Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Απάτη, Βούλευμα παραπεμπτικό, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Αναίρεση μερική.
Περίληψη:
Αίτηση αναιρέσεως κατά παραπεμπτικού βουλεύματος για απάτη σε βαθμό κακουργήματος κατ' εξακολούθηση. Λόγοι αναιρέσεως: έλλειψη αιτιολογίας, εσφαλμένη ερμηνεία και, εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως και παραβίαση του δεδικασμένου. Απορρίπτει αίτημα για αυτοπρόσωπη εμφάνιση. Δέχεται εν μέρει την αίτηση.
Αριθμός 2422/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αιμιλία Λίτινα και Ανδρέα Τσόλια - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κονταξή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 13 Ιανουαρίου 2009, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης X, κατοίκου ..., περί αναιρέσεως του με αριθμό 353/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό και η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 31 Μαρτίου 2008 αίτησή της, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 648/2008. Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Αθανάσιος Κονταξής εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με τη με αριθμό 354/2.7.2008 έγγραφη πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Μαρκή, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: "Εισάγω στο Συμβούλιό σας την προκειμένη ποινική δικογραφία και εκθέτω τα εξής:
Ι. Το Συμβούλιο Πλημ/κών Αθηνών με το 3247/2007 βούλευμα παρέπεμψε στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών για κακουργήματα, μεταξύ άλλων κατηγορουμένων και την X, κάτοικο ..., για να δικαστεί ως υπαίτια κακουργηματικής απάτης κατ' εξακολούθηση και κατά συναυτουργία (βλ. βούλευμα).
II. Κατά του παραπεμπτικού βουλεύματος η κατηγορουμένη άσκησε την 656/29-11-2007 έφεση και το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το 353/2008 βούλευμα απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση και επεκύρωσε το πρωτόδικο βούλευμα ως προς όλες τις διατάξεις του. Το βούλευμα αυτό επιδόθηκε νομίμως στις 19-3-2008 με θυροκόλληση στην κατηγορουμένη και στις 2-4-2008 στον αντίκλητο δικηγόρο της και στις 2-4-2008 στον αντίκλητό της δικηγόρο Κων/νο Λαμπράκη (βλ. αποδεικτικά επιδόσεως). Στις 31-3-2008 η κατηγορουμένη άσκησε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου Κων/νου Λαμπράκη αναίρεση κατά του βουλεύματος αυτού με δήλωση προς την αρμόδια Γραμματέα του Εφετείου Αθηνών, για την οποία συντάχθηκε η 58/31-3-2008 έκθεση αναίρεσης (βλ. έκθεση). Ως λόγοι αναίρεσης προβάλλονται η έλλειψη της απαιτουμένης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, η εσφαλμένη εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων των άρθρων 45 και 375§1 Π.Κ. και η παραβίαση του δεδικασμένου (άρθρα 93 Συντάγματος, 139, 484§1 β', γ' και δ' σε συνδ. με 57 ΚΠΔ). Η αναίρεση αυτή πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξεταστεί ουσιαστικά, γιατί πρόκειται για ένδικο μέσο που ασκήθηκε νομοτύπως και εμπροθέσμως από διάδικο που είχε το σχετικό δικαίωμα, αφού με το προσβαλλόμενο βούλευμα η αναιρεσείουσα παραπέμπεται να δικαστεί για κακούργημα (άρθρα 462, 463, 473, 474, 482§1α' ΚΠΔ και 98, 375§1,2 Π.Κ.).
ΙΙΙ. Από τις διατάξεις του άρθρου 386 παρ.1 και 3 του ΠΚ, όπως η παρ. 3 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ.11 του ν. 2408/96 και έγινε ευμενέστερη, ώστε να εφαρμόζεται αναδρομικά και για πράξεις που είχαν τελεστεί προηγουμένως (αρθρ. 2 ΠΚ), προκύπτει ότι για τη θεμελίωση της απάτης σε βαθμό κακουργήματος, απαιτείται η προς τον σκοπό παράνομου περιουσιακού οφέλους εν γνώσει παράσταση από τον δράστη ψευδών γεγονότων σαν αληθινών, ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών, εξαιτίας των οποίων παραπλανάται άλλος και πείθεται να προβεί σε πράξη ή παράλειψη, ή ανοχή, ένεκα της οποίας ως άμεσο αποτέλεσμα επέρχεται η βλάβη (ζημία) στην περιουσία του παραπλανηθέντος ή τρίτου, ασχέτως αν πραγματοποιήθηκε ο σκοπός του περιουσιακού οφέλους του δράστη ή του τρίτου, ο δε υπαίτιος να διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, και, μετά τη νέα αντικατάσταση της παραγράφου 3, από το άρθρο 14 παρ. 4 του ν. 2721/99, απαιτείται επιπλέον, το συνολικό όφελος, ή η συνολική ζημία να υπερβαίνει το ποσό των 5.000.000 δρχ. , οπότε η νεότερη αυτή διάταξη αποβαίνει ακόμη ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο και πρέπει να εφαρμόζεται μέχρι την αμετάκλητη εκδίκαση της πράξεως. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 13 εδ. στ' του ΠΚ, που προστέθηκε με το άρθρο 1 παρ.1 του ν. 2408/96, κατ' επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης, ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης, προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος. Κατά συνήθεια τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης, προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς τη διάπραξη ορισμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη. Από την τελευταία διάταξη του άρθρου 13 εδ. στ' του ΠΚ προκύπτει ότι για τη συνδρομή της επιβαρυντικής περιστάσεως της τέλεσης του συγκεκριμένου εγκλήματος κατ' επάγγελμα, απαιτείται αντικειμενικά μεν επανειλημμένη τέλεση αυτού χωρίς απαραιτήτως να έχει προηγηθεί και καταδίκη του δράστη, υποκειμενικά δε σκοπός του δράστη να πορισθεί εισόδημα από την επανειλημμένη τέλεση του. Επίσης κατ' επάγγελμα τέλεση συντρέχει και όταν η αξιόποινη πράξη τελείται για πρώτη φορά, όχι όμως ευκαιριακώς, αλλά βάσει σχεδίου, δηλαδή όταν από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης και την οργανωμένη ετοιμότητα του με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως, προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος. Ακόμη, κατά το άρθρο 45 του ΠΚ, αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, καθένας τιμωρείται ως αυτουργός. Με τον όρο "από κοινού" νοείται αντικειμενικά κοινός δόλος, δηλαδή ότι ο κάθε συναυτουργός θέλει ή αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του διαπραττομένου εγκλήματος, γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τελέσεως του ίδιου εγκλήματος. Η σύμπραξη στην εκτέλεση μπορεί να συνίσταται, είτε στο ότι καθένας πραγματώνει την όλη αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, είτε στο ότι το έγκλημα πραγματώνεται με συγκλίνουσες επί μέρους πράξεις των συμμετοχών, ταυτόχρονες ή διαδοχικές, χωρίς να είναι αναγκαίο να αναφέρονται στην απόφαση του δικαστηρίου, ή αντίστοιχα στο βούλευμα του συμβουλίου και οι επί μέρους ενέργειες καθενός από τους συναυτουργούς (ΑΠ 1344/2006, ΑΠ 1541/2006).
