Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Βούλευμα παραπεμπτικό, Νόμου εφαρμογή και ερμηνεία, Υπεξαίρεση, Εξακολουθούν έγκλημα.
Περίληψη:
Υπεξαίρεση - Έννοια. Στοιχειοθέτηση αντικειμενικώς και υποκειμενικώς. Έννοια παρανόμου ιδιοποιήσεως και πως εκδηλώνεται. Ποτε σε βαθμό κακουργήματος, ειδικότερα επί εντολοδόχου (ΑΠ 1/2009, ΑΠ 946/2007). Ευνοϊκότερη η διάταξη μετά την αντικατάσταση με άρθρο 1 § 9 Ν. 2408/1996, εφαρμογή και σε πράξεις που τελέσθηκαν πριν την ισχύ του, εκτός από την περίπτωση του εντολοδόχου (ΑΠ 103/2009, ΑΠ 79/2007, ΑΠ 1626/2002, ΑΠ 1599/ 2002). Δυσμενέστερη η διάταξη 14 § 1 Ν. 2721/1999. Επί τελέσεως κατ' εξακολούθηση πριν 3-6-2009 για κρίση ιδιαίτερα μεγάλης αξίας λαμβάνονται μερικότερα ποσά. Εντολοδόχος. Αν δεν αποδώσει στον εντολέα ό,τι απέκτησε σε εκτέλεση της εντολής, διαπράττει, εφόσον πρόκειται για ποσό ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, κακουργηματική υπεξαίρεση (ΑΠ 1208/ 2008, ΑΠ 964/2007, ΑΠ 1071/2005, ΑΠ 1426/2004). Τούτο συμβαίνει και όταν υπάρχει και σύμβαση παρακαταθήκης, που έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα έναντι της κυρίας συμβάσεως εντολής (ΑΠ 1532/ 2007, ΑΠ 493/2007). Πλήρης και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Πότε επί βουλεύματος. Απορρίπτονται λόγοι 484 § 1 β, δ ΚΠΔ. Απορρίπτεται αίτηση αναίρεσης.
ΑΡΙΘΜΟΣ 24/2010
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ - ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χαράλαμπο Παπαηλιού και Γεώργιο Μπατζαλέξη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.
Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικολάου Παντελή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου.
Συνήλθε σε Συμβούλιο στο Κατάστημά του στις 17 Νοεμβρίου 2009, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου .., περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 988/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Με Πολιτικώς Ενάγουσα την Εταιρεία "ΠΡΑΚΤΟΡΕΙΟ ΕΦΗΜΕΡΙΔΩΝ ΑΘΗΝΑΪΚΟΥ ΤΥΠΟΥ ΑΕ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το ως άνω βούλευμά του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 29 Ιουνίου 2009 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1017/2009.
Έπειτα ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Νικόλαος Παντελής εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Κατσιρώδη με αριθμό 306/23.9.09, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα:
Ι. Eισάγω στο Συμβούλιό Σας, σύμφωνα με το ά. 485 παρ. 1 του Κ.Π.Δ., την 139/29-6-2009 αίτηση αναιρέσεως του Χ, κατοίκου ..., η οποία ασκήθηκε για λογαριασμό του από τον δικηγόρο Πειραιώς Γ. Κωνσταντόπουλο σύμφωνα με την από 23-6-2009 νομότυπη εξουσιοδότηση προς αυτόν που προσκόμισε και προσαρτάται, κατά του 988/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, εκθέτω τα ακόλουθα:
ΙΙ. Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών με το 183/2009 βούλευμά του παρέπεμψε τον ήδη αναιρεσείοντα στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών για να δικαστεί για υπεξαίρεση από εντολοδόχο αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας.
Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το προσβαλλόμενο βούλευμά του απέρριψε την έφεση αυτού κατά του πρωτοδίκου βουλεύματος ως αβάσιμη στην ουσία της.
Το βούλευμα αυτό επιδόθηκε στον κατηγορούμενο στις 23-6-2009, όπως προκύπτει από το σχετικό αποδεικτικό του αρχ/κα ... του Α.Τ. ..., και αυτός στις 29-6-2009 εμπρόθεσμα, δηλ. εντός της προβλεπόμενης δεκαήμερης προθεσμίας από την επίδοση (αρθ. 473 παρ. 1 του ΚΠΔ ), άσκησε την παραπάνω αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του Γραμματέα του Εφετείου Αθηνών δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του Γ. Κωνσταντόπουλου, σύμφωνα με την από 23-6-2009 νομότυπη εξουσιοδότησή του προς αυτόν που προσκόμισε και προσαρτάται. Ο κατηγορούμενος με την παραπάνω αίτηση αναιρέσεώς του στρέφεται κατά του τελεσιδίκου αυτού βουλεύματος αυτού και ζητά την εξαφάνισή του για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικών ποινικών διατάξεων (αρθ. 484 παρ. 1 στοιχ. β' του ΚΠΔ). Επειδή η αίτηση αυτή αναιρέσεως είναι νομότυπη, εμπρόθεσμη και παραδεκτή πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί στην ουσία της.
ΙΙΙ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1 και 2 Π.Κ. όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών. Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντα ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το έγκλημα της υπεξαιρέσεως πραγματώνεται, αντικειμενικώς μεν με την από τον δράστη παράνομη, δηλαδή χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς άλλο δικαίωμα που παρέχεται σ'αυτόν από το νόμο, ιδιοποίηση ξένου (ολικά ή εν μέρει) κινητού πράγματος, που περιήλθε και βρίσκεται με οποιονδήποτε τρόπο στην κατοχή του, υποκειμενικώς δε με τη γνώση ότι το πράγμα είναι ξένο, δηλαδή δεν ανήκει στην κυριότητα του δράστη κατά την έννοια του Αστικού Κώδικα και τη θέληση αυτού να το ενσωματώσει στην περιουσία του χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο. Ενδεχόμενος δόλος αρκεί. Η υπεξαίρεση λαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα, σύμφωνα με την παρ. 2 όπως αντ. από το αρθ. 1 παρ. 9 του Ν. 2408/1996, όταν το αντικείμενό της είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας και επί πλέον συντρέχει στο πρόσωπο του υπαιτίου κάποια από τις περιοριστικώς στο ανωτέρω άρθρο προβλεπόμενες καταστάσεις ή ιδιότητες, όπως εκείνη του εντολοδόχου. Επομένως, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, ο εντολοδόχος διαπράττει υπεξαίρεση, όταν αρνείται να αποδώσει στον εντολέα (αρθ. 719 του ΑΚ), κάθε τι που έλαβε από τρίτους για λογαριασμό του εντολέα στα πλαίσια της σχετικής εντολής (ΑΠ 1208/08 ΠΧ' 2009.216). Έχει κριθεί και από την νομολογία ότι το έγκλημα αυτό το τελεί και αυτός που αναλαμβάνει να πωλήσει πράγματα του εντολέα και να αποδώσει σ' αυτόν το σχετικό τίμημα που εισπράττει. Η σχετική συμφωνία μεταξύ εντολέα και εντολοδόχου ο τελευταίος να παρακρατεί ένα ποσοστό του τιμήματος δεν μετατρέπει την εντολή αυτή για το υπόλοιπο ποσό του τιμήματος σε ανώμαλη παρακαταθήκη, που αποκλείει την υπεξαίρεση (ΑΠ 1426/2004 ΠΧ' 2005.610). Έτσι ο εντολοδόχος που δεν αποδίδει το τίμημα που εισπράττει (κύρια σύμβαση), μετά την αφαίρεση του ποσοστού του (σύμβαση παρακολουθηματικού χαρακτήρα - ΑΠ 964/2007), τελεί το έγκλημα της υπεξαιρέσεως (ΑΠ 493/2007, ΑΠ 1532/2007, ΑΠ 1600/2004 ΠΧ' 2005.646, 1425/2002 ΠΧ 2003.510, ΑΠ 394/2003 ΠΧ' 2004.30, ΑΠ 115/2004 ΠΧ' 2005.32). Τέλος η κρίση του δικαστικού συμβουλίου για την ύπαρξη σύμβασης εντολής δεν ελέγχεται αναιρετικά επειδή αφορά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του. Τέτοιος λόγος αναιρέσεως με την μορφή της εσφαλμένης ερμηνείας ή εφαρμογής (αρθ. 484 παρ. 1 στοιχ. β' του ΚΠΔ ) είναι απαράδεκτος (ΑΠ 1071/2005, ΑΠ 915/78 ΠΧ' 1979.63). Περαιτέρω το παραπεμπτικό βούλευμα έχει την επιβαλλόμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ' του ίδιου κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν αναφέρονται σ'αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την κυρία ανάκριση ή την προανάκριση, για τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι σκέψεις, με τις οποίες το συμβούλιο υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη και έκρινε, ότι προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Ειδικώς, ως προς τα αποδεικτικά μέσα, που ελήφθησαν υπόψη από το συμβούλιο για την παραπεμπτική του κρίση, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί ο κατ' είδος προσδιορισμός τους, χωρίς να απαιτείται και αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τί προκύπτει από το καθένα χωριστά, πρέπει όμως να προκύπτει ότι το συμβούλιο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο μερικά από αυτά. Εξάλλου δεν είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιό βαρύνει περισσότερο για τον σχηματισμό δικανικής κρίσεως. 'Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα, δεν σημαίνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα, ούτε ανακύπτει ανάγκη αξιολογήσεως γιατί δεν εξαίρονται τα άλλα (ΑΠ 1073/2006, ΑΠ 1560/2002 ΠΧ'2003.536, ΑΠ 1011/2000 ΠΧ!2001.244). Δεν αποτελεί όμως λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αξιολογήσεως και αναφοράς κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του συμβουλίου ή του δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος για την πληρότητα της αιτιολογίας στο παραπεμπτικό βούλευμα είναι επιτρεπτή η καθολική αναφορά στην ενσωματωμένη σ'αυτό εισαγγελική πρόταση (ΑΠ 2253/2002 ΠΧ' 2003.795). Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή τέτοιας διάταξης συντρέχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αληθινά στη διάταξη που εφαρμόσθηκε (ΟλΑΠ 1/2002 ΠΧ' 2002.689, ΑΠ 510/2002 ΠΧ' 2003.24, ΑΠ 1335/95 ΠΧ' 1996.358).
