Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Αιτιολογίας ανεπάρκεια, Ποινή, Αναίρεση μερική, Δεδικασμένο, Κατασκευή αυθαιρέτου κτίσματος, Αιγιαλού μεταβολή.
Περίληψη:
Καταδικαστική απόφαση για κατάληψη δημοσίου κτήματος, μεταβολή αιγιαλού και κατασκευή αυθαιρέτου κτίσματος και απόρριψη των λόγων αναιρέσεως για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, παραβίαση δεδικασμένου από αμετάκλητη αθωωτική απόφαση (αφού δεν υπάρχει ταυτότητα πράξης) και μη αναγνώσεως και μη λήψης υπόψη εγγράφου της δικογραφίας, του οποίου, όμως, δεν ζητήθηκε η ανάγνωση. Μερική αναίρεση, κατ' αυτεπάγγελτη έρευνα, και παραπομπή ως προς την ποινή για την κατασκευή αυθαιρέτου και ως προς τη συνολική ποινή, γιατί δεν προσδιορίζεται η αξία του αυθαιρέτου και ο βαθμός υποβάθμισης του περιβάλλοντος.
Αριθμός 2385/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Z' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεοδώρα Γκοΐνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Ιωάννη Παπαδόπουλο, Ιωάννη Γιαννακόπουλο-Εισηγητή και Ανδρέα Ξένο, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Νοεμβρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ρούσσου-Εμμανουήλ Παπαδάκη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένουΧ, κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Πρόδρομο Παναγιωτακόπουλο, περί αναιρέσεως της 39/2009 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αιγαίου. Το Τριμελές Εφετείο Αιγαίου, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 23 Μαρτίου 2009 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 519/09.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 23§1 του α.ν. 1539/1938 "περί προστασίας των δημοσίων κτημάτων",όπως αντικαταστάθηκε με την παρ.2 του άρθρου 1 του α.ν. 263/1968 "ο αυτογνωμόνως επιλαμβανόμενος οιουδήποτε δημοσίου κτήματος, ευρισκομένου αναμφισβητήτως υπό την κατοχήν του Δημοσίου, τιμωρείται, διωκόμενος αυτεπαγγέλτως, διά φυλακίσεως τουλάχιστον εξ (6) μηνών, ης δεν συγχωρείται η μετατροπή, και διά χρηματικής ποινής, τουλάχιστον, εκατόν χιλιάδων (100.000) δραχμών". Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 29§1 εδ. α του ν. 2971/2001 "αιγιαλός, παραλία", "όποιος χωρίς άδεια ή με υπέρβαση αυτής ή με άδεια που εκδίδεται κατά παράβαση του νόμου αυτού επιφέρει στον αιγιαλό, την παραλία, τη θάλασσα, τον πυθμένα, τη ζώνη λιμένα, τη μεγάλη λίμνη, πλεύσιμο ποταμό, όχθη ή παρόχθια ζώνη μεγάλης λίμνης ή πλεύσιμου ποταμού οποιαδήποτε μεταβολή με την κατασκευή, τροποποίηση ή καταστροφή έργων ή του εδάφους ή του πυθμένα με τη λήψη χώματος, λίθων ή άμμου ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο, ανεξάρτητα αν με τον τρόπο αυτόν επήλθε ζημιά σε οποιονδήποτε, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με τα πρόστιμα που επιβάλλονται διοικητικά σύμφωνα με την παράγραφο 23 του άρθρου 3 του Ν. 2242/1994, που εφαρμόζεται κατά τα λοιπά".Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 17§8 εδ. α του ν. 1337/1983 "επέκταση σχεδίου, οικιστικά, ζώνες", "οι ιδιοκτήτες ή εντολείς κατασκευής αυθαιρέτων και οι εργολάβοι κατασκευής του τιμωρούνται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον έξι (6) μηνών και με χρηματική ποινή από πέντε χιλιάδες (5.000) ευρώ μέχρι πενήντα χιλιάδες (50.000) ευρώ, ανάλογα με την αξία του αυθαίρετου έργου και το βαθμό υποβάθμισης του φυσικού ή πολιτιστικού περιβάλλοντος".
Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεώς της από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της αποφάσεως, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της αποφάσεως, το οποίο, όμως, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, περιέχει και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατυπώσεως του σκεπτικού της. Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι κατ' αρχήν αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, διότι ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εξυπακούεται ότι υπάρχει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών, εκτός αν ο νόμος αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για το αξιόποινο, όπως η γνώση ορισμένου περιστατικού ή σκοπός επελεύσεως ορισμένου πρόσθετου αποτελέσματος. Ειδικώς, ως προς τα αποδεικτικά μέσα, που ελήφθησαν υπόψη από το δικαστήριο για την καταδικαστική του απόφαση, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί ο κατ' είδος προσδιορισμός τους, χωρίς να απαιτείται και αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα χωριστά, πρέπει, όμως, να προκύπτει, ότι το δικαστήριο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο μερικά από αυτά. Ακόμη, δεν είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιο βάρυνε περισσότερο για τον σχηματισμό της δικανικής κρίσεως. Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα, δεν σημαίνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα, ούτε ανακύπτει ανάγκη αξιολογήσεως γιατί δεν εξαίρονται τα άλλα. Δεν αποτελεί, όμως, λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των μαρτυρικών καταθέσεων, η παράλειψη αξιολογήσεως και αναφοράς κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του συμβουλίου ή του δικαστηρίου της ουσίας.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ` αριθ. 39/2009 απόφασή του, το Τριμελές Εφετείο (Πλημμελημάτων) Αιγαίου, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα αυτογνωμόνου καταλήψεως δημοσίου κτήματος, μεταβολής αιγιαλού και κατασκευής αυθαιρέτου κτίσματος, πράξεις που τέλεσε με την ελαφρυντική περίσταση των μη ταπεινών αιτίων, και τον καταδίκασε σε ποινή φυλακίσεως 6 μηνών, ανασταλείσα. Στο σκεπτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως, το δικάσαν Εφετείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά λέξη, τα εξής: "...αποδεικνύονται, κατά την κρίση του δικαστηρίου, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο κατηγορούμενος, ο οποίος είναι νόμιμος εκπρόσωπος της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΑΚΕΣ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ Χ Α.Ε." με το διακριτικό τίτλο...", κατά το χρονικό διάστημα από τον Φεβρουάριο του 2003 έως τις 26-10-2004, στην ... και συγκεκριμένα μπροστά από το πολυτελές ξενοδοχείο...", όπου ο αιγιαλός έχει καθοριστεί με την απόφαση του υπουργού Οικονομικών 1064071/6780/Β0010/1.10.2001 που έχει δημοσιευθεί στο ΦΕΚ 1007/Δ/3.12.2001, με πρόθεση αυθαιρέτως και παρανόμως: α) μετέβαλε τον αιγιαλό, επειδή προέβη εντός αυτού σε διάφορες κατασκευές συνολικής εκτάσεως 200,25 τ.