IV. Έλλειψη της απαιτούμενης από τα άρθρα 93 παρ.3 Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει λόγο αναίρεσης του βουλεύματος κατά το άρθρο 484 παρ.1 στοιχ.ε' του ΚΠΔ υπάρχει όταν δεν εκτίθενται σε αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχτηκε η κρίση του Δικαστικού Συμβουλίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, βάσει των οποίων το Δικαστικό Συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις, ικανές να στηρίξουν κατηγορία. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας: α) Είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο και β) Αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται τι προέκυψε από καθένα από αυτά, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιό βαρύνει περισσότερο για το σχηματισμό της δικαστικής κρίσης. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το Δικαστικό Συμβούλιο (ή το Δικαστήριο) έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά στοιχεία για το σχηματισμό της δικής του πεποιθήσεως και όχι μερικά από αυτά κατ' επιλογήν. Η απαιτούμενη κατά το άρθρο 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, όπως το τελευταίο τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 παρ.5 του ν. 2408/1996, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 484 παρ.1 περ.. Δ του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, εκτείνεται σε όλες χωρίς εξαίρεση τις αποφάσεις, ανεξάρτητα αν αυτές είναι οριστικές ή παρεμπίπτουσες, ή αν η έκδοση τους αφήνεται στη διακριτική, ελεύθερη ή ανέλεγκτη κρίση του Δικαστικού Συμβουλίου που τις εξέδωσε. V. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 36, 43 και 57 του ΚΠΔ συνάγεται ότι, αν για την ίδια αξιόποινη πράξη κινήθηκαν κατά του ίδιου προσώπου δύο ή περισσότερες ποινικές διώξεις, οι μεταγενέστερες της πρώτης κηρύσσονται απαράδεκτες λόγω της υφιστάμενης εκκρεμοδικίας από την άσκηση της πρώτης ποινικής δίωξης, η οποία εμποδίζει την εκ νέου ποινική δίωξη διότι αυτή αναλώθηκε με την άσκηση της πρώτης. Η αρχή της εκκρεμοδικίας προκύπτει έμμεσα από τις διατάξεις των άρθρων 125 και 132 του ΚΠΔ, οι οποίες αποκλείουν τη σύγχρονη εκδίκαση του ίδιου εγκλήματος από περισσότερα αρμόδια δικαστήρια. Για την ύπαρξη εκκρεμοδικίας απαιτείται, εκτός των άλλων και ταυτότητα της πράξης, η οποία υπάρχει όταν η νέα κατηγορία συγκροτείται εξ αντικειμένου από τα ίδια πραγματικά περιστατικά, από τα οποία απαρτίζεται, κατά τα ουσιώδη αντικειμενικά στοιχεία της και η προηγουμένη, ανεξαρτήτως του νομικού χαρακτηρισμού που δόθηκε σε καθεμιά απ'αυτές (βλ. ΑΠ 447/2006). Περαιτέρω όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 375 παρ. 1 και 386 παρ. 1 ΠΚ, κάθε μια από τις αξιόποινες πράξεις που περιγράφονται σε αυτές (υπεξαίρεσης και απάτης) απαρτίζεται από διαφορετικά στοιχεία και συνεπώς, αν ο δράστης τους είναι ένα και το αυτό πρόσωπο, είναι δυνατή η πραγματική συρροή των δύο αυτών εγκλημάτων, εφόσον καθένα από αυτά στρέφεται κατά διαφορετικού αντικειμένου. Αν όμως και τα δύο στρέφονται κατά του αυτού υλικού αντικειμένου υφίσταται μεταξύ τους φαινόμενη συρροή, οπότε, αν μεν ο δράστης υπεξαιρεί το ξένο κινητό πράγμα και ακολούθως επιχειρεί απατηλές πράξεις προς συγκάλυψη της υπεξαιρέσεως ή διατήρηση της κατοχής του υπεξαιρεθέντος, υπάρχει φαινόμενη συρροή υπεξαιρέσεως και μη τιμωρητής μεταγενέστερος πράξεως απάτης, αν δε ο δράστης απέκτησε με απάτη το ιδιοποιούμενο πράγμα δεν τιμωρείται η υπεξαίρεση, διότι απορροφάται από την απάτη. Δηλαδή, εάν ο δράστης δεν απέκτησε δι' απάτης την κυριότητα του πράγματος, όπως τούτο συμβαίνει επί δοθέντων χρημάτων προς εκτέλεση εντολής, τότε υπάρχει μόνον υπεξαίρεση, γιατί απορροφάται η απάτη (ΑΠ 1485/2003).
V. Στη προκειμένη περίπτωση η κατηγορία για την οποία η αναιρεσείουσα παραπέμφθηκε να δικαστεί συνίσταται στο ότι: "Η X και οι AA, BB, ΓΓ, κατά τους κατωτέρω τόπους και χρόνους ενεργώντας από κοινού με κοινό δόλο και κοινό σκοπό με περισσότερες από μια πράξεις που τιμωρούνται με πρόσκαιρες στερητικές της ελευθερίας ποινές με πρόθεση έβλαψαν ξένη περιουσία και επιχείρησαν να βλάψουν ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε πράξη με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών, διέπραξαν δε την πράξη αυτή της απάτης κατ'επάγγελμα, αφού από την υποδομή που είχαν διαμορφώσει με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης προκύπτει σκοπός τους για πορισμό εισοδήματος και το συνολικό όφελος με την αντίστοιχη περιουσιακή ζημία υπερβαίνουν συνολικά το ποσό των 15.000 ευρώ και ειδικότερα. Α) Στην ... κατά το χρονικό διάστημα από 14-3-2001 έως 11-4-2001, ενεργώντας με πρόθεση από κοινού παρέστησαν ψευδώς στον ΔΔ ότι η εταιρία λήψης-διαβίβασης εντολών με την επωνυμία "PREMIUM FINANCE ΑΕΛΔΕ" της οποίας ήταν διευθυντές, ήταν αξιόπιστη και φερέγγυα με μεγάλα έσοδα και κύκλο εργασιών, ενώ στην πραγματικότητα η παραπάνω εταιρία ήταν εντελώς αφερέγγυα και δεν λειτουργούσε σύμφωνα με τον σκοπό της, αλλά είχε συσταθεί με μοναδικό σκοπό την πρόκληση εντυπώσεων μέσω υπερπολυτελών εγκαταστάσεων (γραφείων) και την εξαπάτηση ανύποπτων επενδυτών, γεγονότα που γνώριζαν οι παραπάνω κατηγορούμενοι και τον παρέπεισαν έτσι να τους καταβάλει στις 14-3-2001 το ποσό των 3.000.000 δρχ. (8.804,11 ευρώ), στις 27-3-2001 το ποσό των 2.000.000 δραχμών (5.869,405 ευρώ), στις 3-4-2001 το ποσό των 1.200.000 δραχμών (3.521,64 ευρώ), στις 