Τέλος είναι απαράδεκτος ο λόγος αναίρεσης με τον οποίο προσβάλλεται η ουσιαστική κρίση του δικαστικού συμβουλίου και η αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού επειδή η κρίση αυτή δεν ελέγχεται στα πλαίσια της αναιρετικής διαδικασίας (ΑΠ 149/2000 και 591/2001, ΠΧ' 2001.537 και 131 αντίστοιχα ).
ΙV. Το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το προσβαλλόμενο βούλευμά του, με επιτρεπτή αναφορά στην ενσωματωμένη σ' αυτό πρόταση του Εισαγγελέα , δέχθηκε ότι , από τα αποδεικτικά μέσα που μνημονεύει και προσδιορίζει κατ' είδος και συγκεκριμένα από τις καταθέσεις των μαρτύρων σε συνδυασμό με την απολογία του κατηγορουμένου και τα υπόλοιπα έγγραφα, προέκυψαν τα ακόλουθα ουσιώδη και κρίσιμα πραγματικά περιστατικά: Η εταιρεία με την επωνυμία πρακτορείο εφημερίδων Αθηναϊκού Τύπου με έδρα την Αθήνα οδός ... αριθμ. ...είχε ως αντικείμενο εργασιών την πρακτόρευση εφημερίδων περιοδικών, κάθε φύσεως ειδικών και εν γένει τη διακίνηση του τύπου. Ήδη με την 275/2001 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών η ανωτέρω εταιρεία κηρύχθηκε σε πτώχευση και ορίστηκε ως ημέρα παύσης πληρωμών η 9 Φεβρουαρίου 2000 ενώ με την 604/2001 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου ορίστηκε ο μηνυτής Ψ ως προσωρινός σύνδικος και αργότερα με την 1260/2001 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου οριστικός σύνδικος. Η ανωτέρω πτωχή πλέον εταιρεία η οποία διακινούσε το μεγαλύτερο όγκο εφημερίδων και περιοδικών του Αθηναϊκού τύπου στην ... και στην επαρχία είχε καταρτίσει με τον εκκαλούντα πριν από την πτώχευση την από 13-6-1994 σύμβαση δυνάμει της οποίας ανέλαβε ο τελευταίος την υποχρέωση να πωλεί στην νήσο ..., τόσο στο κατάστημα του, όσο και μέσω των εφημεριδοπωλών, περιπτέρων και μικρεμπόρων όλα τα έντυπα τα οποία η ανωτέρω εταιρεία του απέστελλε καθημερινά, η εβδομαδιαία με αμοιβή που συμφωνήθηκε σε ποσοστό επί των εκάστοτε αναγραφομένων επί των πωλουμένων εντύπων τιμών που ανήρχετο σε 20% μείον ΦΠΑ, ποσοστό που καθορίζεται από την εκάστοτε ισχύουσα νομοθεσία. Στην αμοιβή αυτή περιλαμβανόταν και όλα τα έξοδα του κατηγορουμένου για την εκτέλεση της σύμβασης δηλαδή τα γενικά του έξοδα διαφήμισης και προώθησης των εντύπων τα έξοδα επιστροφής των αδιάθετων εντύπων στην Αθήνα και γενικά κάθε άλλη σχετική δαπάνη. Σύμφωνα δε με τον υπ αριθμ. 1 όρο της ανωτέρω σύμβασης, η διάρκεια αυτής είναι αορίστου χρόνου και η νομική σχέση που δημιουργείται από αυτήν είναι "αποκλειστικά και μόνο της πωλήσεως στην ... των εντύπων και εφημερίδων του πρακτορείου από τον υποπράκτορα για λογαριασμό του πρακτορείου και σε καμιά περίπτωση της πρακτορεύσεως ή αντιπροσωπείας". Κατά δε τον όρο 9 τις ανωτέρω σύμβασης "Ο υποπράκτορας οφείλει να εμβάζει προς το πρακτορείο στο τέλος κάθε δεκαημέρου την αξία των πωληθέντων κατά το αντίστοιχο χρονικό διάστημα εντύπων, όπως αυτή διαμορφώνεται μετά την παρακράτηση της αμοιβής του κατά τα οριζόμενα παραπάνω". Επίσης ο κατηγορούμενος βάσει της σύμβασης αυτής όφειλε (αριθμ. 7 όρος) μέσα στο πρώτο δεκαήμερο κάθε μήνα να αποστέλλει στην εταιρεία όλα τα έντυπα που τυχόν έμεναν αδιάθετα κατά τον αμέσως προηγούμενο μήνα συνοδευόμενα υποχρεωτικά αυτά με κατάσταση στην οποία θα αναγράφονταν τα κατά τον μήνα εκείνον παραληφθέντα, πωληθέντα και επιστρεφόμενα έντυπα ενώ η ανωτέρω εταιρεία βάσει του όρου 8 του ίδιου συμφωνητικού υποχρεούτο στο τέλος κάθε μήνα να αποστέλλει στον κατηγορούμενο εκκαθάριση του μεταξύ τους λογαριασμού για τον προηγούμενο μήνα την οποία ο κατηγορούμενος είχε το δικαίωμα να αμφισβητήσει εγγράφως μέσα σε 8 το πολύ ημέρες. Προσέτι από την ανωτέρω σύμβαση (βλ. υπ'αριθ. 7 όρο) προκύπτει ότι μεταξύ των δύο μερών τηρείτο αλληλόχρεος λογαριασμός στον οποίο καταχωρούντο οι διάφορες χρεοπιστώσεις. Όμως εν προκειμένω ο τηρούμενος αυτός λογαριασμός δεν έχει την μορφή "αλληλόχρεου λογαριασμού" κατά την πραγματική έννοια αυτού, αλλά όχι την μορφή του απλού λογιστικού λογαριασμού διότι από την ανωτέρω συμφωνία τους και τη φύση της συναλλαγής ο κατηγορούμενος είχε πάντοτε την ιδιότητα του οφειλέτη χωρίς να υπάρχει δυνατότητα εναλλαγής ιδιότητας πιστωτή και οφειλέτη με τη μεταξύ τους, εν όψει του ότι δεν είχε συμφωνηθεί να καταβάλει από δικά του κεφάλαια της δαπάνες και τα έξοδα λειτουργίας της σύμβασης, αλλά είχε υποχρέωση να εισπράττει το τίμημα των πωλήσεων των εφημερίδων και λοιπών εντύπων και να αποστέλλει αυτός στην ως άνω εταιρεία μετά από αφαίρεση της προμήθειας του (βλ.769/2005 απόφαση του Αρείου Πάγου ΠΧ' ΝΕ.1024).
Συνεπώς τα εισπραττόμενα από τον κατηγορούμενο χρηματικά ποσά που προέρχονταν από την πώληση των εφημερίδων και λοιπών εντύπων που απέστελλε σ' αυτόν η εταιρεία με σκοπό να τα πουλήσει και όχι για να τα φυλάξει, ήταν ξένα πράγματα γι αυτόν και εντεύθεν θα μπορούσαν να γίνουν αντικείμενο υπεξαίρεσης όπως και πράγματι έγιναν όπως θα αναφέρομε παρακάτω. Εκτός δε από αυτό ο κατηγορούμενος έχει την ιδιότητα του εντολοδόχου της προαναφερόμενης εταιρείας και την είσπραξη και απόδοση του τιμήματος της πώλησης των εφημερίδων και λοιπών εντύπων που η τελευταία της απέστελλε προς πώληση και το οποίο τίμημα όφειλε να αποδώσει σ'αυτήν μετά την αφαίρεση της προμήθειας του κατά τα ανωτέρω συμφωνηθέντα.