μ. (μαντρότοιχους, χαμηλές πλατφόρμες, σκάλες και άντρες από φυσικά βότσαλα και τσιμέντο), όπως αναλυτικά περιγράφονται στο διατακτικό της παρούσης, χωρίς προηγουμένως να εφοδιαστεί με την απαιτούμενη άδεια, με τις ενέργειές του δε αυτές, αλλοιώθηκε η υφή του αιγιαλού και τα γηγενή βότσαλα επιστρώθηκαν με άμμο η οποία αντλήθηκε από τον πυθμένα της θάλασσας και β) κατέλαβε δημόσιο κτήμα που βρισκόταν αναμφισβήτητα στην κατοχή του Δημοσίου, όπως είναι ο αιγιαλός. Παράλληλα στον ως άνω τόπο κατά το χρονικό διάστημα από το Φεβρουάριο του 2003 έως τις 24-9-2004 ο κατηγορούμενος με την προαναφερόμενη ιδιότητά του, εν γνώσει του, παρανόμως και αυθαιρέτως προέβη στην κατασκευή κλειστού χώρου με αποθηκευτική χρήση για φύλαξη ελικοπτέρου καθ' υπέρβαση της υπ' αριθ. 24/2003 οικοδομικής άδειας, η οποία προέβλεπε την κατασκευή πέργκολας, χωρίς προηγουμένως να έχει εφοδιαστεί με νέα άδεια από την αρμόδια Πολεοδομική αρχή. Τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά προκύπτουν με ευκρίνεια από την με ημερομηνία 26-10-2004 έκθεση αυτοψίας της Κτηματικής Υπηρεσίας που συνοδεύεται από σχετική φωτογραφία και συνημμένο σχέδιο, που περιγράφονται με λεπτομέρεια οι παράνομες κατασκευές εντός αιγιαλού. Ο κατηγορούμενος ως ιδιοκτήτης του ξενοδοχείου το οποίο λειτουργεί εδώ και 25 χρόνια, γνώριζε ότι ο επανακαθορισμός του αιγιαλού είχε γίνει από το έτος 2001, όπως προκύπτει και από την κατάθεση του μάρτυρα ..., Προϊσταμένου της Κτηματικής Υπηρεσίας που διενήργησε την αυτοψία, ο οποίος κατέθεσε πρωτοδίκως με ενάργεια ότι κάθε καλοκαίρι γίνεται επίστρωση της παραλίας με άμμο και ότι οι κατασκευές αυτές έχουν μόνιμο χαρακτήρα και έγιναν μετά τον επανακαθορισμό του αιγιαλού, δηλαδή μετά από το έτος 2001. Αντίθετα, η κατάθεση του μάρτυρα υπεράσπισης, ..., που εργάζεται ως αρχιτέκτονας και χειρίζεται τις υποθέσεις του κατηγορουμένου δεν κρίνεται πειστική, καθόσον έρχεται σε αντίθεση με την κατάθεση του διενεργήσαντος την αυτοψία ..., ενώ η από Νοεμβρίου 2004 μελέτη περιβαλλοντικών επιπτώσεων του μελετητή ...., που διαβάστηκε, αφορά διαφορετικές εργασίες (δημιουργία μόλου 35 τ.μ. και καθαίρεση ανωδομής υπάρχοντος κυματοθραύστη). Περαιτέρω, η αυθαίρετη κατασκευή κλειστού χώρου στεγασμένου με ξύλινη και μεταλλική κατασκευή με χρήση αποθήκης για τη φύλαξη ελικοπτέρου προκύπτει από την υπ' αριθ. 104/24-9-2004 έκθεση αυτοψίας της Διευθύνσεως Πολεοδομίας, ενώ ο κατηγορούμενος γνώριζε ότι λόγω των ορίων δόμησης από τον αιγιαλό δεν υπήρχε δυνατότητα να γίνει κατασκευή κτίσματος για να μπαίνει το ελικόπτερο όπως συνάγεται από την κατάθεση του μάρτυρα υπεράσπισης ....".
Με βάση τις παραπάνω παραδοχές, το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των άνω εγκλημάτων της αυτογνωμόνου καταλήψεως δημοσίου κτήματος, της μεταβολής αιγιαλού και της κατασκευής αυθαιρέτου κτίσματος, για τα οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που αναφέρθηκαν παραπάνω, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία. Ειδικότερα, αναφέρεται στην αιτιολογία ότι ο αναιρεσείων γνώριζε ότι η καταληφθείσα έκταση αποτελούσε δημόσιο κτήμα και τελούσε υπό την αναμφισβήτητη κατοχή του Ελληνικού Δημοσίου, αφού αυτό ήταν αιγιαλός που είχε καθορισθεί με την μνημονευόμενη απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, ότι μετέβαλε τον αιγιαλό με την κατασκευή κτισμάτων που αναλυτικά περιγράφονται στο διατακτικό (δύο μαντρότοιχων μήκους 9 και 14 μ., ύψους 1 μ. και πάχους 0,45 μ. από φυσικά βότσαλα και τσιμέντο εμβαδού 10,35 τ.μ., χαμηλών πλατφορμών, σκαλών και μαντρών, από φυσικά βότσαλα και τσιμέντο, εμβαδού 180,70 τ.μ. και μαντρότοιχου μήκους 23 μ., ύψους 0,30 μ. και πάχους 0,40 από φυσικά βότσαλα και τσιμέντο εμβαδού 9,2 τ.