11-4-2001 το ποσό των 500.000 δραχμών (1.467,35 ευρώ), και στις 11-4-2001 το ποσό των 380.000 δραχμών (1.115,187 ευρώ), ήτοι το συνολικό ποσό των 7.080.000 δραχμών (20.770,70 ευρώ). Με τον τρόπο αυτό προξένησαν στον ως άνω εγκαλούντα ζημία ύψους 20.770,70 ευρώ με ισόποσο όφελος των κατηγορουμένων δεδομένου ότι δεν χρησιμοποίησαν τα χρήματα που τους κατέβαλε για επενδύσεις αλλά τα ιδιοποιήθηκαν, όπως εξ αρχής είχαν την πρόθεση να πράξουν. Β) Στην ... την 1-7-2002 ενεργώντας με πρόθεση από κοινού παρέστησαν ψευδώς στον ΕΕ ότι η εταιρία λήψης-διαβίβασης εντολών με την επωνυμία "PREMIUM FINANCE ΑΕΛΔΕ" της οποίας ήταν διευθυντές, ήταν αξιόπιστη και φερέγγυα με μεγάλα έσοδα και κύκλο εργασιών, ενώ στην πραγματικότητα η παραπάνω εταιρία ήταν εντελώς αφερέγγυα και δεν λειτουργούσε σύμφωνα με τον σκοπό της, αλλά είχε συσταθεί με μοναδικό σκοπό την πρόκληση εντυπώσεων μέσω υπερπολυτελών εγκαταστάσεων (γραφείων) και την εξαπάτηση ανύποπτων επενδυτών, γεγονότα που γνώριζαν οι παραπάνω κατηγορούμενοι και τον παρέπεισαν έτσι να τους καταβάλει το ποσό των 17.608,22 ευρώ. Με τον τρόπο αυτό προξένησαν στον ως άνω εγκαλούντα ζημία ύψους 17.608,22 ευρώ με ισόποσο όφελος των κατηγορουμένων δεδομένου ότι δεν χρησιμοποίησαν τα χρήματα που τους κατέβαλε για επενδύσεις αλλά τα ιδιοποιήθηκαν, όπως εξ αρχής είχαν την πρόθεση να πράξουν. Από την επανειλημμένη δε τέλεση της πράξης προκύπτει ο σκοπός τους για πορισμό εισοδήματος και σταθερή ροπή τους προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητας τους. Προκειμένου το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών να απορρίψει ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση που ασκήθηκε μόνον από την ήδη αναιρεσείουσα X, με αναφορά καθολική στην ενσωματωμένη στο βούλευμα εισαγγελική πρόταση, δέχθηκε τα εξής: Από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού, που συγκεντρώθηκε για την κρινομένη υπόθεση κατά την διενεργηθείσα κυρία ανάκριση και ειδικότερα από τις καταθέσεις όλων των μαρτύρων και όλα τα προσκομιζόμενα και επικαλούμενα έγγραφα, που υπάρχουν στη δικογραφία, σε συνδυασμό προς την απολογία και τα υπομνήματα της εκκαλούσας κατηγορουμένης, προκύπτουν τα εξής πραγματικά περιστατικά: Στην ..., κατά το χρονικό διάστημα από 14-3-200Γ μέχρι 11-4-2001, η εκκαλούσα κατηγορούμενη, X, από κοινού ενεργώντας μαζί με τους συγκατηγορουμένους της, ΑΑ, ΒΒ και ΓΓ, παρέστησαν εν γνώσει τους ψευδώς στον ΔΔ ότι ήσαν διευθυντικά στελέχη (εκπρόσωποι - μέτοχοι) της ΑΕΛΔΕ με την επωνυμία "PREMIUM FINANCE ΑΕΛΔΕ", η δε εταιρεία αυτή συνεργαζόταν με χρηματιστηριακές εταιρείες και διακινούσε στο Χρηματιστήριο κεφάλαια μεγάλων ποσών, με αποτέλεσμα να είναι αξιόπιστη και φερέγγυα με μεγάλα έσοδα και κύκλο εργασιών. Όμως στην πραγματικότητα η ανωτέρω εταιρεία ήταν εντελώς αφερέγγυα και δεν λειτουργούσε στο χώρο του Χρηματιστηρίου σύμφωνα με τον σκοπό της, αλλά είχε συσταθεί με μοναδικό σκοπό την πρόκληση εντυπώσεων μέσω υπερπολυτελών εγκαταστάσεων (γραφείων) και την εξαπάτηση ανύποπτων επενδυτών. Με αυτή την απατηλή συμπεριφορά πείστηκε ο ανωτέρω εγκαλών, ΔΔ, να επενδύσει στο Χρηματιστήριο και να καταβάλλει στους ως άνω κατηγορουμένους στις 14-3-2001 το ποσό των 3.000.000 δραχμών (8.804,11 ευρώ), στις 27-3-2001 το ποσό των 2.000.000 δραχμών (5.869,405 ευρώ), στις 3-4-2001 το ποσό των 1.200.000 δραχμών (3.521,64 ευρώ), και σης 11-4-2001 τα ποσά των 500.000 δραχμών (1.467, 35 ευρώ) και το)ν 380.000 δραχμών (1.115,187 ευρώ), ήτοι το συνολικό ποσό των 7.080.000 δραχμών (20.770,70 ευρώ). Με τον τρόπο αυτό προξενήθηκε στον ως άνω εγκαλούντα ζημία ύψους 20.770, 70 ευρώ, με ισόποσο παράνομο όφελος των κατηγορουμένων, δεδομένου ότι αυτοί δεν χρησιμοποίησαν τα χρήματα που τους κατέβαλε για επενδύσεις στο Χρηματιστήριο αλλά τα ιδιοποιήθηκαν παράνομα, όπως εξ αρχής είχαν την πρόθεση να πράξουν.
Επίσης η ανωτέρω εκκαλούσα κατηγορούμενη, ενεργώντας με τον ίδιο ως άνω τρόπο από κοινού με τους ανωτέρω συγκατηγορουμένους της, στην ... στις 1-7-2002, παρέστησαν εν γνώσει τους ψευδώς στον ΕΕ ότι ήσαν διευθυντικά στελέχη (εκπρόσωποι - μέτοχοι) της ΑΕΛΔΕ με την επωνυμία "PREMIUM FINANCE ΑΕΛΔΕ", η δε εταιρεία αυτή συνεργαζόταν με χρηματιστηριακές εταιρείες και διακινούσε στο Χρηματιστήριο κεφάλαια μεγάλων ποσών, με αποτέλεσμα να είναι αξιόπιστη και φερέγγυα με μεγάλα έσοδα και κύκλο εργασιών. Όμως στην πραγματικότητα η ανωτέρω εταιρεία ήταν εντελώς αφερέγγυα και δεν λειτουργούσε στο χώρο του Χρηματιστηρίου σύμφωνα με τον σκοπό της, αλλά είχε συσταθεί με μοναδικό σκοπό την πρόκληση εντυπώσεων μέσω υπερπολυτελών εγκαταστάσεων (γραφείων) και την εξαπάτηση ανύποπτων επενδυτών. Με αυτή την απατηλή συμπεριφορά πείστηκε ο ΕΕ να επενδύσει στο Χρηματιστήριο και να καταβάλλει στους ως άνω κατηγορουμένους το ποσό των 17.608,22 ευρώ. Με τον τρόπο αυτό προξενήθηκε στον ΕΕ ζημία ύψους 17.608,22 ευρώ, με ισόποσο παράνομο όφελος των κατηγορουμένων, δεδομένου ότι αυτοί δεν χρησιμοποίησαν τα χρήματα που τους κατέβαλε για επενδύσεις στο Χρηματιστήριο αλλά τα ιδιοποιήθηκαν παράνομα, όπως εξ αρχής είχαν την πρόθεση να πράξουν. Με τις ανωτέρω πράξεις της η κατηγορούμενη X αποσκοπούσε στον πορισμό εισοδήματος, έχοντας αποκτήσει σταθερή ροπή προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητας της. Περαιτέρω και προκειμένου να απορριφθεί η ένσταση δεδικασμένου (εκκρεμοδικίας) που είχε νομοτύπως υποβληθεί από τον κατηγορούμενο, σχετικά με την επί μέρους πράξη που φέρεται να έχει τελεστεί σε βάρος του ΔΔ, το Συμβούλιο Εφετών δέχθηκε τα εξής: Πρέπει, όμως, συμπληρωματικά να επισημανθούν και τα ακόλουθα: Σχετικά με το ζήτημα της συρροής του εγκλήματος της απάτης με το έγκλημα της υπεξαίρεσης, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 375 και 386 του Π.