Συνεπώς το εισπραχθέν από τον κατηγορούμενο τίμημα πωλήσεώς μετά την αφαίρεση της προμήθειας του συνεπάγεται ότι τα κατέχει για λογαριασμό της εταιρείας και ως εκ τούτου αποτελεί ξένο πράγμα γι αυτόν. Η ανωτέρω σύμβαση από τη σύναψη της στις 13 Ιουνίου 1994 λειτούργησε κανονικά για μεγάλο χρονικό διάστημα καθόσον ο κατηγορούμενος εισέπραττε το τίμημα από τις πωλήσεις των εφημερίδων και λοιπών εντύπων και απέδιδε αυτό στην εταιρεία μετά την αίρεση της προμήθειας του. Όμως τον Ιανουάριο του έτους 1998 ο κατηγορούμενος με την υπ' αριθμ. ... μηνιαία εκκαθάριση τρεχούμενου λογαριασμού αναγνώρισε ότι υπήρχε χρεωστικό υπόλοιπο του μηνός Δεκεμβρίου 1997 ύψους 2.309.231 δρχ. (ή 6.776,91 ευρώ). Κατά τον ίδιο μήνα ο κατηγορούμενος πώλησε έντυπα συνολικής αξίας 2.904.220 δραχμών η 8.523,02 ευρώ για την οποία παρακράτησε τη συμφωνηθείσα προμήθεια του ποσού 526.057 δραχμών ή 1.543,82 ευρώ. Έτσι η οφειλή του προς την εταιρεία για τον ανωτέρω μήνα ανερχόταν σε 4.687.394 δραχμές ή 13.757,11 ευρώ το οποίο αναλύεται σε 2.309.231 δραχμές ή 6.776,91 ευρώ από υπόλοιπο Δεκεμβρίου 1997 και 2.378.163 δραχμές ή 6.979,20 ευρώ από οφειλή του μήνα Ιανουαρίου του έτους 1998.
Έναντι της ανωτέρω οφειλής ο κατηγορούμενος κατέβαλε στην εταιρεία το ποσό των 2.400.000 δραχμών ή 7.043,29 ευρώ. Έτσι ο λογαριασμός μέχρι και την 31 Ιανουαρίου 1998 παρουσίαζε χρεωστικό υπόλοιπο ποσού 2.287.394 δραχμών ή 6.712,82 ευρώ. Το ποσό αυτό μεταφέρθηκε στην αμέσως επόμενη εκκαθάριση του μήνα Φεβρουαρίου του έτους 1998 η οποία παρουσίαζε χρεωστικό υπόλοιπο 1.789.974 δραχμές ή 5.253,04 και κατόπιν διαδοχικά στο μήνα Μάρτιο του έτους 1998 με χρεωστικό υπόλοιπο 1.844.309 δραχμές ή 5.412,49 ευρώ στο μήνα Απρίλιο του 1998 με χρεωστικό υπόλοιπο 3.417.428 δραχμές ή 10.029,13 ευρώ στο μήνα Μάιο του ίδιου έτους με χρεωστικό υπόλοιπο 2.672.683 δρχ. ή 7.843,53 ευρώ, στο μήνα Ιούνιο του 1998 με χρεωστικό υπόλοιπο 5.238.095 δρχ. ή 15.372,25 ευρώ, στο μήνα Ιούλιο 1998 με χρεωστικό υπόλοιπο 3.669.780 δρχ. ή 10.769,71 ευρώ, στο μήνα Αύγουστο 1998 με χρεωστικό υπόλοιπο 5.781.308 δρχ. ή 16.966,42 ευρώ, στο μήνα Σεπτέμβριο 1998 με χρεωστικό υπόλοιπο 9.708.441 δρχ. ή 28.491,38 ευρώ, και στο μήνα Οκτώβριο 1998 με χρεωστικό υπόλοιπο 12.098.911 δρχ. ή 35506,70 ευρώ. Μετά δε την αντισυμβατική αυτή συμπεριφορά του κατηγορουμένου η εταιρεία στις 22-10-1998 κατήγγειλε την ανωτέρω σύμβαση. Στη συνέχεια το μήνα Νοέμβριο του ιδίου έτους το χρεωστικό υπόλοιπο του κατηγορουμένου ανήλθε στο ποσό των 12.680.177 δραχμών ή 37.212,55 ευρώ και το μήνα Δεκέμβριο του έτους 1998 στο ποσό των δραχμών 12.711.751 ή 37.305,21 ευρώ. Τελικά η συναλλαγή του κατηγορουμένου με την ανωτέρω εταιρεία έκλεισε οριστικά στις 31-3-1999 με την αποστολή από την τελευταία σε αυτόν της τελικής εκκαθάρισης στην οποία περιλαμβανόταν το χρεωστικό υπόλοιπο του μήνα Ιανουάριο του έτους 1999 το οποίο ανερχόταν στο ποσό των 12.730.599 δραχμών ή 37.360,53 ευρώ. Ο εκκαλών ενέκρινε την ως άνω τελική εκκαθάριση που του απέστειλε η ως άνω εταιρεία και αναγνώρισε πλήρως την οφειλή του, καθ όσον, ενώ είχε τη δυνατότητα σύμφωνα με τον υπ αριθμόν 8 όρο της ανωτέρω σύμβασης να προβάλει έγγραφες αντιρρήσεις εντός 8 ημερών από την παραλαβή τις πράξης εκκαθάρισης ουδόλως έπραξε τούτο. Κατόπιν τούτου ο κατηγορούμενος όφειλε εντός δέκα ημερών από την παραλαβή της τελικής εκκαθάρισης να αποστείλει το ανωτέρω ποσόν στην εταιρεία στην οποία αυτό ανήκει κατά κυριότητα σύμφωνα με όσα εκθέσαμε. Όμως παρά την υποχρέωσή του αυτή ο εκκαλών ουδέποτε έστειλε το ανώτερο ποσό στην εταιρεία, αλλά αντίθετα μετά την πάροδο της προθεσμίας των δέκα ημερών εκδήλωσε την πρόθεση παράνομης παρακράτησης και ιδιοποίησης του ενσωματώνοντας αυτό στην περιουσία του. Το ποσό δε αυτό που παρακράτησε παράνομα ο κατηγορούμενος ύψους 12.730.599 δραχμών ή 37.360,53 ευρώ είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και ιδιοποιήθηκε αυτό με μια ενιαία ιδιοποίηση στις 10-4-1999 όταν, αφού αποδέχθηκε την τελική εκκαθάριση με την οποία αυτό κατέστη εκκαθαρισμένο και απαιτητό καθόσον κατά το προηγούμενο διάστημα μεταφερόταν από τον προηγούμενο στον επόμενο μήνα δεν κατέβαλε αυτό από την παραλαβή αυτής στις 31-3-1999 εντός δέκα ημερών εκδηλώνοντας έτσι κατά το χρόνο αυτό και την πρόθεση ιδιοποιήσεώς του. Επομένως εν προκειμένω δεν πρόκειται περί αδικήματος που τελέσθηκε κατ εξακολούθηση αλλά με μια πράξη και μόνο. Ο κατηγορούμενος τόσο κατά την απολογία του στον Ανακριτή όσο και με την υπό κρίση έφεση του αρνείται τη σε βάρος του κατηγορία διατεινόμενος κατ αρχήν ότι η αποδιδόμενη σ' αυτόν ως άνω κατηγορία είναι νόμω αβάσιμη διότι δεν υφίσταται εν προκειμένω σύμβαση εντολής και η σχέση εντολέα- εντολοδόχου μεταξύ αυτού και της ως άνω εταιρείες αλλά σύμβαση πώλησης επί παρακαταθήκη και ως εκ τούτου η ιδιότητα του θεματοφύλακα δεν περιλαμβάνεται στις περιοριστικώς αναφερόμενες περιπτώσεις της διάταξης του άρθρου 375 παρ.2 του ποινικού κώδικα, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το νόμο 2408/1996. Όμως ο ισχυρισμός αυτός δεν ευσταθεί καθόσον ο εκκαλών ελάμβανε κάθε φορά από την ως άνω εταιρεία τις εφημερίδες και τα λοιπά έντυπα όχι προς φύλαξη σύμφωνα με το άρθρο 822 ΑΚ αλλά με την εντολή να προβαίνει στην πώλησή τους και να αποδίδει στην τελευταία, αφού παρακρατούσε την προμήθεια του, το αντίτιμο της πώλησης αυτών.(ΑΠ 939/1999 ΠΧ' Ν. σελ. 437 ΑΠ 1072/95 ΠΧ' ΜΣΤ 193, ΑΠ 184/89 ΠΧ' ΛΘ.753).
Συνεπώς το τίμημα που εισέπραττε ο εκκαλών από τις πωλήσεις εφημερίδων και λοιπών εντύπων το εισέπραττε για λογαριασμό της ανωτέρω εταιρείας και ως εκ τούτου δεν περιερχόταν κατά κυριότητα σ'αυτόν, αλλά ήταν ξένο πράγμα ως προς αυτόν.
