το πρακτικό της Γενικής Συνέλευσης προκύπτει ότι αυτή συγκλήθηκε μετά από πρόσκληση του Διοικητικού Συμβουλίου, πρέπει να υποβάλλεται και το σχετικό πρακτικό του Δ.Σ. Τούτο δεν απαιτείται αν από το πρακτικό της Γενικής Συνέλευσης στην οποία παρίσταται το 100% των μετόχων, προκύπτει ότι η Γενική Συνέλευση συνήλθε "αυτόκλητα". Εξάλλου από τη διάταξη του άρθρου 35α §§1, 2 του ίδιου νόμου συνάγεται ότι οι αποφάσεις της Γενικής Συνέλευσης ανώνυμης εταιρίας είναι άκυρες, όταν είναι αντίθετες σε απαγορευτικές διατάξεις του παραπάνω ν. 2190/20 ή του Α.Κ. (αρθρ. 174 κα, 180 Α.Κ.), η δε ακυρότητά τους αυτή, επέρχεται, αυτοδικαίως, κατόπιν σχετικής αγωγής καθενός που έχει έννομο συμφέρον, να αναγνωρισθεί με δικαστική απόφαση, που έχει ισχύ έναντι πάντων. Τέτοια ακυρότητα της απόφασης της Γενικής Συνελεύσεως ανώνυμης εταιρίας επέρχεται, όπως συνάγεται. από τα αρθρ. 25, 26 § 1, 35γ § 1. 28, 29 ν. 2190/1920 και στην περίπτωση που αυτή δεν συγκλήθηκε από το αρμόδιο όργανο, που είναι το διοικητικό συμβούλιο της ανώνυμης εταιρίας. Την εξουσία προς σύγκληση της γενικής συνέλευσης έχει το διοικητικό συμβούλιο ως όργανο και όχι τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου ή ο πρόεδρος αυτού. Σύγκληση της γενικής συνελεύσεως από τα τελευταία αυτά πρόσωπα αποτελεί λόγον ακυρότητας των αποφάσεων που λήφθηκαν απ' αυτήν. Το διοικητικό συμβούλιο δεν δύναται να αναθέσει στα ως άνω ή άλλα πρόσωπα την σύγκληση της γενικής συνέλευσης, υπό την έννοια να αποφασίσουν τα πρόσωπα αυτά για την σύγκληση. Δύναται μόνον να αναθέσει σ' άλλα πρόσωπα την εκτέλεση της ιδικής του περί συγκλήσεως αποφάσεως. Όμως στην τελευταία αυτή περίπτωση η Γενική Συνέλευση συγκαλείται επί τη βάσει της αποφάσεως του διοικητικού συμβουλίου και όχι των άλλων προσώπων, τα οποία διενεργούν μόνον τις προβλεπόμενες, για τη σύγκληση, τεχνικές διατυπώσεις. Επίσης άκυρες είναι αι αποφάσεις της γενικής συνελεύσεως, λόγω κακής συγκλήσεώς της, όταν αυτή δεν συγκροτήθηκε από μετόχους που είχαν δικαίωμα συμμετοχής, είτε επειδή αποκλείσθηκαν, δικαιούμενοι να συμμετάσχουν, είτε επειδή έγιναν δεκτά πρόσωπα, που δεν είχαν δικαίωμα συμμετοχής, αδιάφορα αν. η ψήφος τους επηρέαζε τον σχηματισμό ή όχι απαρτίας ή και πλειοψηφίας. Περαιτέρω, το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' του ίδιου Κώδικα, όταν αναφέρονται σ' αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν, από την ανάκριση ή προανάκριση και θεμελιώνουν την ύπαρξη επαρκών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου για το έγκλημα για το οποίο ασκήθηκε κατ' αυτού ποινική δίωξη, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι σκέψεις και οι συλλογισμοί βάσει των οποίων το συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Σε σχέση με τα αποδεικτικό μέσα, πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνον από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λ.π.) χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε από καθένα. Δεν αποτελούν όμως, λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως μεταξύ των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει τον λόγο αναίρεσης του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. β' Κ.Ποιν.