μ.) και σε τι συνίσταται η κατασκευή του αυθαιρέτου κτίσματος. Επομένως, ο δεύτερος, από το άρθρο 510§1 περ. Δ' ΚΠΔ, λόγος αναιρέσεως για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Η μερικότερη αιτίαση ότι εσφαλμένα αξιολογήθηκαν το πιστοποιητικό καταχώρησης εγγραπτέας πράξης του Κτηματολογικού Γραφείου Μυκόνου και το απόσπασμα του κτηματολογικού διαγράμματος, που αναγνώσθηκαν, σε συνδυασμό με την κατάθεση του μάρτυρα κατηγορίας είναι απαράδεκτη, καθόσον, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττει την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 57 παρ. 1 και 3 ΚΠΔ, αν κάποιος έχει καταδικαστεί αμετάκλητα ή αθωωθεί ή έχει παύσει ποινική δίωξη εναντίον του, δεν μπορεί να ασκηθεί και πάλι εις βάρος του δίωξη για την ίδια πράξη, ακόμη και αν δοθεί σ' αυτή διαφορετικός χαρακτηρισμός. Αν παρά την απαγόρευση αυτή ασκηθεί ποινική δίωξη, κηρύσσεται απαράδεκτη λόγω δεδικασμένου. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την ύπαρξη δεδικασμένου, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. ΣΤ' ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, πρέπει να συντρέχουν α) αμετάκλητη απόφαση (ή βούλευμα) που αποφαίνεται για τη βασιμότητα ή μη της κατηγορίας ή παύει οριστικά την ποινική δίωξη για μια αξιόποινη πράξη, β) ταυτότητα προσώπου και γ) ταυτότητα πράξης ως ιστορικού γεγονότος στο σύνολό του, που περιλαμβάνει όχι μόνο την ενέργεια ή παράλειψη του δράστη αλλά και το αξιόποινο αποτέλεσμα που προκλήθηκε από αυτή. Εξάλλου, η από το Σύνταγμα και το νόμο επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία απαιτείται για την απόρριψη των αυτοτελών ισχυρισμών του κατηγορουμένου, δηλαδή των ισχυρισμών που προτείνονται είτε από τον ίδιο, είτε από τον συνήγορό του και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή της ικανότητας προς καταλογισμό ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή στη μείωση της ποινής, εφόσον είναι σαφείς και ορισμένοι, δηλαδή, αναφέρονται τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για την κατά νόμο θεμελίωσή τους, διότι αλλιώς είναι απαράδεκτοι οπότε δεν υπάρχει υποχρέωση του δικαστηρίου να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψή τους. Τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός είναι και εκείνος περί υπάρξεως δεδικασμένου που προβλέπεται από το άρθρο 57 παρ. 1 του ΚΠΔ.
Στην προκείμενη περίπτωση, ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου ο κατηγορούμενος πρόβαλε την ένσταση του δεδικασμένου, επικαλούμενος ότι για την ίδια πράξη της κατασκευής αυθαιρέτου κτίσματος, για την οποία καταδικάσθηκε πρωτοδίκως, σε προγενέστερο χρόνο, με την υπ' αριθμ. 359/2007 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Μυκόνου, η οποία κατέστη αμετάκλητη, αθωώθηκε, ζήτησε δε να κηρυχθεί απαράδεκτη η κατ' αυτού ποινική δίωξη για την εν λόγω πράξη. Το Εφετείο Αιγαίου, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε ότι δεν υπάρχει ταυτότητα πράξεως και απέρριψε τον παραδεκτώς προβληθέντα σχετικό ισχυρισμό του αναιρεσείοντος, με την εξής αιτιολογία: "Τέλος, όπως προκύπτει από το απόσπασμα της υπ' αριθ. 359/2007 απόφασης του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Μυκόνου, το οποίο διαβάστηκε, ο κατηγορούμενος απαλλάχθηκε για την παράβαση του άρθρου 17§8 Ν. 1337/83, παράβαση η οποία έγινε στον Ορνό Μυκόνου στις 29-4-2003. Η παράβαση όμως αυτή δεν προέκυψε ότι είναι η ίδια με την επίμαχη παράβαση που φέρεται ότι διέπραξε ο κατηγορούμενος, αφού διαφέρουν οι διαστάσεις των εν λόγω κτισμάτων. Ενόψει, λοιπόν, του ότι δεν υπάρχει στην προκείμενη περίπτωση ταυτότητα πράξης, δεν παράγεται δεδικασμένο από την ως άνω αμετάκλητη απόφαση, για την ήδη επίμαχη πράξη. Επομένως, πρέπει να απορριφθεί η ένσταση δεδικασμένου του κατηγορουμένου". Με τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο διέλαβε, ως προς την απόρριψη του ανωτέρω αυτοτελούς ισχυρισμού του αναιρεσείοντος, την από το Σύνταγμα και