Η ανωτέρω δε άποψή μας επιβεβαιώνεται και από τις με αριθμ. 1863/2004, 4298/2004, 1387/2005, 3937/2005, 4548/2005 αποφάσεις του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που έκριναν επί σχετικών αγωγών της ως άνω εταιρείας κατά διαφόρων εναγομένων που είχαν συμβληθεί μ' αυτήν δυνάμει συμβάσεων ίδιου ακριβώς περιεχομένου με αυτήν που είχε συναφθεί με τον εκκαλούντα. Ειδικότερα σύμφωνα με το σκεπτικό των ανωτέρω αποφάσεων η μη απόδοση του τιμήματος εκ μέρους των αναφερομένων σ' αυτές εναγομένων, χαρακτηρίζεται ως υπεξαίρεση και οι σχετικές συμβάσεις που καταρτίζονται μεταξύ αυτών και της ως άνω εταιρείας εμπίπτουν στην νομοτυπική μορφή μιας μικτής σύμβασης όπου εφαρμόζονται οι διατάξεις περί πωλήσεως, περί εμπορικής αντιπροσωπείας, δεδομένου ότι η πώληση των εφημερίδων στους τελικούς αποδέκτες γινόταν επ' ονόματι και για λογαριασμό της εταιρείας επί προμηθεία, αλλά και της παρακαταθήκης σε συνδυασμό μ' αυτές περί εντολής αναφορικά με την υποχρέωση, των εναγομένων να φυλάττουν τα υπ' αυτής εισπραττόμενα χρήματα και να τα αποδίδουν στην εταιρεία, αφού παρακρατήσουν την αμοιβή τους και τα έξοδα για την αποστολή και επιστροφή των εντύπων. Επίσης είναι αβάσιμος ο ισχυρισμός του εγκαλούντος ότι εν προκειμένω πρόκειται για αδίκημα υπεξαίρεσης κατ' εξακολούθηση που τελέστηκε πριν την ισχύ του Ν. 2721/1999 (3-6-1999) και ότι σχετικά με την αξία του πράγματος ως ιδιαίτερα μεγάλης και για τον ποινικό χαρακτηρισμό της πράξης, λαμβάνεται υπόψη η αξία του αντικειμένου κάθε μερικότερης πράξης και όχι η συνολική αξία του αντικειμένου όλων των επί μέρους πράξεων, όπως πράγματι συμβαίνει για υπεξαιρέσεις κατ' εξακολούθηση που τελέσθηκαν μετά την ισχύ του Ν. 2721/99, ο οποίος είναι δυσμενέστερος σε σχέση με το Ν. 2408/96 και συνεπώς έχει εφαρμογή ο τελευταίος κατά το άρθρο 2 του Ποινικού Κώδικα. Τούτο διότι εν προκειμένω, όπως αναφέραμε, δεν πρόκειται για κατ' εξακολούθηση έγκλημα, αλλά για έγκλημα υπεξαίρεσης που τελέσθηκε με μία μόνο πράξη και συνεπώς δεν τίθεται θέμα υπολογισμού της αξίας του αντικειμένου για κάθε μερικότερη πράξη. Η άποψή μας αυτή, στηρίζεται στο γεγονός ότι το ανωτέρω ποσό των 12.730.599 δραχμών ή 37.360,53 ευρώ, που παρακράτησε παράνομα ο εκκαλών και το οποίο είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, το ιδιοποιήθηκε με μία ενιαία ιδιοποίηση στις 10-4-1999, όταν, αφού αποδέχθηκε την τελική εκκαθάριση με την οποία κατέστη αυτό εκκαθαρισμένο και οριστικά απαιτητό, δεδομένου ότι κατά το προηγούμενο διάστημα μεταφερόταν από τον προηγούμενο στον επόμενο μήνα, δεν κατέβαλε αυτό από την παραλαβή της την 31-3-1999, εντός δέκα ημερών εκδηλώνοντας έτσι την 10-4-01999 την πρόθεση ιδιοποίησής του (βλ. ΑΠ 769/2005, ΠΧ' ΝΕ 1024).
Ούτε επίσης είναι αληθής ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι η ως άνω εταιρεία δεν κατήγγειλε την μεταξύ τους σύμβαση, αφού όπως προκύπτει από το παρεχόμενο της από 5-6-2007 μήνυσης του οριστικού συνδίκου αυτής, η μεταξύ τους σύμβαση καταγγέλθηκε από τη εταιρεία από την 22-10-1998 και εν πάση περιπτώσει η πρόθεση ιδιοποίησης του ανωτέρω ποσού εκδηλώθηκε από τον κατηγορούμενο την 10-4-1999 και δη μετά τη παρέλευση των 10 ημερών από την παραλαβή της τελικής εκκαθάρισης που έλαβε χώρα την 31-3-1999. Την τελική δε αυτή εκκαθάριση αποδέχθηκε ο εκκαλών παρά τους αντίθετους ισχυρισμούς του, που όψιμα επικαλείται, καθόσον παρείχετο σ' αυτόν η δυνατότητα σύμφωνα με τον υπ' αριθμ. 8 όρο της ανωτέρω σύμβασης να εκφράσει εγγράφως τις αντιρρήσεις του εντός 8 ημερών από την παραλαβή του εγγράφου αυτού (τελικής εκκαθάρισης) πράγμα που ουδέποτε έπραξε, με συνέπεια να συνάγετε ότι ενέκρινε την τελική εκκαθάρισης και αναγνώρισε πλήρως την οφειλή του.
Προσέτι ο ισχυρισμός του εκκαλούντος ότι δεν κατέβαλε το ανωτέρω ποσό στην εταιρεία, διότι υπήρχε σε εκκρεμότητα το ζήτημα των νομίμων αξιώσεων του σε σχέση με την προμήθεια του ποσοστού 20%, εκτός του ότι όφειλε να προβάλλει τις αντιρρήσεις του αυτές, σύμφωνα με το υπ' αριθμ. 8 άρθρο της ως άνω σύμβασης, εγγράφως εντός 8 ημερών από την παραλαβή της τελικής εκκαθάρισης, πράγμα που δεν έπραξε η αξίωσή του αυτή δικαιολογεί μόνο την προσφυγή του στα πολιτικά δικαστήρια.
Με βάση όλα αυτά, τα οποία προέκυψαν από τα υπάρχοντα στη δικογραφία αποδεικτικά στοιχεία, το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών έκρινε ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του αναιρεσείοντα κατηγορουμένου στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών, προκειμένου να δικασθεί για υπεξαίρεση σε βαθμό κακουργήματος.
Το βούλευμα αυτό του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με αυτά που δέχθηκε και ακολούθως απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση του αναιρεσείοντα κατηγορουμένου κατά του πρωτοδίκου βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών έχει την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία επειδή: α) εκθέτει με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του παραπάνω εγκλήματος της υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργήματος β) αναφέρει τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους νομικούς συλλογισμούς, με τους οποίους υπήγαγε αυτά στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 375 του Π.Κ. γ) ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε την διάταξη αυτή, χωρίς να την παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου. Ειδικότερα το προσβαλλόμενο βούλευμα ρητώς εκθέτει ότι ο αναιρεσείων κατηγορούμενος: α) έλαβε στην κατοχή του τα έντυπα του παθόντος πρακτορείο εφημερίδων, β) διέθεσε αυτά για λογαριασμό του ίδιου πρακτορείου και εισέπραξε το σχετικό τίμημα από το οποίο αφαίρεσε την προμήθειά του, γ) δεν απέδωσε το τίμημα αυτό που απέμεινε, και το οποίο αναγνώρισε εξωδίκως, στο παραπάνω πρακτορείο, δ) εξεδήλωσε και υλοποίησε με την μη απόδοση την πρόθεσή του να το ιδιοποιηθεί χωρίς κανένα σχετικό δικαίωμα και ε) τέλεσε το έγκλημα αυτό στις 10-4-1999 δηλ. με μια πράξη και όχι με μερικότερες πράξεις δηλ. κατ' εξακολούθηση και έτσι δεν χρειαζόταν να χαρακτηρισθεί κάθε μερικότερη πράξη ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας. Η θέση του Συμβουλίου Εφετών ότι έχει τελεσθεί το έγκλημα της υπεξαιρέσεως σε βαθμό κακουργήματος με μια μόνο πράξη και όχι κατ' εξακολούθηση σημαίνει ότι ο προβαλλόμενος σχετικός λόγος αναίρεσης (μη προσδιορισμός κάθε μερικότερης πράξης ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ) είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Τέλος η κρίση του δικαστικού συμβουλίου ότι στην συγκεκριμένη περίπτωση μεταξύ του αναιρεσείοντα και της παραπάνω πρακτορείου υπήρχε μόνο σύμβαση εντολής δεν ελέγχεται αναιρετικά επειδή αφορά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του. Έτσι ο σχετικός λόγος αναιρέσεως για την θέση αυτή με την μορφή της εσφαλμένης ερμηνείας ή εφαρμογής των διατάξεων (αρθ. 484 παρ. 1 στοιχ. β' του ΚΠΔ) είναι απαράδεκτος (ΑΠ 1071/2005, ΑΠ 915/78 ΠΧ' 1979.63 ). Με βάση τα δεδομένα αυτά η αίτηση αυτή αναιρέσεως του κατηγορουμένου είναι αβάσιμη και για το λόγο αυτό πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη και να επιβληθούν σ' αυτόν τα δικαστικά έξοδα (αρθ. 583 παρ. 1 , όπως αντ. από το αρθ. 55 παρ. 1 του Ν. 3160/2003, σε συνδ. με το αρθ. 3 παρ. 3 του Ν. 773/1977 και την 58553/19/28-6-2006 Α.Υ. Οικονομικών και Δικαιοσύνης).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Προτείνω: Α) Να απορριφθεί η 139/29-6-2009 αίτηση αναιρέσεως του Χ, κατοίκου ..., κατά του 988/2009 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών και
Β) Να επιβληθούν σε βάρος του αναιρεσείοντα τα δικαστικά έξοδα από 200 ευρώ .