Δ., υπάρχει όταν το συμβούλιο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικό περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την προδικασία στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, δηλαδή όταν το πόρισμα του συμβουλίου, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό του βουλεύματος και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικό κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου και να μην έχει το βούλευμα νόμιμη βάση. Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το προσβαλλόμενο με αριθμό 754/2008 βούλευμά του δέχθηκε με καθολική αναφορά στην εισαγγελική πρόταση και στην μ' αυτή συμπληρωματική αναφορά στο εκκαλούμενο βούλευμα και την ενσωματωμένη σ' αυτό εισαγγελική πρόταση ότι από τα σ'αυτή (εισαγγελική πρόταση) αναφερόμενα κατ' είδος αποδεικτικά μέσα προέκυψαν τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά: Η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΠΥΛΗ ΑΡΑΧΩΒΑΣ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ Α.Ε." με έδρα την Αράχωβα συστήθηκε με το υπ' αριθμ. ... συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αλιάρτου Ασημίνας Καραπίσου. Το μετοχικό της κεφάλαιο ορίσθηκε σε 30.000.000 δραχμές και μοιράσθηκε σε 3.000 μετοχές αξίας 10.000 δραχμών η κάθε μία. Μέτοχοι της εταιρίας ήταν ο ήδη εγκαλέσας Θ, ο οποίος κατέβαλε κεφάλαιο 11.000.000 δραχμών και είχε 1.100 μετοχές, ο Ζ που κατέβαλε κεφάλαιο 12.000.000 δραχμών και είχε 1.200 μετοχές και ο Χ3 που κατέβαλε το υπόλοιπο κεφάλαιο των 7.000.000 δραχμών και είχε 700 μετοχές. Με το υπ' αριθμ. 2/26-8-01 πρακτικό της Γενικής Συνέλευσης της εταιρίας ως μέλη του Δ.Σ. με θητεία μέχρι την 30/6/06 εξελέγησαν οι Χ4, ... και ... (Πρόεδρος, Αντιπρόεδρος και απλό μέλος αντίστοιχα). Στις 15/6/02 δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ-τ.ΑΕ-ΕΠΕ, πρόσκληση προς τους μετόχους της εταιρείας για σύγκληση Γενικής Συνέλευσης την 30/6/02. Η πρόσκληση όμως αυτή δεν υπογραφόταν από το μόνο αρμόδιο να συγκαλέσει τη Γενική Συνέλευση διοικητικό συμβούλιο της ως άνω εταιρείας αλλά από άτομο άσχετο προς τη διοίκηση της εταιρείας, δηλαδή τον Ζ, απλά μέτοχοι και από το μέλος του Δ.Σ. Χ4, και συνεπώς η πρόσκληση δεν ήταν νόμιμη. Το ελάττωμα αυτό δεν καλύφθηκε, διότι η Συνέλευση που έλαβε χώρα την 30/6/02 δεν ήταν καθολική αφού δεν μετείχαν όλοι οι μέτοχοι, αλλά απουσίαζε ο εγκαλέσας Θ.
Συνεπώς, αφού δεν υπήρχε νόμιμη σύγκληση, οι αποφάσεις που λήφθηκαν κατά την ως άνω Γενική Συνέλευση ήταν άκυρες. Ωστόσο κατά τη Γενική Συνέλευση της 30.6.02 συντάχθηκε το με αριθμ. 2/30-6-02 πρακτικό, στο οποίο αναφερόταν ότι στη Γενική Συνέλευση μετείχαν τα ακόλουθα πρόσωπα: α) Ο Χ3 εκπροσωπώντας κεφάλαιο ποσού 3.000.000 δρχ. και 300 μετοχές και ψήφους β) Ο Χ4 ως πληρεξούσιος του Χ3 με κεφάλαιο ποσού 3.000.000 δρχ. και 300 μετοχές και ψήφους γ) Ο Ζ, εκπροσωπώντας κεφάλαιο ποσού 12.000.000 δραχμών και 1200 μετοχές και ψήφους. δ) Ο Χ2 ως πληρεξούσιος του Ζ για κεφάλαιο ποσού 2.000.000 δραχμών και 200 μετοχές και ψήφους και 3) ο Χ1 ως πληρεξούσιος του Ζ για κεφάλαιο 2.000.000 δραχμών και 200 μετοχές και ψήφους. Το παραπάνω πρακτικό εμφάνιζε ψευδώς ότι συμμετείχαν στη Γενική Συνέλευση μέτοχοι που κατείχαν το 