το νόμο επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού σαφώς εκθέτει ότι η παράβαση για την οποία αθωώθηκε αυτός δεν είναι η ίδια με εκείνη για την οποία καταδικάσθηκε με την πρωτόδικη απόφαση, καθόσον διαφέρουν οι διαστάσεις των κτισμάτων. Όπως δε προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας, ο αναιρεσείων, με την ως άνω υπ' αριθ. 359/2007 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Σύρου, που συνεδρίασε στη μεταβατική έδρα Μυκόνου, αθωώθηκε αμετακλήτως για το ότι "στη θέση ... στις 29 Απριλίου 2003 προέβη στην κατασκευή υπογείου διαστάσεων 25 μ. Χ 22 μ. Χ 6 μ. και ισογείου διαστάσεων 20 μ. Χ 20 μ. Χ 5 μ. χωρίς την άδεια της αρμόδιας πολεοδομικής αρχής". Ενώ, με την πρωτόδικη υπ` αριθ. 616/2007 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Σύρου, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, καταδικάστηκε για διαφορετική, κατά το χρόνο τελέσεως και την ταυτότητα, πράξη, και δη για το ότι: "Στην Ακτή ...κατά το χρονικό διάστημα από τον Φεβρουάριο του 2003 έως τις 24-9-2004, με πρόθεση προέβη στην κατασκευή αυθαιρέτου κτίσματος. Ειδικότερα με την ιδιότητα του ιδιοκτήτη, ως νόμιμος εκπρόσωπος της ανώνυμης εταιρείας υπό την επωνυμία "ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΑΚΕΣ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ Χ Α.Ε." με τον διακριτικό τίτλο ..., προέβη στην κατασκευή κλειστού χώρου με αποθηκευτική χρήση (φύλαξη ελικοπτέρου) καθ' υπέρβαση της υπ' αριθ. 24/2003 οικοδομικής άδειας (η οποία προέβλεπε την κατασκευή πέργκολας), χωρίς προηγουμένως να έχει εφοδιαστεί με νέα άδεια από την αρμόδια Πολεοδομική Υπηρεσία". Επομένως, ορθά το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο δέχθηκε ότι δεν υπάρχει ταυτότητα πράξεως και απέρριψε τον ως άνω ισχυρισμό του αναιρεσείοντος και ο πρώτος, από το άρθρο 510§1 περ. ΣΤ' ΚΠΔ, λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
Με τον τρίτο (τελευταίο) λόγο της αιτήσεως, ο αναιρεσείων προβάλλει ότι στην προσβαλλόμενη, καθώς και στην πρωτόδικη απόφαση, δεν γίνεται μνεία της υπ` αριθ. 26/2007 αποφάσεως του Ειρηνοδικείου Μυκόνου, που υπάρχει στη δικογραφία και προσκομίσθηκε από αυτόν, καίτοι αποτελούσε ουσιαστικό στοιχείο. Ο λόγος αυτός, από το άρθρο 510§1 περ. Β' ΚΠΔ (έλλειψη ακροάσεως), είναι αβάσιμος και απορριπτέος, γιατί, από την επιτρεπτή επισκόπηση των πρακτικών της δίκης, δεν προκύπτει ότι ο συνήγορος που εκπροσώπησε τον κατηγορούμενο υπέβαλε αίτημα για την ανάγνωση της αποφάσεως αυτής και το Δικαστήριο αρνήθηκε.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 511 ΚΠΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 50 §5 του ν.3160/2003, "αν κριθεί παραδεκτή η αίτηση αναίρεσης και εμφανιστεί εκείνος που την άσκησε (άρθρο 515), ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν και δεν προτάθηκαν, τους λόγους της αναίρεσης που αναφέρονται στα στοιχεία Α', Γ', Δ', Ε', ΣΤ' και Η' της παραγράφου 1 του άρθρου 510. Δεν επιτρέπεται όμως να χειροτερεύσει η θέση του κατηγορουμένου. Υπό τις ίδιες προϋποθέσεις ο Άρειος Πάγος αυτεπαγγέλτως λαμβάνει υπόψη το δεδικασμένο και, αν κριθεί και ένας βάσιμος λόγος, και την παραγραφή που επήλθε μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης. Επίσης, αυτεπαγγέλτως εφαρμόζει τον επιεικέστερο νόμο που ισχύει μετά τη δημοσίευσή της". Περαιτέρω, σύμφωνα με την προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρ. 17§8 του ν. 1337/1983, το δικαστήριο της ουσίας, κατά την από αυτό επιμέτρηση της ποινής, είναι υποχρεωμένο να αιτιολογήσει την περί επιβολής ποινής διάταξή του, προσδιορίζοντας την