Αθήνα 16 Σεπτεμβρίου 2009
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου
Αθανάσιος Κ. Κατσιρώδης"
Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε,
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1. Η 139/29-6-2009 αίτηση (έκθεση) αναιρέσεως του Χ στρέφεται κατά του Βουλεύματος 988/2009 του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, με το οποίο απορρίφθηκε, ως αβάσιμη, η έφεση του, κατά του 183/2009 Βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημ/κων Αθηνών, με το οποίο παραπέμφθηκε ο αναιρεσείων στο Εφετείο κακουργημάτων Αθηνών, για να δικασθεί ως υπαίτιος της πράξεως της υπεξαίρεσης, αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας από εντολοδόχο (άρθρα 375 παρ. 1α και 2α ΠΚ). Η αναίρεση ασκήθηκε νομοτύπως και εμπροθέσμως (474 παρ 1, 2, 473 παρ. 1 ΚΠΔ) από πρόσωπο που δικαιούται σε τούτο και κατά βουλεύματος που υπόκειται σε αναίρεση (482 παρ. 1 α ΚΠΔ) και πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή.
2. Κατά το άρθρ. 375 §1 α Π.Κ., όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστο ενός έτους. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι, για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, απαιτείται: α) Το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος, που είναι κινητό πράγμα, να είναι ολικά ή εν μέρει ξένο, με την έννοια ότι αυτό βρίσκεται σε ξένη, σε σχέση με τον δράστη, κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται στον Αστικό Κώδικα. Τέτοια περίπτωση ξένου κινητού πράγματος αποτελούν και τα χρήματα, που εισπράττει κάποιος για λογαριασμό άλλου. β) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στον δράστη, γ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον δράστη, η οποία συντρέχει όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή δίχως άλλη νόμιμη αιτία. Υποκειμενικά απαιτείται δόλια προαίρεση του δράστη που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, στη δική του περιουσία. Έτσι, χρόνος τελέσεως της υπεξαιρέσεως θεωρείται, σύμφωνα με το άρθρο 17 του ΠΚ, ο χρόνος κατά τον οποίο ο υπαίτιος εκδήλωσε την πρόθεσή του για παράνομη ιδιοποίηση του ξένου πράγματος και ενσωματώσεως του στην περιουσία του. Το προαναφερόμενο έγκλημα προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα: 1) Αν η συνολική αξία του αντικειμένου αυτής υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα τριών χιλιάδων (73.000) ευρώ (τελευταίο εδάφιο της ίδιας ως άνω παραγράφου του προαναφερόμενου άρθρου), όπως τούτο προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3α' του Ν. 2721/1999 και ισχύει από 3-6-1999 και 2) αν το αντικείμενο αυτής είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο, λόγω ανάγκης ή λόγω μιας από τις περιοριστικά αναφερόμενες ιδιότητες του δράστη, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας, εντολοδόχου κλπ. (παρ. 2 του αυτού ως άνω άρθρου, όπως αυτή αντικ. με το άρθρο 1 παρ. 9 του Ν. 2408/1996 και το εδαφ. β' αυτής, που ορίζει ότι "Αν το συνολικό αντικείμενο της πράξης του προηγούμενου εδαφίου υπερβαίνει σε ποσό τα εβδομήντα τρεις χιλιάδες [73.000] ευρώ, τούτο συνιστά επιβαρυντική περίπτωση", προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 3β' του Ν. 2721/1999). Εξ άλλου από τη διάταξη του άρθρου 719 του Α.Κ. προκύπτει ότι ο εντολοδόχος έχει υποχρέωση να αποδώσει στον εντολέα οτιδήποτε έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή απέκτησε από την εκτέλεσή της. Ο εντολοδόχος δεν έχει κυριότητα επί των χρημάτων τα οποία αποκτά από την εκτέλεση της εντολής, είτε αυτά αποκτώνται σε μετρητά, είτε με επιταγές ή συναλλαγματικές είτε με κατάθεση σε προσωπικό τραπεζικό λογαριασμό του. Γι' αυτό σε περίπτωση μη απόδοσης στον εντολέα και παράνομης ιδιοποίησης όσων απέκτησε από την εκτέλεση της εντολής διαπράττει το αδίκημα της υπεξαίρεσης του άρθρου 375 του ΠΚ. Στις ως άνω όμως περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις του άρθρου 375 παρ. 2 του ΠΚ δεν περιλαμβάνεται και εκείνη της ιδιότητας του θεματοφύλακα και επομένως ο δράστης που ιδιοποιείται παρανόμως το πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με σύμβαση παρακαταθήκης δηλαδή το κατέχει ως θεματοφύλαξ δεν διαπράττει κακουργηματική υπεξαίρεση. Όταν όμως, κατά τη σύμβαση, τα χρήματα που εισπράττει σε εκτέλεση της εντολής για πώληση αντικειμένων για λογαριασμό του εντολέως, τα κρατεί και φυλάσσει ο εντολοδόχος, δυνάμει σύμβασης παρακαταθήκης, προκειμένου, μετά την αφαίρεση ορισμένου ποσού προμήθειας του, να αποδώσει το υπόλοιπο στον εντολέα, η τελευταία αυτή σύμβαση έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα έναντι της κυρίας με το ανωτέρω πριεχόμενο συμβάσεως της εντολής, αφού η υποχρέωση για φύλαξη και απόδοση των εισπραττομένων χρημάτων είναι αναγκαία συνέπεια της σύμβασης εντολής, η δε πρόσθετη αυτή ευθύνη του εντολοδόχου, κατά το χρόνο που έχει στην κατοχή του τα χρήματα που εισέπραξε για λογαριασμό του εντολέα, δεν αναιρεί την ιδιότητα αυτού ως εντολοδόχου ως προς την είσπραξη για λογαριασμό του εντολέα και την απόδοση σ αυτόν του χρηματικού ποσού, αφού τέτοια υποχρέωση ως θεματοφύλακα μπορεί να συμφωνηθεί επιπρόσθετα επί κοινής εντολής ως μέρος της κύριας υποχρέωσης του εντολοδόχου. Τέλος, σε περίπτωση υπεξαίρεσης κατ' εξακολούθηση, που τελέσθηκε μετά την έναρξη ισχύος του Ν. 2721/1999 (3-6-1999), για την κρίση σχετικά με την αξία του πράγματος (αν είναι ιδιαίτερα μεγάλη) και για τον ποινικό χαρακτήρα της πράξης, λαμβάνεται υπόψη η συνολική αξία του αντικειμένου όλων των επί μέρους πράξεων, αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις στο αποτέλεσμα αυτό (άρθρ. 98 παρ. 2 του ΠΚ, που προστέθηκε με το άρθρο 14 παρ. 1 εδ. 1 του Ν. 2721/1999). Αν όμως οι μερικότερες πράξεις τελέσθηκαν πριν από την ισχύ του Ν. 2721/1999, η κρίση για την αξία του αντικειμένου τους χωρεί με βάση το αντικείμενο κάθε μιας μερικότερης πράξης, ενόψει του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠΚ, διότι η νέα ως άνω με το Ν. 2721/1999 ρύθμιση του άρθρου 98 παρ. 2 του ΠΚ είναι δυσμενέστερη. Περαιτέρω, έλλειψη της απαιτούμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει λόγο αναίρεσης του βουλεύματος κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. δ` του ΚΠΔ υπάρχει όταν δεν εκτίθενται σε αυτό με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχτηκε η κρίση του Δικαστικού Συμβουλίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, βάσει των οποίων το Δικαστικό Συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις, ικανές να στηρίξουν κατηγορία. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας: α) Είναι επιτρεπτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο, β) Αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται τι προέκυψε από καθένα από αυτά, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιο βαρύνει περισσότερο για το σχηματισμό της δικαστικής κρίσης. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το Δικαστικό Συμβούλιο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά στοιχεία για το σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως και όχι μερικά από αυτά κατ` επιλογήν, όπως αυτό επιβάλλεται από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 ΚΠΔ και γ) Είναι επιτρεπτή η εξ ολοκλήρου ή συμπληρωματική αναφορά στην ενσωματωμένη στο βούλευμα εισαγγελική πρόταση, στην οποία εκτίθενται με σαφήνεια και πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την κύρια ανάκριση ή την προανάκριση, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις που στηρίζουν την παραπεμπτική πρόταση, με την οποία συντάσσεται και η κρίση του Συμβουλίου. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστικού συμβουλίου. Τέτοια περίπτωση ανέλεγκτης κρίσης του συμβουλίου υφίσταται όταν αυτό δέχεται ότι μεταξύ του κατηγορουμένου και του εγκαλούντος υπήρξε σύμβαση εντολής και τα χρήματα που περιήλθαν στην κατοχή του κατηγορουμένου τα εισέπραξε αυτός ως εντολοδόχος, για λογαριασμό του εντολέα, στον οποίο και όφειλε να τα αποδώσει. Τέλος λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος, κατά το άρθρο 484 παρ. 1β ΚΠοινΔ, συνιστά η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν το συμβούλιο αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το Συμβούλιο δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε ότι αποδείχτηκαν στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα του συμβουλίου, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του σκεπτικού με το διατακτικό του βουλεύματος και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νόμιμης βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, με το προσβαλλόμενο υπ' αριθμ. 988/2009 βούλευμά του, απέρριψε την ασκηθείσα από τον αναιρεσείοντα έφεση και επικύρωσε το εκκληθέν υπ' αριθμ. 183/2009 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, με το οποίο είχε παραπεμφθεί αυτός στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών για να δικασθεί ως υπαίτιος για υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και δη ποσού 37.360,53 €, που τέλεσε στις 10-4-1999, με την ιδιότητα του εντολοδόχου. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο βούλευμα, το Συμβούλιο Εφετών, που το εξέδωσε, με καθολική αναφορά στην Εισαγγελική πρόταση και με εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που αναφέρονται κατ' είδος, δέχθηκε, ανελέγκτως, ότι προέκυψαν τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά:
Η εταιρεία με την επωνυμία πρακτορείο εφημερίδων Αθηναϊκού Τύπου με έδρα την Αθήνα οδός ... αριθμ. ... είχε ως αντικείμενο εργασιών την πρακτόρευση εφημερίδων περιοδικών, κάθε φύσεως εντύπων και εν γένει τη διακίνηση του τύπου. Ήδη με την 275/2001 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών η ανωτέρω εταιρεία κηρύχθηκε σε πτώχευση και ορίστηκε ως ημέρα παύσης πληρωμών η 9 Φεβρουαρίου 2000 ενώ με την 604/2001 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου ορίστηκε ο μηνυτής Ψως προσωρινός σύνδικος και αργότερα με την 1260/2001 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου οριστικός σύνδικος. Η ανωτέρω πτωχή πλέον εταιρεία η οποία διακινούσε το μεγαλύτερο όγκο εφημερίδων και περιοδικών του Αθηναϊκού τύπου στην ... και στην επαρχία είχε καταρτίσει με τον εκκαλούντα την από 13-6-1994 σύμβαση δυνάμει της οποίας ανέλαβε ο τελευταίος την υποχρέωση να πωλεί στην νήσο ..., τόσο στο κατάστημα του, όσο και μέσω των εφημεριδοπωλών, περιπτέρων και μικρεμπόρων όλα τα έντυπα τα οποία η ανωτέρω εταιρεία του απέστελλε καθημερινά, η εβδομαδιαία με αμοιβή που συμφωνήθηκε σε ποσοστό επί των εκάστοτε αναγραφομένων επί των πωλουμένων εντύπων τιμών που ανήρχετο σε 20% μείον ΦΠΑ, ποσοστό που καθορίζεται από την εκάστοτε ισχύουσα νομοθεσία. Στην αμοιβή αυτή περιλαμβανόταν και όλα τα έξοδα του κατηγορουμένου για την εκτέλεση της σύμβασης δηλαδή τα γενικά του έξοδα διαφήμισης και προώθησης των εντύπων τα έξοδα επιστροφής των αδιάθετων εντύπων στην ... και γενικά κάθε άλλη σχετική δαπάνη. Σύμφωνα δε με τον υπ αριθμ. 1 όρο της ανωτέρω σύμβασης, η διάρκεια αυτής είναι αορίστου χρόνου και η νομική σχέση που δημιουργείται από αυτήν είναι "αποκλειστικά και μόνο της πωλήσεως στην ... των εντύπων και εφημερίδων του πρακτορείου από τον υποπράκτορα για λογαριασμό του πρακτορείου και σε καμιά περίπτωση της πρακτορεύσεως ή αντιπροσωπείας". Κατά δε τον όρο 9 τις ανωτέρω σύμβασης "Ο υποπράκτορας οφείλει να εμβάζει προς το πρακτορείο στο τέλος κάθε δεκαημέρου την αξία των πωληθέντων κατά το αντίστοιχο χρονικό διάστημα εντύπων, όπως αυτή διαμορφώνεται μετά την παρακράτηση της αμοιβής του κατά τα οριζόμενα παραπάνω." Επίσης ο κατηγορούμενος βάσει της σύμβασης αυτής όφειλε (αριθμ. 7 όρος) μέσα στο πρώτο δεκαήμερο κάθε μήνα να αποστέλλει στην εταιρεία όλα τα έντυπα που τυχόν έμεναν αδιάθετα κατά τον αμέσως προηγούμενο μήνα συνοδευόμενα υποχρεωτικά αυτά με κατάσταση στην οποία θα αναγράφονταν τα κατά τον μήνα εκείνον παραληφθέντα, πωληθέντα και επιστρεφόμενα έντυπα ενώ η ανωτέρω εταιρεία βάσει του όρου 8 του ίδιου συμφωνητικού υποχρεούτο στο τέλος κάθε μήνα να αποστέλλει στον κατηγορούμενο εκκαθάριση του μεταξύ τους λογαριασμού για τον προηγούμενο μήνα την οποία ο κατηγορούμενος είχε το δικαίωμα να αμφισβητήσει εγγράφως μέσα σε 8 το πολύ ημέρες. Προσέτι από την ανωτέρω σύμβαση (βλ. υπ' αριθ. 7 όρο) προκύπτει ότι μεταξύ των δύο μερών τηρείτο αλληλόχρεος λογαριασμός στον οποίο καταχωρούντο οι διάφορες χρεοπιστώσεις. Όμως εν προκειμένω ο τηρούμενος αυτός λογαριασμός δεν έχει την μορφή "αλληλόχρεου λογαριασμού" κατά την πραγματική έννοια αυτού, αλλά όχι την μορφή του απλού λογιστικού λογαριασμού διότι από την ανωτέρω συμφωνία τους και τη φύση της συναλλαγής ο κατηγορούμενος είχε πάντοτε την ιδιότητα του οφειλέτη χωρίς να υπάρχει δυνατότητα εναλλαγής ιδιότητας πιστωτή και οφειλέτη με τη μεταξύ τους, εν όψει του ότι δεν είχε συμφωνηθεί να καταβάλει από δικά του κεφάλαια της δαπάνες και τα έξοδα λειτουργίας της σύμβασης, αλλά είχε υποχρέωση να εισπράττει το τίμημα των πωλήσεων των εφημερίδων και λοιπών εντύπων και να αποστέλλει αυτός στην ως άνω εταιρεία μετά από αφαίρεση της προμήθειας του (βλ.769/2005 απόφαση του Αρείου Πάγου ΠΧ' ΝΕ.1024).
Συνεπώς τα εισπραττόμενα από τον κατηγορούμενο χρηματικά ποσά που προέρχονταν από την πώληση των εφημερίδων και λοιπών εντύπων που απέστελλε σ' αυτόν η εταιρεία με σκοπό να τα πουλήσει και όχι για να τα φυλάξει, ήταν ξένα πράγματα γι αυτόν και εντεύθεν θα μπορούσαν να γίνουν αντικείμενο υπεξαίρεσης όπως και πράγματι έγιναν όπως θα αναφέρομε παρακάτω. Εκτός δε από αυτό ο κατηγορούμενος έχει την ιδιότητα του εντολοδόχου της προαναφερόμενης εταιρείας και την είσπραξη και απόδοση του τιμήματος της πώλησης των εφημερίδων και λοιπών εντύπων που η τελευταία της απέστελλε προς πώληση και το οποίο τίμημα όφειλε να αποδώσει σ'αυτήν μετά την αφαίρεση της προμήθειας του κατά τα ανωτέρω συμφωνηθέντα.
Συνεπώς το εισπραχθέν από τον κατηγορούμενο τίμημα πωλήσεώς μετά την αφαίρεση της προμήθειας του συνεπάγεται ότι τα κατέχει για λογαριασμό της εταιρείας και ως εκ τούτου αποτελεί ξένο πράγμα γι αυτόν. Η ανωτέρω σύμβαση από τη σύναψη της στις 13 Ιουνίου 1994 λειτούργησε κανονικά για μεγάλο χρονικό διάστημα καθόσον ο κατηγορούμενος εισέπραττε το τίμημα από τις πωλήσεις των εφημερίδων και λοιπών εντύπων και απέδιδε αυτό στην εταιρεία μετά την αίρεση της προμήθειας του. Όμως τον Ιανουάριο του έτους 1998 ο κατηγορούμενος με την υπ' αριθμ. ... μηνιαία εκκαθάριση τρεχούμενου λογαριασμού αναγνώρισε ότι υπήρχε χρεωστικό υπόλοιπο του μηνός Δεκεμβρίου 1997 ύψους 2.309.231 δρχ. (ή 6.776,91 ευρώ). Κατά τον ίδιο μήνα ο κατηγορούμενος πώλησε έντυπα συνολικής αξίας 2.904.220 δραχμών η 8.523,02 ευρώ για την οποία παρακράτησε τη συμφωνηθείσα προμήθεια του ποσού 526.057 δραχμών ή 1.543,82 ευρώ. Έτσι η οφειλή του προς την εταιρεία για τον ανωτέρω μήνα ανερχόταν σε 4.687.394 δραχμές ή 13.757,11 ευρώ το οποίο αναλύεται σε 2.309.231 δραχμές ή 6.776,91 ευρώ από υπόλοιπο Δεκεμβρίου 1997 και 2.378.163 δραχμές ή 6.979,20 ευρώ από οφειλή του μήνα Ιανουαρίου του έτους 1998.