Κ., καθεμία από τις αξιόποινες αυτές πράξεις απαρτίζεται από διαφορετικά στοιχεία και συνεπώς, αν ο δράστης τους είναι ένα και το αυτό πρόσωπο, είναι δυνατή η πραγματική συρροή των δύο αυτών εγκλημάτων, εφόσον καθένα απ' αυτά στρέφεται κατά διαφορετικού αντικειμένου. Αν όμως και τα δύο αυτά εγκλήματα στρέφονται κατά του αυτού υλικού αντικειμένου υφίσταται μεταξύ τους φαινόμενη συρροή, οπότε, αν μεν ο δράστης υπεξαιρεί το ξένο κινητό πράγμα και ακολούθως επιχειρεί απατηλές πράξεις προς συγκάλυψη της υπεξαίρεσης ή διατήρηση της κατοχής του υπεξαιρεθέντος υπάρχει φαινόμενη συρροή υπεξαίρεσης και μη τιμωρητής μεταγενέστερης απάτης, αν δε ο δράστης απέκτησε με απάτη το ιδιοποιούμενο ξένο κινητό πράγμα δεν τιμωρείται η υπεξαίρεση, διότι απορροφάται από την απάτη (Α.Π. 1486/2003 (ΠΟΙΝ), Ποιν. Λογ. 2003-1630, ΑΠ 93/2006 (ΠΟΙΝ), Τραπ. Νομ. Πληρ. ΝΟΜΟΣ). Στην προκειμένη περίπτωση, η εκκαλούσα κατηγορουμένη, τόσο με το υπόμνημα της κατά την απολογία της, όσο και με το υπόμνημα που επισυνάπτεται στην κρινομένη έφεσή της, αρνούμενη την από κοινού κακουργηματική απάτη, κατά συρροή, για την οποία κατηγορείται και παραπέμπεται με το εκκαλούμενο βούλευμα να δικασθεί ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών για τα κακουργήματα, ισχυρίζεται ότι για την κακουργηματική απάτη που φέρεται ότι τέλεσε σε βάρος του εκ των δύο εγκαλούντων ΔΔ συντρέχει δεδικασμένο - εκκρεμοδικία, δεδομένου ότι για το ίδιο χρηματικό ποσό έχει παραπεμφθεί να δικασθεί για το αδίκημα της υπεξαίρεσης ενώπιον του Τριμελούς Πλημ/κείου Αθηνών, είχε δε προσκομίσει, κατά την απολογία της ως σχετικό φωτοτυπία κλητηρίου θεσπίσματος με ημερομηνία 17.11.2005. Όμως, στη συγκεκριμένη περίπτωση, από κανένα αξιόπιστο αποδεικτικό στοιχείο της δικογραφίας δεν τεκμηριώνεται αν υπάρχει φαινόμενη συρροή μεταξύ των δύο αυτών εγκλημάτων (της απάτης και της υπεξαίρεσης) και αν η φαινόμενη συρροή αφορά υπεξαίρεση και μη τιμωρητή μεταγενέστερη απάτη ή αντιστρόφως αφορά απάτη και μη τιμωρητή υπεξαίρεση, ούτε, άλλωστε, προκύπτει αν είναι ισχυρό ή μη το επικαλούμενο κλητήριο θέσπισμα (ή τούτο έχει ανακληθεί ή ακυρωθεί). Επομένως και ο σχετικός ανωτέρω ισχυρισμός της εκκαλούσας κατηγορουμένης κρίνεται αβάσιμος.
VI. Από τα παραπάνω δεδομένα προκύπτουν κατά τη γνώμη μου τα εξής: α) Η ένσταση δεδικασμένου (εκκρεμοδικίας), που νομοτύπως υποβλήθηκε από την αναιρεσείουσα, απορρίφθηκε χωρίς την απαιτουμένη από τα άρθρα 93 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Το Συμβούλιο αντί να τοποθετηθεί ευθέως, χωρίς ενδοιασμούς και υπεκφυγές στο κρίσιμο ζήτημα, σύμφωνα και με τις δικές του νομικές παραδοχές, αν δηλαδή το ποσόν των χρημάτων του ΔΔ, δόθηκε από αυτόν στους κατηγορουμένους (μεταξύ των οποίων και η αναιρεσείουσα), συνεπεία απατηλής συμπεριφοράς, που έπρεπε να προσδιοριστεί, οπότε μόνον περί απάτης θα μπορούσε να κατηγορηθεί η τελευταία, ή τα χρήματα δόθηκαν στην κατηγορουμένη προκειμένου αυτή να τα διαχειριστεί για λογαριασμό του παθόντος σε εκπλήρωση της εντολής για την αγορά μετοχών και αυτή τα ιδιοποιήθηκε παρανόμως, οπότε η πράξη της φέρει τα στοιχεία της υπεξαίρεσης και ως εκ τούτου η ένσταση της περί εκκρεμοδικίας ήταν βάσιμη. Αντί να ασχοληθεί το Συμβούλιο με αυτό το κρίσιμο ζήτημα και να τοποθετηθεί επ'αυτού με σαφήνεια, αναφέρει ως απορριπτική της ένστασης αιτιολογία τα εξής: "Από κανένα αξιόπιστο αποδεικτικό στοιχείο της δικογραφίας δεν τεκμηριώνεται αν υπάρχει φαινομένη συρροή μεταξύ των δύο αυτών εγκλημάτων και αν η φαινομένη συρροή αφορά υπεξαίρεση και μη τιμωρητή μεταγενέστερη απάτη ή αντιστρόφως αφορά απάτη και μη τιμωρητή υπεξαίρεση, ούτε, άλλωστε, προκύπτει αν είναι ισχυρό ή μη το επικαλούμενο κλητήριο θέσπισμα ή τούτο έχει ανακληθεί ή ακυρωθεί ...". Αμφισβητείται έτσι, χωρίς προφανή λόγο το κύρος του προσαχθέντος κλητηρίου θεσπίσματος, αν και βάση αυτού η κατηγορουμένη καταδικάστηκε σε φυλάκιση 18 μηνών για υπεξαίρεση με την 6050/25-1-2008 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Περαιτέρω και κατά τη γνώμη μου η αδυναμία του Συμβουλίου να τεκμηριώσει αν στην προκειμένη περίπτωση επρόκειτο περί απάτης ή υπεξαίρεσης, αφού το ότι το ίδιο υλικό αντικείμενο αφορούσαν και οι δύο διώξεις είναι πέραν αμφισβητήσεως, θα έπρεπε να επιδιωχθεί είτε με περαιτέρω ανάκριση στα πλαίσια της υποχρέωσης του Συμβουλίου να ερευνά την υπόθεση προς όλες τις κατευθύνσεις και όχι μόνον προς την κατεύθυνση της θεμελίωσης της κατηγορίας, είτε με εφαρμογή της επιεικέστερης για την κατηγορουμένη άποψης. Πρέπει συνεπώς να αναιρεθεί το βούλευμα ως προς την διάταξη με την οποία απορρίφθηκε ως αβάσιμη η ένσταση δεδικασμένου (εκκρεμοδικίας), για έλλειψη αιτιολογίας (άρθρο 484 § 1δ' Κ.Π.Δ.) και περαιτέρω να αναιρεθεί το ίδιο βούλευμα, ως προς την διάταξη με την οποία παραπέμπεται η αναιρεσείουσα για την επί μέρους πράξη που φέρεται να έχει τελεστεί σε βάρος του ΔΔ, για υπέρβαση εξουσίας, αφού προχώρησε στην παραπομπή, χωρίς προηγουμένως να έχει απορρίψει αιτιολογημένα την παραπάνω ένσταση, που αφορούσε την πράξη αυτή.