76% του κεφαλαίου αντί του αληθούς που ήταν 63,4% δεδομένου ότι ο εγκαλών διέθετε ποσοστό 36,6% κατείχε 1.100 μετοχές επί συνόλου 3.000. Ειδικότερα εμφανιζόταν στο ως άνω πρακτικό ότι ο Ζ κατείχε 1.600 μετοχές, δηλαδή 400 μετοχές παραπάνω από αυτές (1.200) που πράγματι κατείχε, καθώς συμμετείχαν στην ως άνω Γενική Συνέλευση τόσο ο ίδιος για το σύνολο των μετοχών που είχε (1.200) όσο και οι Χ2 και ... και Χ1 ως εκπρόσωποί του για 200 μετοχές και ψήφους ο καθένας, παρά το γεγονός ότι οι δύο τελευταίοι δεν είχαν μετοχική ιδιότητα και ως εκ τούτου λόγω της συμμετοχής τους στη Γενική Συνέλευση η συγκρότησή της δεν ήταν νόμιμη και οι αποφάσεις που αυτή έλαβε με την παραπάνω σύνθεσή της είναι άκυρες. Εκτός τούτου λήφθηκαν από την παραπάνω Γενική Συνέλευση και αποφάσεις και για ζητήματα πέραν εκείνων που αναγραφόταν στην πρόσκληση. Συγκεκριμένα με πρόταση του Ζ την ημέρα της Γενικής Συνέλευσης προστέθηκαν στα θέματά της και οκτώ επιπλέον ζητήματα, ένα από τα οποία ήταν και η συζήτηση του μετοχικού κεφαλαίου με κεφαλαιοποίηση των χρεών της εταιρείας, ακολούθως δε λήφθηκαν αποφάσεις επί αυτών των θεμάτων. Η Συνέλευση όμως, λόγω της απουσίας του εγκαλούντος Θ δεν ήταν καθολική και εκ του λόγου αυτού δεν ήταν νόμιμη η προσθήκη και άλλων ζητημάτων στην ημερήσια διάταξη. Επομένως και εξ αυτού του λόγου η απόφαση της Συνέλευσης αυτής είναι άκυρη. Όλα τα παραπάνω έλαβε υπόψη και το Πολυμελές Πρωτοδικείο Λιβαδειάς που με την τακτική διαδικασία εκδίδοντας την υπ' αριθμ. 61/04 απόφασή του δέχθηκε την από 12/8/03 αγωγή του εγκαλούντος κατά της εναγομένης εταιρίας με την επωνυμία "ΠΥΛΗ ΑΡΑΧΩΒΑΣ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και αναγνώρισε την ακυρότητα της υπ' αριθμ. 2/30-6-02 απόφασης της Γενικής Συνέλευσης της τελευταίας (βλ. σχετ. απόφαση). Παρά το γεγονός ότι οι εκκαλούντες εγνώριζαν την ακυρότητα της απόφασης της παραπάνω Γενικής Συνέλευσης που είχε περιληφθεί στο υπ' αριθμ. 2/30-6-02 πρακτικό υπέβαλαν τούτο στο Τμήμα Εμπορίου και Μικρ. Επιχειρήσεων της εδρεύουσας στη Λειβαδιά Νομαρχία Βοιωτίας, επιδιώκοντας παραπλανώντας τους αρμόδιους υπαλλήλους αυτής ως προς την αλήθεια εγκυρότητας και νομικότητας του περιεχομένου του να επιτύχουν την έγκριση και δημοσίευσή του σε ΦΕΚ, ώστε τούτο πλέον να ισχύει έναντι πάντων. Ωστόσο ο σκοπός της ως άνω δημοσίευσης δεν επιτεύχθηκε καθώς συνάγεται από το υπ' αριθμ. πρωτ. 6574/5-12-06 έγγραφο του Προϊσταμένου της Δ/νσης Ανάπτυξης Τμήματος Εμπορίου και Μικρ. Επιχειρήσεων της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Βοιωτίας, σύμφωνα με το οποίο η σχετική ανακοίνωση δεν έχει δημοσιευθεί καθόσον τα στοιχεία των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου δεν είναι πλήρη (ΑΦΜ-ΔΟΥ). Αν επιτυγχανόταν η δημοσίευση οι εκκαλούντες και ο συγκατηγορούμενός τους Ζ θα απεκόμιζαν παρανόμως περιουσιακό όφελος σε βάρος της περιουσίας του εγκαλούντος καθόσον θα τον μετέτρεπαν σε μέτοχο μειοψηφίας με ποσοστό 7% περίπου, επίσης θα είχαν αναγνωρίσει σε βάρος των συμφερόντων της εταιρίας και του εγκαλούντος ότι οι πιστωτές της εταιρίας ήταν ο Χ2 και ο Ζ για το ποσό των 71.150.000 δραχμών, ζημιώνοντας αντίστοιχα τον εγκαλούντα κατά 27.000.000 δραχμές (71.150.000 Χ 36,66%) ή 