Έναντι της ανωτέρω οφειλής ο κατηγορούμενος κατέβαλε στην εταιρεία το ποσό των 2.400.000 δραχμών ή 7.043,29 ευρώ. Έτσι ο λογαριασμός μέχρι και την 31 Ιανουαρίου 1998 παρουσίαζε χρεωστικό υπόλοιπο ποσού 2.287.394 δραχμών ή 6.712,82 ευρώ. Το ποσό αυτό μεταφέρθηκε στην αμέσως επόμενη εκκαθάριση του μήνα Φεβρουαρίου του έτους 1998 η οποία παρουσίαζε χρεωστικό υπόλοιπο 1.789.974 δραχμές ή 5.253,04 και κατόπιν διαδοχικά στο μήνα Μάρτιο του έτους 1998 με χρεωστικό υπόλοιπο 1.844.309 δραχμές ή 5.412,49 ευρώ στο μήνα Απρίλιο του 1998 με χρεωστικό υπόλοιπο 3.417.428 δραχμές ή 10.029,13 ευρώ στο μήνα Μάιο του ίδιου έτους με χρεωστικό υπόλοιπο 2.672.683 δρχ. ή 7.843,53 ευρώ, στο μήνα Ιούνιο του 1998 με χρεωστικό υπόλοιπο 5.238.095 δρχ. ή 15.372,25 ευρώ, στο μήνα Ιούλιο 1998 με χρεωστικό υπόλοιπο 3.669.780 δρχ. ή 10.769,71 ευρώ, στο μήνα Αύγουστο 1998 με χρεωστικό υπόλοιπο 5.781.308 δρχ. ή 16.966,42 ευρώ, στο μήνα Σεπτέμβριο 1998 με χρεωστικό υπόλοιπο 9.708.441 δρχ. ή 28.491,38 ευρώ, και στο μήνα Οκτώβριο 1998 με χρεωστικό υπόλοιπο 12.098.911 δρχ. ή 35506,70 ευρώ. Μετά δε την αντισυμβατική αυτή συμπεριφορά του κατηγορουμένου η εταιρεία στις 22-10-1998 κατήγγειλε την ανωτέρω σύμβαση. Στη συνέχεια το μήνα Νοέμβριο του ιδίου έτους το χρεωστικό υπόλοιπο του κατηγορουμένου ανήλθε στο ποσό των 12.680.177 δραχμών ή 37.212,55 ευρώ και το μήνα Δεκέμβριο του έτους 1998 στο ποσό των δραχμών 12.711.751 ή 37.305,21 ευρώ. Τελικά η συναλλαγή του κατηγορουμένου με την ανωτέρω εταιρεία έκλεισε οριστικά στις 31-3-1999 με την αποστολή από την τελευταία σε αυτόν της τελικής εκκαθάρισης στην οποία περιλαμβανόταν το χρεωστικό υπόλοιπο του μήνα Ιανουάριο του έτους 1999 το οποίο ανερχόταν στο ποσό των 12.730.599 δραχμών ή 37.360,53 ευρώ. Ο εκκαλών ενέκρινε την ως άνω τελική εκκαθάριση που του απέστειλε η ως άνω εταιρεία και αναγνώρισε πλήρως την οφειλή του, καθ όσον, ενώ είχε τη δυνατότητα σύμφωνα με τον υπ αριθμόν 8 όρο της ανωτέρω σύμβασης να προβάλει έγγραφες αντιρρήσεις εντός 8 ημερών από την παραλαβή τις πράξης εκκαθάρισης ουδόλως έπραξε τούτο. Κατόπιν τούτου ο κατηγορούμενος όφειλε εντός δέκα ημερών από την παραλαβή της τελικής εκκαθάρισης να αποστείλει το ανωτέρω ποσόν στην εταιρεία στην οποία αυτό ανήκει κατά κυριότητα σύμφωνα με όσα εκθέσαμε. Όμως παρά την υποχρέωσή του αυτή ο εκκαλών ουδέποτε έστειλε το ανώτερο ποσό στην εταιρεία, αλλά αντίθετα μετά την πάροδο της προθεσμίας των δέκα ημερών εκδήλωσε την πρόθεση παράνομης παρακράτησης και ιδιοποίησης του ενσωματώνοντας αυτό στην περιουσία του. Το ποσό δε αυτό που παρακράτησε παράνομα ο κατηγορούμενος ύψους 12.730.599 δραχμών ή 37.360,53 ευρώ είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και ιδιοποιήθηκε αυτό με μια ενιαία ιδιοποίηση στις 10-4-1999 όταν, αφού αποδέχθηκε την τελική εκκαθάριση με την οποία αυτό κατέστη εκκαθαρισμένο και απαιτητό καθόσον κατά το προηγούμενο διάστημα μεταφερόταν από τον προηγούμενο στον επόμενο μήνα δεν κατέβαλε αυτό από την παραλαβή αυτής στις 31-3-1999 εντός δέκα ημερών εκδηλώνοντας έτσι κατά το χρόνο αυτό και την πρόθεση ιδιοποιήσεώς του. Επομένως εν προκειμένω δεν πρόκειται περί αδικήματος που τελέσθηκε κατ εξακολούθηση αλλά με μια πράξη και μόνο. Ο κατηγορούμενος τόσο κατά την απολογία του στον Ανακριτή όσο και με την υπό κρίση έφεση του αρνείται τη σε βάρος του κατηγορία διατεινόμενος κατ αρχήν ότι η αποδιδόμενη σ' αυτόν ως άνω κατηγορία είναι νόμω αβάσιμη διότι δεν υφίσταται εν προκειμένω σύμβαση εντολής και η σχέση εντολέα- εντολοδόχου μεταξύ αυτού και της ως άνω εταιρείες αλλά σύμβαση πώλησης επί παρακαταθήκη και ως εκ τούτου η ιδιότητα του θεματοφύλακα δεν περιλαμβάνεται στις περιοριστικώς αναφερόμενες περιπτώσεις της διάταξης του άρθρου 375 παρ.2 του ποινικού κώδικα, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το νόμο 2408/1996. Όμως ο ισχυρισμός αυτός δεν ευσταθεί καθόσον ο εκκαλών ελάμβανε κάθε φορά από την ως άνω εταιρεία τις εφημερίδες και τα λοιπά έντυπα όχι προς φύλαξη σύμφωνα με το άρθρο 822 ΑΚ αλλά με την εντολή να προβαίνει στην πώλησή τους και να αποδίδει στην τελευταία, αφού παρακρατούσε την προμήθεια του, το αντίτιμο της πώλησης αυτών (ΑΠ 939/1999 ΠΧ' Ν. σελ. 437 ΑΠ 1072/95 ΠΧ' ΜΣΤ 193, ΑΠ 184/89 ΠΧ' ΛΘ 753).
Συνεπώς το τίμημα που εισέπραττε ο εκκαλών από τις πωλήσεις εφημερίδων και λοιπών εντύπων το εισέπραττε για λογαριασμό της ανωτέρω εταιρείας και ως εκ τούτου δεν περιερχόταν κατά κυριότητα σ'αυτόν, αλλά ήταν ξένο πράγμα ως προς αυτόν.
Η ανωτέρω δε άποψή μας επιβεβαιώνεται και από τις με αριθμ. 1863/2004, 4298/2004, 1387/2005, 3937/2005, 4548/2005 αποφάσεις του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που έκριναν επί σχετικών αγωγών της ως άνω εταιρείας κατά διαφόρων εναγομένων που είχαν συμβληθεί μ' αυτήν δυνάμει συμβάσεων ίδιου ακριβώς περιεχομένου με αυτήν που είχε συναφθεί με τον εκκαλούντα. Ειδικότερα σύμφωνα με το σκεπτικό των ανωτέρω αποφάσεων η μη απόδοση του τιμήματος εκ μέρους των αναφερομένων σ' αυτές εναγομένων, χαρακτηρίζεται ως υπεξαίρεση και οι σχετικές συμβάσεις που καταρτίζονται μεταξύ αυτών και της ως άνω εταιρείας εμπίπτουν στην νομοτυπική μορφή μιας μικτής σύμβασης όπου εφαρμόζονται οι διατάξεις περί πωλήσεως, περί εμπορικής αντιπροσωπείας, δεδομένου ότι η πώληση των εφημερίδων στους τελικούς αποδέκτες γινόταν επ' ονόματι και για λογαριασμό της εταιρείας επί προμηθεία, αλλά και της παρακαταθήκης σε συνδυασμό μ' αυτές περί εντολής αναφορικά με την υποχρέωση, των εναγομένων να φυλάττουν τα υπ' αυτής εισπραττόμενα χρήματα και να τα αποδίδουν στην εταιρεία, αφού παρακρατήσουν την αμοιβή τους και τα έξοδα για την αποστολή και επιστροφή των εντύπων. Επίσης είναι αβάσιμος ο ισχυρισμός του εγκαλούντος ότι εν προκειμένω πρόκειται για αδίκημα υπεξαίρεσης κατ' εξακολούθηση που τελέστηκε πριν την ισχύ του Ν. 2721/1999 (3-6-1999) και ότι σχετικά με την αξία του πράγματος ως ιδιαίτερα μεγάλης και για τον ποινικό χαρακτηρισμό της πράξης, λαμβάνεται υπόψη η αξία του αντικειμένου κάθε μερικότερης πράξης και όχι η συνολική αξία του αντικειμένου όλων των επί μέρους πράξεων, όπως πράγματι συμβαίνει για υπεξαιρέσεις κατ' εξακολούθηση που τελέσθηκαν μετά την ισχύ του Ν. 2721/99, ο οποίος είναι δυσμενέστερος σε σχέση με το Ν. 2408/96 και συνεπώς έχει εφαρμογή ο τελευταίος κατά το άρθρο 2 του Ποινικού Κώδικα.Τούτο διότι εν προκειμένω, όπως αναφέραμε, δεν πρόκειται για κατ' εξακολούθηση έγκλημα, αλλά για έγκλημα υπεξαίρεσης που τελέσθηκε με μία μόνο πράξη και συνεπώς δεν τίθεται θέμα υπολογισμού της αξίας του αντικειμένου για κάθε μερικότερη πράξη. Η άποψή μας αυτή, στηρίζεται στο γεγονός ότι το ανωτέρω ποσό των 12.730.599 δραχμών ή 37.360,53 ευρώ, που παρακράτησε παράνομα ο εκκαλών και το οποίο είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, το ιδιοποιήθηκε με μία ενιαία ιδιοποίηση στις 10-4-1999 , όταν, αφού αποδέχθηκε την τελική εκκαθάριση με την οποία κατέστη αυτό εκκαθαρισμένο και οριστικά απαιτητό, δεδομένου ότι κατά το προηγούμενο διάστημα μεταφερόταν από τον προηγούμενο στον επόμενο μήνα, δεν κατέβαλε αυτό από την παραλαβή της την 31-3-1999, εντός δέκα ημερών εκδηλώνοντας έτσι την 10-4-1999 την πρόθεση ιδιοποίησής του (βλ. ΑΠ 769/2005, ΠΧ' ΝΕ 1024).