VII. Οι υπόλοιποι λόγοι αναίρεσης που αναφέρονται και στις δύο επί μέρους περιπτώσεις της κακουργηματικής απάτης, σχετικά με την αιτιολογία της παραπομπής, και την επίκληση και συνεκτίμηση των αποδείξεων, αλλά και την εσφαλμένη εφαρμογή των άρθρων 45 και 386 § § 1,3 ΠΚ, είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν. Η πρόταση αυτή είναι κυρία, όσον αφορά την επί μέρους πράξη απάτης με παθόντα τον ΕΕ και επικουρική ως προς την πράξη με παθόντα τον ΔΔ, για τον οποίο το βούλευμα πρέπει κυρίως να αναιρεθεί για τους παραπάνω λόγους. Τέλος πρέπει να απορριφθεί η αίτηση για αυτοπρόσωπη εμφάνιση, που διατυπώνεται στο τέλος της αίτησης αναίρεσης, δεδομένου ότι ο αιτών αναιρεσείων εκθέτει με τρόπο διεξοδικό τις θέσεις και τα επιχειρήματα του, ώστε η παρουσία του στο Συμβούλιο να μη έχει συνεισφέρει κάτι ουσιαστικό, δεδομένων και των ζητημάτων που κρίνονται στην αναιρετική διαδικασία.
Για τους λόγους αυτούς. Προτείνω
Ι. Να απορριφθεί η από 31-3-2008 αίτηση αυτοπρόσωπης εμφάνισης.
ΙΙ. Να γίνει δεκτή η 58/2008 αίτηση αναιρέσεως της κατηγορουμένης X κατά του 353/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
ΙΙΙ. Να αναιρεθεί το βούλευμα, μόνον ως προς τις διατάξεις του, που αναφέρονται στην επί μέρους πράξη κακουργηματικής απάτης με παθόντα τον ΔΔ και
ΙV. Να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα κρίση και μόνον ως προς τα παραπάνω τμήματά της στο ίδιο Συμβούλιο Εφετών, χωρίς τη συμμετοχή των ίδιων Δικαστών.
Αθήνα 13 Ιουνίου 2008
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου
Βασίλειος Μαρκής".
Αφού άκουσε τον ως άνω Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που αναφέρθηκε στην προαναφερόμενη εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, κατά το άρθρο 386 παρ. 1 και 3 του Ποινικού Κώδικα, όπως η παράγραφος 3 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 11 του ν. 2408/1996 και έγινε ευμενέστερη, ώστε να εφαρμόζεται αναδρομικώς και για πράξεις που είχαν τελεστεί προηγουμένως (άρθρο 2 Π.Κ.), προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απάτης σε βαθμό κακουργήματος, απαιτείται: α) σκοπός του δράστη να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος, όχι δε και πραγματοποίηση του οφέλους αυτού, β) εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθών από την οποία παραπλανήθηκε άλλος και γ) βλάβη ξένης περιουσίας, που τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με τις παραπλανητικές ενέργειες ή παραλείψεις, ο δε υπαίτιος να διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια. Περαιτέρω, κατά την παράγραφο 3 εδάφ. β' του ίδιου ως άνω άρθρου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 14 παρ. 4 του ν. 1721/1999, η απάτη προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα, εάν το περιουσιακό όφελος ή η ζημία που προξενήθηκε υπερβαίνει συνολικώς το ποσό των 5.000.000 δραχμών ή χωρίς τη συνδρομή των επιβαρυντικών περιπτώσεων της κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια τελέσεως της πράξεως, αν το όφελος που επιδιώκει ο δράστης ή η ζημία που προξενήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 25.000.000 δραχμών ή 73.000 ευρώ, οπότε η νεότερη αυτή διάταξη αποβαίνει ακόμη ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο και πρέπει να εφαρμόζεται μέχρι την αμετάκλητη εκδίκαση της πράξεως. Εξάλλου, κατά το άρθρο 13 εδ. στ' του Ποινικού Κώδικα, που προστέθηκε με το άρθρο 1 παρ. 1 του Νόμου 2408/1996, κατ' επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος υπάρχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως ή από την υποδομή την οποία έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τελέσεως της πράξεως, προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος, ενώ τέλεση του εγκλήματος κατά συνήθεια υφίσταται όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξεως προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη για τη διάπραξη ορισμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη. Από την τελευταία διάταξη του άρθρου 13 εδ. στ' του Ποινικού Κώδικα συνάγεται ότι για τη συνδρομή της επιβαρυντικής περιστάσεως της τελέσεως του συγκεκριμένου εγκλήματος κατ' επάγγελμα, απαιτείται αντικειμενικώς μεν επανειλημμένη τέλεση αυτού, χωρίς απαραιτήτως να έχει προηγηθεί και ποινική καταδίκη του δράστη, υποκειμενικώς δε απαιτείται σκοπός του δράστη να πορισθεί εισόδημα από την επανειλημμένη τέλεση του. Επίσης, κατ' επάγγελμα τέλεση συντρέχει και όταν η αξιόποινη πράξη τελείται για πρώτη φορά, όχι όμως ευκαιριακώς, αλλά βάσει σχεδίου, δηλαδή όταν από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης και την οργανωμένη ετοιμότητα του, προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος. Ακόμη, κατά το άρθρο 45 του Ποινικού Κώδικα, αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, καθένας τιμωρείται ως αυτουργός. Με τον όρο "από κοινού" νοείται αντικειμενικώς κοινός δόλος, δηλαδή ότι ο κάθε συναυτουργός θέλει η αποδέχεται την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του διαπραττόμενου εγκλήματος, γνωρίζοντας ότι και οι λοιποί συμμέτοχοι πράττουν με δόλο τελέσεως του ίδιου εγκλήματος. Εξάλλου, ως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. β' ΚΠΔ, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν το συμβούλιο αποδίδει στον νόμο έννοια διαφορετική από εκείνη που πράγματι έχει, ενώ εσφαλμένη είναι η εφαρμογή της όταν το συμβούλιο δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, λόγω εμφιλοχωρήσεως στο πόρισμα του βουλεύματος, που περιλαμβάνεται στο σκεπτικό η στον συνδυασμό του διατακτικού προς το σκεπτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, ασαφειών, αντιφάσεων ή λογικών κενών, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσεως. Περαιτέρω, έλλειψη της απαιτούμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κώδικα Ποινικής δικονομίας ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος, υπάρχει όταν δεν εκτίθενται σε αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχτηκε η κρίση του Δικαστικού συμβουλίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, βάσει των οποίων το Δικαστικό Συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις, ικανές να στηρίξουν κατηγορία. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας: α) είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και β) αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται τί προέκυψε από καθένα από αυτά, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιό βαρύνει περισσότερο για τον σχηματισμό της δικαστικής κρίσεως. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το Δικαστικό Συμβούλιο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά στοιχεία για τον σχηματισμό της δικής του πεποιθήσεως και όχι μερικά απ' αυτά, κατ' επιλογήν. Η απαιτούμενη κατά τις παραπάνω διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, όπως το τελευταίο τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 παρ. 5 του Νόμου 2408/1996, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία εκτείνεται σε όλες ανεξαιρέτως τις αποφάσεις, ανεξάρτητα αν αυτές είναι οριστικές ή παρεμπίπτουσες ή αν η έκδοση τους αφήνεται στη διακριτική, ελεύθερη ή ανέλεγκτη κρίση του Δικαστικού Συμβουλίου που τις εξέδωσε.