79.237 ευρώ. Σκοπός τους ήταν και να απαξιώσουν τις 1.100 μετοχές του εγκαλούντος και από μέτοχο με ποσοστό 36,66% να τον καταστήσουν μέτοχο μειοψηφίας, μειώνοντας αντίστοιχα τη συμμετοχή του στην εταιρική περιουσία. κατά 92.400.000 δρχ. ή 271.167 ευρώ τουλάχιστον και να προσπορίσουν στους εαυτούς τους παράνομο περιουσιακό όφελος ύψους 121.400.000 δρχ. ή 350.404 ευρώ τουλάχιστον, βλάπτοντας αντίστοιχα την περιουσία του εγκαλούντος. Άλλωστε εξαρχής σκοπός των κατηγορουμένων ήταν να μεταβάλλουν σημαντικά τον συσχετισμό της ποσοτικής συμμετοχής των εταίρων στο κεφάλαιο της εταιρείας εις βάρος του εγκαλούντος και συγκεκριμένα να μειώσουν επ' ωφελεία τους το ποσοστό συμμετοχής του και να τον μετατρέψουν σε μέτοχο μειοψηφίας και για το λόγο αυτό έδρασαν όπως προαναφέρεται. Οι εκκαλούντες αρνούνται με τις εφέσεις τους την σε βάρος τους κατηγορία, επικαλούμενοι τη μη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απόπειρας απάτης που τους αποδίδεται καθόσον κατά την άποψή τους η διοικητική πράξη αυξήσεως του κεφαλαίου της εταιρείας δεν εξηρτάτο από την διοικητική πράξη εγκρίσεως ή μη του πρακτικού της Γενικής Συνέλευσης της 30/6/02 από τη Νομαρχία αλλά μελλοντική πράξη πιστοποίησης καταβολής του κεφαλαίου της εταιρείας από άλλα όργανα, δηλ. το Δ.Σ. της εταιρείας που θα είχε προηγουμένως συγκροτηθεί σε σώμα και θα είχε δημοσιευθεί στο ΦΕΚ και ύστερα από προηγούμενη καταβολή του φόρου συγκεντρώσεως κεφαλαίου στην αρμόδια ΔΟΥ και ότι οι αναφερόμενοι στο πρακτικό λόγοι αυξήσεως του κεφαλαίου της εταιρείας ως ουσιαστικοί δεν μπορούσαν να ερευνηθούν από τη Νομαρχία Βοιωτίας, διότι έχουν χαρακτήρα δηλωτικό και όχι διαπιστωτικό, η απαιτούμενη δε από τον νόμο δημοσιότης της απόφασης για αύξηση κεφαλαίου δεν έχει συστατικό χαρακτήρα. Οι λόγοι όμως αυτοί των εκκαλούντων δεν ευσταθούν γιατί για τους λόγους που έχουν προεκτεθεί η έγκριση και δημοσίευση των αποφάσεων των οργάνων της ανώνυμης εταιρίας από την αρμόδια υπηρεσία στο οικείο ΦΕΚ της Εφημ. Κυβερνήσεως έχει διαπιστωτικό χαρακτήρα και δεν ερευνάται μόνο η τυπική νομιμότητα. Μάλιστα ως πράξη η δημοσίευση αυτή συνιστά αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος της απόπειρας κακουργηματικής απάτης στην υπό κρίση υπόθεση, αφού πρέπει να υπάρξει αυτή η δημοσίευση για να επακολουθήσουν οι μετέπειτα πράξεις της πιστοποιήσεως καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου και της διανομής των μετοχών από το Δ.Σ. της εταιρείας. Επικαλούνται ακόμη οι εκκαλούντες ότι ο εγκαλών δεν είχε καταβάλει 11.000.000 δραχμές ως κεφάλαιο αλλά μόνο 7.000.000 δραχμές στις 21-6-00 ενώ το ποσό των 4.000.000 δραχμών το είχε καταβάλει ο μέτοχος Ζ με την αγορά ακινήτου 20.112 τ.μ. στο όνομα της εταιρίας 6/ΙΓ 20/5/00. Ωστόσο οι εκκαλούντες δεν αποδεικνύουν τον τελευταίο ισχυρισμό τους, ο οποίος διαψεύδεται από τα άλλα αποδεικτικά στοιχεία, ήτοι από τις καταθέσεις των μαρτύρων ..., ..., ιδρυτικά έγγραφα της εταιρείας "ΠΥΛΗ ΑΡΑΧΩΒΑ - ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ Α.Ε." πρακτικά Γ.Σ. της 30/6/02, οικεία ΦΕΚ της 5/6/02 και 17/4/02. Τέλος οι εκκαλούντες επικαλούνται χωρίς όμως να την αποδεικνύουν με έγγραφα, εκκρεμοδικία για την υπό κρίση υπόθεση και επομένως ο ισχυρισμός της αυτός είναι άνευ σημασίας. Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού στο βούλευμα εκτίθενται με πληρότητα σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση, οι αποδείξεις από τις οποίες πείσθηκε ότι υπάρχουν αποχρώσες ενδείξεις για την παραπομπή της κατηγορουμένης στο ακροατήριο, καθώς και οι νομικοί συλλογισμοί υπαγωγής των περιστατικών αυτών στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 42, 45 και 386 παρ. 1,3α του Π.Κ., τις οποίες ορθά εφάρμοσε και δεν παραβίασε ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου. Ειδικότερα, γίνεται αναφορά α) στο ψευδές των αναφερομένων στο πρακτικό της Γενικής Συνέλευσης, όσον αφορά το απαιτούμενο για την απαρτία ποσοστό, με την αναφορά ότι στο ως άνω πρακτικό εμφανιζόταν ότι συμμετείχαν στην Γενική Συνέλευση μέτοχοι που κατείχαν το 76% του κεφαλαίου αντί του αληθούς το οποίο ήταν 63,4% αιτιολογώντας πλήρως τη διαφορά με αναφορά στον αριθμό των μετοχών που πράγματι είχε ο κάθε ένας μέτοχος και στον αριθμό των μετοχών που εμφανιζόταν στο πρακτικό της εν λόγω Συνελεύσεως ότι κατείχαν οι εμφανισθέντες, β) στην παράσταση του ψευδούς περιεχομένου του πρακτικού της Γενικής Συνέλευσης στο τμήμα Εμπορίου και Μικ. Επιχειρήσεων της εδρεύουσας στη Λειβαδιά Νομαρχίας Βοιωτίας, οι οποίοι μπορούσαν να παραπλανηθούν ως προς την εγκυρότητα και νομιμότητα του περιεχομένου του, και να δημοσιευθεί αυτό στο ΦΕΚ, γ) την σε στάδιο απόπειρας τέλεση της αξιόποινης πράξης της απάτης με παράθεση των περιστατικών που συνιστούν αρχή εκτέλεσης αυτής, ως και την ανεξάρτητα από τη θέληση των κατηγορουμένων, μη επίτευξη του σκοπουμένου οφέλους τους με αντίστοιχη βλάβη του εγκαλούντος, δ) τον προσδιορισμό του ύψους της βλάβης του εγκαλούντος, από την απόφαση της Γενικής Συνέλευσης για αύξηση του κεφαλαίου, ανερχομένης στο ποσό των 27.000.000 δρχ., το οποίο υπερβαίνει το ποσό των 25.000.000 δραχμών το οποίο προσδίδει στην πράξη της απάτης κακουργηματικό χαρακτήρα, και δικαιολογεί την παραπομπή του στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων. Η παράλειψη αναφοράς περιστατικών από τα οποία να προκύπτει το επιπλέον του ποσού αυτού αναφερόμενο ως σκοπούμενο όφελος των κατηγορουμένων και αντίστοιχη ζημία του εγκαλούντος που προκύπτει από την ίδια παραπάνω αξιόποινη πράξη των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων, είναι στοιχείο το οποίο μπορεί να διευκρινισθεί στο ακροατήριο από το όλο αποδεικτικό (προδικασίας και επ' ακροατηρίου διαδικασίας) υλικό. Δεν απαιτείτο δε για την θεμελίωση του δόλου των αναιρεσειόντων η ειδική αναφορά στο βούλευμα ότι καθένας από αυτούς γνώριζε ότι η σύγκληση της Γενικής Συνέλευσης δεν είχε αποφασισθεί με απόφαση του Δ.Σ. της εταιρείας για να είναι νομότυπη η πρόσκλησή της, που υπογραφόταν από άσχετα πρόσωπα, αφού αρκούσε η αναφορά α) της συμμετοχής όλων των αναιρεσειόντων στην ως άνω Γενική Συνέλευση, β) της λήψης απόφασης από αυτήν για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου με κεφαλαιοποίηση χρεών της εταιρίας, ήτοι επί θέματος το οποίο δεν αναγραφόταν στην πρόσκληση και γ) της απουσίας κατά τη Γενική Συνέλευση του μετόχου εγκαλούντος με ποσοστό συμμετοχής στο κεφάλαιο της εταιρείας 