αξία του αυθαιρέτου έργου και τον τυχόν υπάρχοντα βαθμό υποβάθμισης του φυσικού ή πολιτιστικού περιβάλλοντος, στο οποίο βρίσκεται το αυθαίρετο. Εξάλλου, κατά το άρθρο 79 ΠΚ, η επιμέτρηση της ποινής ανήκει, σε κάθε περίπτωση, στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο πρέπει να λαμβάνει υπόψη του την βαρύτητα του εγκλήματος και την προσωπικότητα του κατηγορουμένου, όπως αυτά προκύπτουν από τα γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά, τα σχετικά με την ενοχή του, χωρίς να είναι υποχρεωμένο να διαλάβει στην περί ποινής απόφασή του και άλλη ειδικότερη αιτιολογία, εκτός αν η τελευταία απαιτείται από διάταξη άλλου νόμου, όπως εν προκειμένω συμβαίνει με την ως άνω διάταξη, κατά την οποία και με βάση τα προεκτεθέντα για την επιβολή της ποινής, είναι υποχρεωμένο το ουσιαστικό δικαστήριο να αιτιολογήσει την σχετική περί ποινής διάταξή του, προσδιορίζοντας την αξία του αυθαιρέτου έργου και τον τυχόν υπάρχοντα βαθμό υποβάθμισης του φυσικού ή πολιτιστικού περιβάλλοντος, στο οποίο αυτό βρίσκεται, οπότε, σε ανυπαρξία τέτοιας αιτιολογίας, καθίσταται αναιρετέα η προσβαλλόμενη απόφαση, μόνον ως προς το μέρος της που αφορά την επιβλητέα ποινή και μόνον εφόσον δεν έχει επιβληθεί στον κατηγορούμενο το ελάχιστο όριο της ποινής, για έλλειψη της απαιτούμενης και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που συνιστά τον κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση, στον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα επιβλήθηκε, για την ως άνω παράβαση του άρθρου 17 παρ. 8 του ν. 1337/1983, ποινή φυλακίσεως ενός (1) μηνός, η οποία επηύξησε τη βαρύτερη ποινή φυλακίσεως των 5 μηνών, που του επιβλήθηκε για την πράξη της μεταβολής αιγιαλού, κατά δεκαπέντε (15) ημέρες, ήτοι πλέον του ελαχίστου ορίου των 10 ημερών. Όπως δε προκύπτει από την ως άνω πληττόμενη απόφαση, ναι μεν αυτή διέλαβε στο περί ποινών τμήμα του αιτιολογικού της τους όρους του άρθρου 79 ΠΚ, πλην δεν περιέχει καμιά αιτιολογία ούτε για την αξία του ανωτέρω και από τον αναιρεσείοντα ανεγερθέντος αυθαίρετου έργου, ούτε περί του αν το τελευταίο υποβαθμίζει ή όχι και, αν ναι, σε ποιο βαθμό το φυσικό ή πολιτιστικό περιβάλλον της περιοχής του.
Κατά συνέπεια και εφόσον η κρινόμενη αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα και περιέχει παραδεκτούς λόγους αναιρέσεως από το άρθρο 510 §1 στοιχ. Δ', ΣΤ' και Β' ΚΠΔ, ο δε αναιρεσείων εμφανίστηκε στο ακροατήριο (εκπροσωπούμενος από πληρεξούσιο δικηγόρο), πρέπει, μετά από αυτεπάγγελτη έρευνα, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση μόνον κατά την εν λόγω περί ποινής διάταξή της, ως προς το αμέσως παραπάνω αδίκημα, καθώς και ως προς αυτήν για τον καθορισμό συνολικής ποινής και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠοινΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθ. 39/2009 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αιγαίου, και δη ως προς τη διάταξη περί επιβολής ποινής για το έγκλημα της παραβάσεως του άρθρου 17§8 ν. 1337/1983 και ως προς αυτήν για τον καθορισμό συνολικής ποινής. ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση για νέα, κατά το αναιρούμενο μέρος της, συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ, κατά τα λοιπά, την από 23 Μαρτίου 2009 (υπ' αριθ. πρωτ. 2580/2009) αίτηση του Χ για αναίρεση της υπ` αριθ. 39/2009 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αιγαίου.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Νοεμβρίου 2009. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 9 Δεκεμβρίου 2009.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