Επειδή, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 36, 43 και 57 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας συνάγεται ότι, αν για την ίδια αξιόποινη πράξη κινήθηκαν κατά του ίδιου προσώπου δύο ή περισσότερες ποινικές διώξεις, οι μεταγενέστερες της πρώτης κηρύσσονται απαράδεκτες, λόγω της υφιστάμενης εκκρεμοδικίας από την άσκηση της πρώτης ποινικής διώξεως, η οποία εμποδίζει την εκ νέου ποινική δίωξη, διότι αυτή αναλώθηκε με την άσκηση της πρώτης. Η αρχή της εκκρεμοδικίας προκύπτει έμμεσα από τις διατάξεις των άρθρων 125 και 132 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, οι οποίες αποκλείουν τη σύγχρονη εκδίκαση του ίδιου εγκλήματος από περισσότερα αρμόδια δικαστήρια. Για να υπάρχει εκκρεμοδικία απαιτείται, εκτός των άλλων, και ταυτότητα της πράξεως, η οποία υπάρχει όταν η νέα κατηγορία συγκροτείται εξ αντικειμένου από τα ίδια πραγματικά περιστατικά, από τα οποία απαρτίζεται, κατά τα ουσιώδη αντικειμενικά στοιχεία της και η προηγούμενη, ανεξαρτήτως του νομικού χαρακτηρισμού που δόθηκε σε καθεμία απ' αυτές. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 375 παρ. 1 και 386 παρ. 1 του Ποινικού Κώδικα, κάθε μία από τις αξιόποινες πράξεις που περιγράφονται σε αυτές (υπεξαιρέσεως και απάτης) απαρτίζεται από διαφορετικά στοιχεία και συνεπώς, αν ο δράστης τους είναι ένα και το αυτό πρόσωπο, είναι δυνατή η πραγματική συρροή των δύο αυτών εγκλημάτων, εφ' όσον καθένα απ' αυτά στρέφεται κατά διαφορετικού αντικειμένου. Αν όμως και τα δύο στρέφονται κατά του αυτού υλικού αντικειμένου, υφίσταται μεταξύ τους φαινόμενη συρροή, οπότε, αν μεν ο δράστης υπεξαιρεί το ξένο κινητό πράγμα και ακολούθως επιχειρεί απατηλές πράξεις για να συγκαλύψει την υπεξαίρεση ή να διατηρήσει στην κατοχή του το υπεξαιρεθέν, υπάρχει φαινόμενη συρροή υπεξαιρέσεως και μη τιμωρητής μεταγενέστερης πράξεως απάτης, αν δε ο δράστης απέκτησε με απάτη το ιδιοποιούμενο πράγμα, δεν τιμωρείται η υπεξαίρεση, διότι απορροφάται από την απάτη.
Εν προκειμένω, η αναιρεσείουσα παραπέμφθηκε μαζί με άλλους συγκατηγορουμένους της, με το 3247/2007 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών (κακουργημάτων) για να δικασθεί με την εξής κατηγορία: "Η X και οι AA, BB, ΓΓ, κατά τους κατωτέρω τόπους και χρόνους, ενεργώντας από κοινού, με κοινό δόλο και κοινό σκοπό με περισσότερες από μία πράξεις, που τιμωρούνται με πρόσκαιρες στερητικές της ελευθερίας ποινές, με πρόθεση έβλαψαν ξένη περιουσία και επιχείρησαν να βλάψουν ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε πράξη με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών, διέπραξαν δε την πράξη αυτή της απάτης κατ' επάγγελμα, αφού από την υποδομή που είχαν διαμορφώσει με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης, προκύπτει σκοπός τους για πορισμό εισοδήματος και το συνολικό όφελος με την αντίστοιχη περιουσιακή ζημία υπερβαίνουν συνολικά το ποσό των 15.000 ευρώ και ειδικότερα: Α) Στην ... κατά το χρονικό διάστημα από 14.3.2001 έως 11.4.2001, ενεργώντας με πρόθεση από κοινού παρέστησαν ψευδώς στον ΔΔ ότι η εταιρεία λήψης - διαβίβασης εντολών με την επωνυμία "PREMIUM FINANCE ΑΕΛΔΕ" της οποίας ήταν διευθυντές, ήταν αξιόπιστη και φερέγγυα με μεγάλα έσοδα και κύκλο εργασιών, ενώ στην πραγματικότητα η παραπάνω εταιρεία ήταν εντελώς αφερέγγυα και δεν λειτουργούσε σύμφωνα με τον σκοπό της, αλλά είχε συσταθεί με μοναδικό σκοπό την πρόκληση εντυπώσεων μέσω υπερπολυτελών εγκαταστάσεων (γραφείων) και την εξαπάτηση ανύποπτων επενδυτών, γεγονότα που γνώριζαν οι παραπάνω κατηγορούμενοι και τον παρέπεισαν έτσι να τους καταβάλει στις 14.3.2001 το ποσό των 3.000.000 δρχ. (8.804,11 ευρώ), στις 27.3.2001 το ποσό των 2.000.000 δραχμών (5.869,405 ευρώ), στις 3.4.2001 το ποσό των 1.200.000 δραχμών (3.521,64 ευρώ), στις 11.4.2001 το ποσό των 500.000 δραχμών (1.467,35 ευρώ) και στις 11.4.2001 το ποσό των 380.000 δραχμών (1.115.187 ευρώ), ήτοι το συνολικό ποσό των 7.080.000 δραχμών (20.770,70 ευρώ). Με τον τρόπο αυτό προξένησαν στον ως άνω εγκαλούντα ζημία ύψους 20.770,70 ευρώ, με ισόποσο όφελος των κατηγορουμένων δεδομένου ότι δεν χρησιμοποίησαν τα χρήματα που τους κατέβαλε για επενδύσεις, αλλά τα ιδιοποιήθηκαν, όπως εξ αρχής είχαν την πρόθεση να πράξουν. Β) Στην ... την 1.7.2002, ενεργώντας με πρόθεση από κοινού παρέστησαν ψευδώς στον ΕΕ ότι η εταιρεία λήψης - διαβίβασης εντολών με την επωνυμία "PREMIUM FINANCE ΑΕΛΔΕ" της οποίας ήταν διευθυντές, ήταν αξιόπιστη και φερέγγυα με μεγάλα έσοδα και κύκλο εργασιών, ενώ στην πραγματικότητα η παραπάνω εταιρεία ήταν εντελώς αφερέγγυα και δεν λειτουργούσε σύμφωνα με τον σκοπό της, αλλά είχε συσταθεί με μοναδικό σκοπό την πρόκληση εντυπώσεων μέσω υπερπολυτελών εγκαταστάσεων (γραφείων) και την εξαπάτηση ανύποπτων επενδυτών, γεγονότα που γνώριζαν οι παραπάνω κατηγορούμενοι και τον παρέπεισαν έτσι να τουςκαταβάλει το ποσό των 17.608,22 ευρώ. Με τον τρόπο αυτό προξένησαν στον ως άνω εγκαλούντα ζημία ύψους 17.608,22 ευρώ, με ισόποσο όφελος των κατηγορουμένων δεδομένου ότι δεν χρησιμοποίησαν τα χρήματα που τους κατέβαλε για επενδύσεις, αλλά τα ιδιοποιήθηκαν, όπως εξ αρχής είχαν την πρόθεση να πράξουν. Από την επανειλημμένη δε τέλεση της πράξης προκύπτει ο σκοπός τους για πορισμό εισοδήματος και σταθερή ροπή τους προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητας τους". Κατά του ως άνω παραπεμπτικού βουλεύματος, η αναιρεσείουσα άσκησε την 656/29.11.2007 έφεση της και το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το 353/2008 βούλευμα του απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση και επικύρωσε το πρωτόδικο βούλευμα, ως προς όλες τις διατάξεις του, με την εξής αιτιολογία: "Από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού, που συγκεντρώθηκε για την κρινόμενη υπόθεση κατά την διενεργηθείσα κυρία ανάκριση και ειδικότερα από τις καταθέσεις όλων των μαρτύρων και όλα τα προσκομιζόμενα και επικαλούμενα έγγραφα, που υπάρχουν στη δικογραφία, σε συνδυασμό προς την απολογία και τα υπομνήματα της εκκαλούσας κατηγορουμένης, προκύπτουν τα εξής πραγματικά περιστατικά: Στην ..., κατά το χρονικό διάστημα από 14.3.2001 μέχρι 11.4.2001, η εκκαλούσα κατηγορουμένη X, από κοινού ενεργώντας μαζί με τους συγκατηγορουμένους της, AA, ΒΒ και ΓΓ, παρέστησαν εν γνώσει τους ψευδώς στον ΔΔ ότι ήσαν διευθυντικά στελέχη (εκπρόσωποι - μέτοχοι) της ΑΕΛΔΕ με την επωνυμία "PREMIUM FINANCE ΑΕΛΔΕ", η δε εταιρεία αυτή συνεργαζόταν με χρηματιστηριακές εταιρείες και διακινούσε στο Χρηματιστήριο κεφάλαια μεγάλων ποσών, με αποτέλεσμα να είναι αξιόπιστη και φερέγγυα με μεγάλα έσοδα και κύκλο εργασιών. Όμως στην πραγματικότητα η ανωτέρω εταιρεία ήταν εντελώς αφερέγγυα και δεν λειτουργούσε στο χώρο του Χρηματιστηρίου σύμφωνα με τον σκοπό της, αλλά είχε συσταθεί με μοναδικό σκοπό την πρόκληση εντυπώσεων μέσω υπερπολυτελών εγκαταστάσεων (γραφείων) και την εξαπάτηση ανύποπτων επενδυτών. Με αυτή την απατηλή συμπεριφορά πείστηκε ο ανωτέρω εγκαλών, ΔΔ να επενδύσει στο Χρηματιστήριο και να καταβάλει στους ως άνω κατηγορουμένους στις 14.3.2001 το ποσό των 3.000.000 δραχμών (8.804,11 ευρώ), στις 27.3.2001 το ποσό των 2.000.000 δραχμών (5.869,405 ευρώ), στις 3.4.2001 το ποσό των 1.200.000 δραχμών (3.521,64 ευρώ) και στις 11.4.2001 τα ποσά των 500.000 δραχμών (1.467,35 ευρώ) και των 380.000 δραχμών (1.115.187 ευρώ), ήτοι το συνολικό ποσό των 7.080.000 δραχμών (20.770,70 ευρώ). Με τον τρόπο αυτό προξενήθηκε στον ως άνω εγκαλούντα ζημία ύψους 20.770,70 ευρώ, με ισόποσο παράνομο όφελος των κατηγορουμένων, δεδομένου ότι αυτοί δεν χρησιμοποίησαν τα χρήματα που τους κατέβαλε για επενδύσεις στο Χρηματιστήριο, αλλά τα ιδιοποιήθηκαν παράνομα, όπως εξ αρχής είχαν την πρόθεση να πράξουν. Επίσης η ανωτέρω εκκαλούσα κατηγορουμένη, ενεργώντας με τον ίδιο ως άνω τρόπο από κοινού με τους ανωτέρω συγκατηγορουμένους της, στην ... στις 1.7.2002, παρέστησαν εν γνώσει τους ψευδώς στον ΕΕ ότι ήσαν διευθυντικά στελέχη (εκπρόσωποι - μέτοχοι) της ΑΕΛΔΕ με την επωνυμία "PREMIUM FINANCE ΑΕΛΔΕ", η δε εταιρεία αυτή συνεργαζόταν με χρηματιστηριακές εταιρείες και διακινούσε στο Χρηματιστήριο κεφάλαια μεγάλων ποσών, με αποτέλεσμα να είναι αξιόπιστη και φερέγγυα με μεγάλα έσοδα και κύκλο εργασιών. Όμως στην πραγματικότητα η ανωτέρω εταιρεία ήταν εντελώς αφερέγγυα και δεν λειτουργούσε στο χώρο του Χρηματιστηρίου σύμφωνα με τον σκοπό της, αλλά είχε συσταθεί με μοναδικό σκοπό την πρόκληση εντυπώσεων μέσω υπερπολυτελών εγκαταστάσεων (γραφείων) και την εξαπάτηση ανύποπτων επενδυτών. Με αυτή την απατηλή συμπεριφορά πείστηκε ο ανωτέρω εγκαλών, ΕΕ να επενδύσει στο Χρηματιστήριο και να καταβάλει στους ως άνω κατηγορουμένους το ποσό των 17.608,22 ευρώ. Με τον τρόπο αυτό προξενήθηκε στον ως άνω εγκαλούντα ζημία ύψους 17.608,22 ευρώ, με ισόποσο παράνομο όφελος των κατηγορουμένων, δεδομένου ότι αυτοί δεν χρησιμοποίησαν τα χρήματα που τους κατέβαλε για επενδύσεις στο Χρηματιστήριο, αλλά τα ιδιοποιήθηκαν παράνομα, όπως εξ αρχής είχαν την πρόθεση να πράξουν. Με τις ανωτέρω πράξεις της, η κατηγορουμένη X αποσκοπούσε στον πορισμό εισοδήματος, έχοντας αποκτήσει σταθερή ροπή προς διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος, ως στοιχείο της προσωπικότητας της". Περαιτέρω, και προκειμένου το Συμβούλιο Εφετών να απορρίψει την ένσταση δεδικασμένου (εκκρεμοδικίας) που είχε νομοτύπως υποβάλει η αναιρεσείουσα σχετικά με την επί μέρους πράξη που φέρεται να έχει τελεστεί εις βάρος του ΔΔ, έκανε δεκτά τα εξής: "... Στην προκειμένη περίπτωση, η εκκαλούσα κατηγορουμένη, τόσο με το υπόμνημα της κατά την απολογία της, όσο και με το υπόμνημα που επισυνάπτεται στην κρινόμενη έφεση της, αρνούμενη την από κοινού κακουργηματική απάτη, κατά συρροή, για την οποία κατηγορείται και παραπέμπεται με το εκκαλούμενο βούλευμα να δικασθεί ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών για τα κακουργήματα, ισχυρίζεται ότι για την κακουργηματική απάτη που φέρεται ότι τέλεσε σε βάρος του εκ των δύο εγκαλούντων ΔΔ συντρέχει δεδικασμένο -εκκρεμοδικία, δεδομένου ότι για το ίδιο χρηματικό ποσό έχει παραπεμφθεί να δικασθεί για το αδίκημα της υπεξαίρεσης ενώπιον του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, είχε δε προσκομίσει, κατά την απολογία της, ως σχετικό, φωτοτυπία κλητηρίου θεσπίσματος με ημερομηνία 17.11.2005. Όμως, στη συγκεκριμένη περίπτωση, από κανένα αξιόπιστο αποδεικτικό στοιχείο της δικογραφίας δεν τεκμηριώνεται αν υπάρχει φαινόμενη συρροή μεταξύ των δύο αυτών εγκλημάτων (της απάτης και της υπεξαίρεσης) και αν η φαινόμενη συρροή αφορά υπεξαίρεση και μη τιμωρητή μεταγενέστερη απάτη ή αντιστρόφως αφορά απάτη και μη τιμωρητή υπεξαίρεση ούτε άλλωστε, προκύπτει αν είναι ισχυρό ή μη το επικαλούμενο κλητήριο θέσπισμα (ή τούτο έχει ανακληθεί ή ακυρωθεί). Επομένως και ο σχετικός ανωτέρω ισχυρισμός της εκκαλούσας κατηγορουμένης κρίνεται αβάσιμος". Με τις παραπάνω παραδοχές του, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών δεν διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμα, ως προς την απόρριψη της ενστάσεως της εκκρεμοδικίας, αναφορικά με την πράξη της κακουργηματικής απάτης, που φέρεται ότι τελέστηκε εις βάρος του εγκαλούντος ΔΔ, την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, που απαιτείται από τα άρθρα 93 του Συντάγματος και 139 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, διότι