36,6%. Και τούτο καθόσον, λόγω της απουσίας του εγκαλούντος κατ' αυτήν, η πιθανότητα να ζητήσει αυτός την αναγνώριση της ακυρότητας αυτής με άσκηση αναγνωριστικής αγωγής όχι μόνο δεν μπορούσε ν' αποκλεισθεί, αλλ' ενόψει της λήψης απόφασης από αυτούς για το θέμα της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου χωρίς να υπάρχει τούτο στη πρόσκληση, πράγμα που έβλαπτε τα συμφέροντά του, αφού τον καθιστούσε υπόχρεο να καταβάλει χρέη της εταιρείας, ήταν σχεδόν βεβαία, και συνεπώς η διαπίστωση της ύπαρξης ή μη πρακτικού του Δ.Σ. με το οποίο είχε αποφασισθεί η Σύγκληση Γενικής Συνέλευσης ήταν το πρώτο το οποίο έπρεπε να εξετάσουν και ν' αντιταχθούν στην πραγματοποίησή της και στη λήψη απόφαση επί του θέματος αυτού, αφού, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην μείζονα σκέψη η μη υποβολή αντιγράφου του πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου για σύγκληση της τακτικής Γενικής Συνέλευσης και τον καθορισμό των θεμάτων της ημερησίας διάταξης, δεν απαιτείται μόνον όταν στη Γενική Συνέλευση παρίσταται το 100% των μετόχων, πράγμα το οποίο δεν συνέβη στην προκειμένη περίπτωση.
Συνεπώς είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο κατ' εκτίμηση από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. α περί του αντιθέτου συναφής λόγος αναίρεσης. Καμμιά ασάφεια και αντίθεση με τις κείμενες διατάξεις του Ν. 2190/1920 περί ανωνύμων εταιρειών δεν προξενεί το αναφερόμενο στο σκεπτικό του προσβαλλόμενου βουλεύματος προς επεξήγηση της παραδοχής του περί ακυρότητας της Γενικής Συνέλευσης λόγω μη νομίμου συγκροτήσεώς της, ότι "συμμετείχαν σ' αυτή οι Χ2 και Χ1 ως εκπρόσωποι του Ζ, παρά το γεγονός ότι οι δύο τελευταίοι δεν είχαν μετοχική ιδιότητα", αφού η αμέσως παραπάνω παραδοχή του σκεπτικού ότι ο Ζ ενώ είχε μόνο 1.200 μετοχές στη Γενική Συνέλευση συμμετείχε με επί πλέον 400, για τις οποίες φέρεται ότι εκπροσωπήθηκε από τους δύο τελευταίους, έχει προφανώς την έννοια, όχι ότι δεν μπορεί κάποιος μέτοχος να εκπροσωπηθεί από τρίτο πρόσωπο, αλλά ότι τούτο προϋποθέτει να έχει ο ίδιος ο εκπροσωπούμενος τις μετοχές για τις οποίες έδωσε πληρεξουσιότητα στον τρίτο να τον εκπροσωπήσει, ενώ στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν είχε ο ανωτέρω εκπροσωπηθείς τις επί πλέον 400 μετοχές και συνεπώς δεν μπορούσε να εκπροσωπηθεί για τις μετοχές αυτές από τους ανωτέρω, εφόσον ούτε αυτοί είχαν την ιδιότητα του μετόχου. Συνακόλουθα ο κατ' εκτίμηση περί του αντιθέτου από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Ε συναφής ταυτόσημος λόγος αναίρεσης όλων των αναιρετηρίων με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση με την αιτίαση ότι κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 386 του ΠΚ σε συνδυασμό με τη διάταξη του Ν. 2190/1920 όσον αφορά το στοιχείο της ψευδούς παράστασης του νομίμου της συγκρότησης της Γενικής Συνέλευσης των μετόχων το Συμβούλιο Εφετών δέχθηκε ότι στοιχειοθετείται το έγκλημα της απάτης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Από την κατά το είδος τους μνεία των αποδεικτικών μέσων τα οποία αναφέρονται στην ενσωματωμένη στο προσβαλλόμενο βούλευμα εισαγγελική πρόταση, στην οποία καθ' ολοκληρία αναφέρεται το Συμβούλιο