διαλαμβάνει με σαφήνεια, χωρίς ενδοιασμούς, αντιφάσεις και λογικά κενά, αν το ποσό των χρημάτων του ΔΔ δόθηκε από αυτόν στους κατηγορουμένους ύστερα από απατηλή συμπεριφορά, που έπρεπε να προσδιοριστεί, οπότε μόνο για απάτη θα μπορούσε να κατηγορηθεί η αναιρεσείουσα, ή αν τα χρήματα δόθηκαν σ' αυτήν, προκειμένου να τα διαχειρισθεί για λογαριασμό του παθόντος σε εκπλήρωση της εντολής για την αγορά μετοχών και αυτή τα ιδιοποιήθηκε παρανόμως, οπότε η πράξη της φέρει τα στοιχεία της υπεξαιρέσεως και ως εκ τούτου, η ένσταση της περί εκκρεμοδικίας θα ήταν βάσιμη. Αντί δηλαδή να ασχοληθεί το Συμβούλιο Εφετών με το κρίσιμο αυτό ζήτημα και να τοποθετηθεί επ' αυτού με σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις και ενδοιασμούς, απορρίπτει την ένσταση αυτή με την αιτιολογία ότι "από κανένα αξιόπιστο αποδεικτικό στοιχείο της δικογραφίας δεν τεκμηριώνεται αν υπάρχει φαινόμενη συρροή μεταξύ των δύο αυτών εγκλημάτων και αν η φαινόμενη συρροή αφορά υπεξαίρεση και μη τιμωρητή μεταγενέστερη απάτη ή αντιστρόφως αφορά απάτη και μη τιμωρητή υπεξαίρεση, ούτε άλλωστε προκύπτει αν είναι ισχυρό ή μη το επικαλούμενο κλητήριο θέσπισμα ή τούτο έχει ανακληθεί ή ακυρωθεί". Έτσι χωρίς λόγο αμφισβητείται το κύρος του αναφερομένου κλητηρίου θεσπίσματος, αν και με βάση αυτό η αναιρεσείουσα καταδικάστηκε σε ποινή φυλακίσεως δεκαοκτώ (18) μηνών για υπεξαίρεση με την 6050/25.1.2008 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Κατ' ακολουθίαν, πρέπει το προσβαλλόμενο βούλευμα να αναιρεθεί ως προς τη διάταξη με την οποία απορρίφθηκε ως αβάσιμη η παραπάνω ένσταση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, κατά παραδοχή του σχετικού από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας λόγου αναιρέσεως και περαιτέρω ως προς τη διάταξη με την οποία παραπέμπεται η αναιρεσείουσα για την επί μέρους πράξη που φέρεται ότι έχει τελεστεί εις βάρος του ΔΔ για υπέρβαση εξουσίας, αφού προχώρησε στην παραπομπή, χωρίς προηγουμένως να έχει απορρίψει αιτιολογημένα την παραπάνω ένσταση, που αφορούσε την πράξη αυτή.
Επειδή, κατά τα λοιπά, το προσβαλλόμενο βούλευμα, διέλαβε την απαιτούμενη από της παραπάνω διατάξεις των άρθρων 93 του Συντάγματος και 139 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, σχετικώς με το ανωτέρω έγκλημα, που αποδίδεται στην αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη, με παθόντα τον ΕΕ, αφού εκτίθενται σ' αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την κυρία ανάκριση, τις αποδείξεις από τις οποίες πείσθηκε ότι υπάρχουν αποχρώσες ενδείξεις ενοχής για την παραπομπή της αναιρεσείουσας στο ακροατήριο, καθώς και τις σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά στις παραπάνω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, που εφάρμοσε χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου. Εξάλλου, στο πόρισμα του βουλεύματος (ως προς το έγκλημα που φέρεται ότι στρέφεται κατά του ΕΕ) δεν έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της εφαρμογής των παραπάνω ποινικών διατάξεων. Επομένως, οι αιτιάσεις που προβάλλει η αναιρεσείουσα με τους από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β', γ' και δ' του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, με τους οποίους ισχυρίζεται τα αντίθετα είναι απορριπτέες ως αβάσιμες.
Επειδή, κατά το άρθρο 309 παρ. 2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, το συμβούλιο με αίτηση ενός από τους διαδίκους είναι υποχρεωμένο να διατάσσει την εμφάνιση τους ενώπιον του με την παρουσία και του εισαγγελέα για να δώσουν κάθε διευκρίνιση. Μπορεί ακόμη να επιτρέψει στους συνηγόρους και την προφορική ανάπτυξη της υπόθεσης. Το συμβούλιο μπορεί να προβεί στις προηγούμενες ενέργειες και αυτεπαγγέλτως. Τότε μόνο είναι δυνατό να απορρίψει την αίτηση για εμφάνιση, όταν συντρέχουν ορισμένοι λόγοι που αναφέρονται ειδικά στο βούλευμα. Στην προκείμενη περίπτωση η αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης, που υποβάλλει με την αίτηση αναιρέσεως, για να διαταχθεί η εμφάνιση της στο Δικαστήριο του Αρείου Πάγου, που συνεδριάζει σε συμβούλιο, πρέπει να απορριφθεί, καθόσον αυτή με την αίτηση αναιρέσεως έχει εκθέσει επαρκώς τους ισχυρισμούς της ως προς τις πλημμέλειες που προσάπτει στο προσβαλλόμενο βούλευμα και επομένως παρέλκει η εμφάνιση της στο Συμβούλιο προς περαιτέρω διευκρινίσεις.
Επειδή, ενόψει όλων των ανωτέρω και του ότι η αναιρεσείουσα δεν επικαλείται άλλους λόγους πρέπει να γίνει δεκτή εν μέρει, η κρινόμενη αίτηση και να παραπεμφθεί η υπόθεση ως προς το αναιρούμενο μέρος ενώπιον του ίδιου Συμβουλίου Εφετών, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που απεφάνθησαν προηγουμένως.
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Απορρίπτει την από 31 Μαρτίου 2008 αίτηση της αναιρεσείουσας για αυτοπρόσωπη εμφάνιση της στο Δικαστήριο του Αρείου Πάγου (σε Συμβούλιο).
Δέχεται εν μέρει την από 31 Μαρτίου 2008 αίτηση της X, κατοίκου ..., για αναίρεση του 353/2008 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών.
Αναιρεί το ανωτέρω βούλευμα, ως προς τις διατάξεις του που αναφέρονται στην επί μέρους πράξη της κακουργηματικής απάτης με παθόντα τον ΔΔ.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα κρίση και μόνο ως προς τα παραπάνω αναιρούμενα τμήματα της στο ίδιο Συμβούλιο Εφετών, που θα συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που αποφάνθηκαν προηγουμένως.
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την ως άνω αίτηση αναιρέσεως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 30 Ιουνίου 2009. Και
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 10 Δεκεμβρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