Εφετών και τα οποία έλαβε υπόψη του το Συμβούλιο για την παραπομπή των κατηγορουμένων στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων, μεταξύ των οποίων και τα συγκομισθέντα έγγραφα, προκύπτει με βεβαιότητα ότι τούτο έλαβε υπόψη του και την 6/2006 απόφαση του Εφετείου Λαμίας, η οποία ανέτρεψε εν μέρει την 61/2004 απόφαση του Πρωτοδικείου Λιβαδειάς και ανέβαλε την έκδοση αποφάσεως επί της ουσίας μέχρι αμετάκλητης περάτωσης των σ' αυτή αναφερομένων μεταξύ των διαδίκων εκκρεμουσών ποινικών δικών και είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο περί του αντιθέτου συναφής λόγος αναίρεσης. Ως αβάσιμος είναι απορριπτέος και ο κατ' εκτίμηση από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Ε' συναφής λόγος αναίρεσης που προβάλλουν οι αναιρεσείοντες Χ4, Χ2 και Χ1 με την ειδικότερη αιτίαση ότι οι ίδιοι δεν ήταν μέτοχοι της εταιρείας που αποφάσισε την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της με κεφαλαιοποίηση των χρεών της με την απόφαση της εν λόγω Γενικής Συνέλευσής της και ως εκ τούτου ως στερούμενοι της ιδιότητας του μετόχου δεν μπορούσαν από την εν λόγω απόφαση ν' αποκομίσουν όφελος σε βάρος κάποιου άλλου μετόχου, όπως ο εγκαλών. Και τούτο καθόσον για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της απάτης δεν είναι απαραίτητο το σκοπούμενο όφελος ν' αφορά τον ίδιο τον δράστη αλλά και τρίτο πρόσωπο. Από την αντιπαραβολή των διατάξεων των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 60 Κ.Π.Δ. και της διατάξεως του άρθρου 61 του ιδίου Κώδικα, σαφώς προκύπτει, ότι το ποινικό δικαστήριο κρίνει και περί των ενώπιον αυτού αναφυομένων ζητημάτων αστικής φύσεως και μόνον όταν κατά ρητή διάταξη νόμου απαιτείται να προηγηθεί απόφαση του πολιτικού δικαστηρίου επί του αναφυομένου ζητήματος αστικής φύσεως, υποχρεούται ν' αναστείλει την πρόοδο της ποινικής δίκης, μέχρι την έκδοση της αποφάσεως του πολιτικού δικαστηρίου. Εξάλλου υπέρβαση εξουσίας, που ιδρύει λόγο αναιρέσεως κατ' άρθρον 510 § 1 Θ' έδ. β' Κ.Π.Δ., υφίσταται, όταν το Ποινικό Δικαστήριο έλυσε προκαταρκτικό ζήτημα, υπαγόμενο κατά ρητή διάταξη νόμου στην αποκλειστική δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Συνακόλουθα ο από το άρθρο 510 § 1 περ. Θ εδ. β ΚΠΔ συναφής λόγος και των τεσσάρων αιτήσεων αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται ότι το Συμβούλιο άσκησε δικαιοδοσία η οποία ανήκε στα πολιτικά δικαστήρια, και ειδικότερα τούτο προχώρησε στη επί της ουσίας κρίση του αν και εκκρεμούσε ενώπιον του Εφετείου Λαμίας το ζήτημα της αναγνώρισης της ακυρότητας της προαναφερόμενης απόφασης της Γενικής Συνέλευσης της ως άνω ανωνύμου εταιρείας "ΠΥΛΗ ΑΡΑΧΩΒΑΣ - ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ Α.Ε.", είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Η εκκρεμοδικία, που δημιουργείται από την άσκηση της ποινικής διώξεως για ορισμένο έγκλημα, συνεπάγεται την απαγόρευση νέας ποινικής διώξεως για το ίδιο έγκλημα κατά του αυτού προσώπου. Επομένως, αν για το ίδιο έγκλημα κινήθηκαν δύο ποινικές διώξεις κατά του αυτού προσώπου, η δεύτερη απ' αυτές κηρύσσεται απαράδεκτη, λόγω της εκκρεμοδικίας, η οποία εμποδίζει τη νέα ποινική δίωξη. Ο ΚΠοινΔ δεν προβλέπει ρητή ρύθμιση της εκκρεμοδικίας με την έννοια της υπάρξεως δύο ποινικών διώξεων, των οποίων το περιεχόμενο συμπίπτει στα ουσιώδη αντικειμενικά στοιχεία και στα πραγματικά περιστατικά κατά τρόπο και χρόνο, καθώς και κατά το πρόσωπο του αυτουργού. Η αρχή της εκκρεμοδικίας προκύπτει έμμεσα από τις διατάξεις των άρθρων 125 και 132 ΚΠοινΔ, οι οποίες αποκλείουν τη σύγχρονη εκδίκαση του ίδιου εγκλήματος από περισσότερα αρμόδια δικαστήρια. Η διάταξη του άρθρου 57 § 3 ΚΠοινΔ εφαρμόζεται ανάλογα σε περίπτωση ασκήσεως δύο ποινικών διώξεων για την ίδια πράξη κατά του αυτού προσώπου. Έτσι, αν οι δύο ποινικές διώξεις βρίσκονται στο στάδιο της προδικασίας και συμπίπτουν χρονικά, το επιλαμβανόμενο αυτών δικαστικό συμβούλιο οφείλει να κηρύξει απαράδεκτη τη μεταγενέστερη, άλλως ιδρύεται ο αναιρετικός λόγος της υπερβάσεως εξουσίας υπό την αρνητική του μορφή. Εξ άλλου από τις διατάξεις του άρθρου 57 παρ. 1 και 3 ΚΠΔ προκύπτει ότι κατά την έννοια των διατάξεων αυτών για την ύπαρξη δεδικασμένου απαιτείται α) ταυτότητα προσώπου και ταυτότητα πράξεως. Στη προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι όπως προκύπτει από το επικαλούμενο από 17/1/2007 κοινό υπόμνημά τους ενώπιον του Εισαγγελέως Πλη/κών Αθηνών προέβαλαν ένσταση απαραδέκτου λόγω εκκρεμοδικίας ισχυριζόμενοι ότι κατ' αυτών είχε προηγηθεί με το ίδιο θέμα και περιεχόμενο η με ΑΒΜ Γ' 2003/1453 μήνυση του ήδη εγκαλούντος κατ' αυτών. Έτσι διατυπούμενος ο ισχυρισμός αυτός είναι αόριστος, αφού το μεν δεν εκτίθενται ούτε τα πραγματικά περιστατικά που θεμελίωναν την αξιόποινη πράξη της απάτης, το δε αναφέρεται αν είχε ασκηθεί ποινική δίωξη κατόπιν της μηνύσεως αυτής και σε ποιο στάδιο βρισκόταν. Το Συμβούλιο επομένως δεν είχε υποχρέωση ν' απαντήσει επί της ενστάσεως αυτής. Παρά ταύτα την απέρριψε διαλαμβάνοντας, διαφορετική μεν, πλην επαρκή αιτιολογία. Έτσι κρίνοντας δεν υπερέβη την εξουσία του. Σε κάθε πάντως περίπτωση από την επιτρεπτή επισκόπησή της στο φάκελλο της δικογραφίας με τα παραπάνω στοιχεία μηνύσεως, προκύπτει ότι η τελευταία αφορά διαφορετική αξιόποινη πράξη και συγκεκριμένα την φερόμενη ως τελεσθείσα σε βάρος του εγκαλούντος αξιόποινη πράξη της κακουργηματικής πλαστογραφίας. Τέλος απορριπτέοι ως απαράδεκτοι είναι οι ταυτόσημοι λοιποί λόγοι αναίρεσης όλων των αναιρετηρίων, με τους οποίους υπό την επίκληση έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων. Μετά από αυτά και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης πρέπει ν' απορριφθούν οι κρινόμενες αιτήσεις αναίρεσης και να καταδικασθούν καθένας από τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα (άρθρ. 583 § 1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει τις με αριθμό 100/26-5-2008, 103/29-5-2008, 104/29-5-2008 και 105/29-5-2008 αιτήσεις αναίρεσης των: 1) Χ4, 2) Χ3, 3) Χ2 και 4) Χ1, αντιστοίχως, για αναίρεση του 754/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και
Καταδικάζει καθένα από τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα που ανέρχονται στο ποσό των διακοσίων είκοσι (220) Ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα την 1η Ιουλίου 2009. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 9 Μαρτίου 2010.-
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