Ούτε επίσης είναι αληθής ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι η ως άνω εταιρεία δεν κατήγγειλε την μεταξύ τους σύμβαση, αφού όπως προκύπτει από το παρεχόμενο της από 5-6-2007 μήνυσης του οριστικού συνδίκου αυτής, η μεταξύ τους σύμβαση καταγγέλθηκε από τη εταιρεία από την 22-10-1998 και εν πάση περιπτώσει η πρόθεση ιδιοποίησης του ανωτέρω ποσού εκδηλώθηκε από τον κατηγορούμενο την 10-4-1999 και δη μετά τη παρέλευση των 10 ημερών από την παραλαβή της τελικής εκκαθάρισης που έλαβε χώρα την 31-3-1999. Την τελική δε αυτή εκκαθάριση αποδέχθηκε ο εκκαλών παρά τους αντίθετους ισχυρισμούς του, που όψιμα επικαλείται, καθόσον παρείχετο σ' αυτόν η δυνατότητα σύμφωνα με τον υπ' αριθμ. 8 όρο της ανωτέρω σύμβασης να εκφράσει εγγράφως τις αντιρρήσεις του εντός 8 ημερών από την παραλαβή του εγγράφου αυτού. (τελικής εκκαθάρισης) πράγμα που ουδέποτε έπραξε, με συνέπεια να συνάγετε ότι ενέκρινε την τελική εκκαθάρισης και αναγνώρισε πλήρως την οφειλή του.
Προσέτι ο ισχυρισμός του εκκαλούντος ότι δεν κατέβαλε το ανωτέρω ποσό στην εταιρεία, διότι υπήρχε σε εκκρεμότητα το ζήτημα των νομίμων αξιώσεων του σε σχέση με την προμήθεια του ποσοστού 20%, εκτός του ότι όφειλε να προβάλλει τις αντιρρήσεις του αυτές, σύμφωνα με το υπ' αριθμ. 8 άρθρο της ως άνω σύμβασης, εγγράφως εντός 8 ημερών από την παραλαβή της τελικής εκκαθάρισης, πράγμα που δεν έπραξε η αξίωσή του αυτή δικαιολογεί μόνο την προσφυγή του στα πολιτικά δικαστήρια.
Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών, αφού απέρριψε με την ανωτέρω πλήρη και εκτενή αιτιολογία τους αρνητικούς της κατηγορίας ισχυρισμούς του εκκαλούντος - αναιρεσείοντος, έκρινε ότι προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις ότι τέλεσε την αξιόποινη πράξη της κακουργηματικής υπεξαιρέσεως και ότι συνεπώς, ορθά έκρινε το πρωτοβάθμιο Συμβούλιο, που αποφάνθηκε ομοίως και τον παρέπεμψε, με το εκκαλούμενο 183/2009 βούλευμα του, στο διατακτικό του οποίου εξειδικεύεται πλήρως κατά τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία της, η ανωτέρω πράξη, στο ακροατήριο του αρμοδίου Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών και στη συνέχεια απέρριψε, ως ουσιαστικά αβάσιμη, την κατά του βουλεύματος αυτού, το οποίο και επικύρωσε, έφεση του (319 παρ. 3 ΚΠΔ).
Με αυτά που δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών, διέλαβε στο προσβαλλόμενο βούλευμά του την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση και στοιχειοθετούν την αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο - αναιρεσείοντα πιο πάνω αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργήματος, προβλέπεται δε και τιμωρείται από τις διατάξεις του άρθρου 375 παρ. 1 εδαφ. α και 2 ΠΚ, όπως η τελευταία τροποποιήθηκε με τη διάταξη του άρθρου 1 παρ.9 Ν. 2408/1996, από τα οποία συνήγαγε την κρίση για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων της πράξεως αυτής, τις αποδείξεις από τις οποίες πείστηκε ότι υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου - αναιρεσείοντος στο ακροατήριο, καθώς και τις σκέψεις με τις οποίες υπήγαγε τα περιστατικά αυτά στις πιο πάνω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις, τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε και ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου παραβίασε με ασαφείς και αντιφατικές αιτιολογίες ή με άλλο τρόπο. Ειδικότερα, το Συμβούλιο Εφετών παραθέτει πλήρη και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, για την στοιχειοθέτηση, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανελέγκτως δέχθηκε ως προκύψαντα από τα αποδεικτικά μέσα που αναφέρει, της πράξεως της υπεξαιρέσεως στη βασική της μορφή, όπως αυτή αναλύθηκε στην νομική σκέψη και της τιμωρήσεως της σε βαθμό κακουργήματος, με τις ανωτέρω εκτενείς παραδοχές για την φύση της σύμβασης που καταρτίσθηκε μεταξύ εγκαλούσης και κατηγορουμένου, πολλούς από τους όρους της οποίας και παραθέτει αυτολεξεί, ως εκείνης της εντολής, με περιεχόμενο την πώληση από τον τελευταίο στο κατάστημά του στην ..., αλλά και μέσω εφημεριδοπωλών, περιπτέρων και μικρεμπόρων, για λογαριασμό της εγκαλούσας και μεταγενέστερα σε πτώχευση κηρυχθείσας εταιρίας με την επωνυμία ''Πρακτορείο Εφημερίδων Αθηναϊκού Τύπου Α.Ε.'', όλων των εντύπων, τα οποία αυτή του απέστελλε καθημερινά ή εβδομαδιαία. Η πώληση θα γινόταν αντί της αναγραφόμενης σε κάθε έντυπο τιμής και το ποσό που θα συγκεντρώνονταν μετά από αφαίρεση του ποσοστού της αμοιβής του από 20% μείον ΦΠΑ θα το κατέβαλε στην εγκαλούσα, εντός του πρώτου 10ημέρου του επόμενου μήνα, κατά τον τρόπο που αναλυτικά εκτίθεται στο σκεπτικό. Εφόσον λοιπόν το Συμβούλιο δέχθηκε ανέλεγκτα ότι η σύμβαση που καταρτίσθηκε με τον κατηγορούμενο ήταν εκείνη της εντολής και ότι το τίμημα των πωλήσεων που διενεργούσε αυτός μετά από αφαίρεση του ποσού της αμοιβής του, η συνομολόγηση της οποίας δεν είναι ασυμβίβαστη με τη σύμβαση αυτή, το εισέπραττε για λογαριασμό της εγκαλούσας και, κατά την σύμβαση που καταρτίσθηκε, θα το κρατούσε και θα το φύλασσε μέχρι που θα το κατέβαλε σ αυτήν, κατά τον οριζόμενο από τη σύμβαση τρόπο και χρόνο, η σύμβαση της παρακαταθήκης, που λειτουργούσε παράλληλα και ως αναγκαίο παρεπόμενο της κυρίας συμβάσεως της εντολής, σύμφωνα με αυτά που εκτέθηκαν στην νομική σκέψη, δεν μετέβαλε τον χαρακτήρα της τελευταίας συμβάσεως και δεν την καθιστούσε σύμβαση πώλησης επί παρακαταθήκη, όπως αβάσιμα υποστηρίζει ο αναιρεσείων με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως. Περαιτέρω το Συμβούλιο δέχθηκε ανέλεγκτα ότι η σύμβαση λειτούργησε μέχρι τις 22-10-1998, όταν καταγγέλθηκε, οι δε συναλλαγές με την εγκαλούσα περαιώθηκαν οριστικά στις 31-3-1999, όταν και απεστάλη στον αναιρεσείοντα η τελική εκκαθάριση με το ανερχόμενο τότε σε 12.730.599 δραχμές ή 37.360,53 € υπόλοιπο του δοσοληπτικού λογαριασμού που τηρούταν μεταξύ τους, το οποίο και, κατά τη σύμβαση, εφόσον δεν πρόβαλλε αντιρρήσεις εντός 8 ημερών, υποχρεούταν να καταβάλλει στις 10-4-1999. Μη καταβάλλοντας το την ημερομηνία αυτή, όπως λέχθηκε στην νομική σκέψη, εκδήλωσε την βούλησή του να το ενσωματώσει στην περιουσία του και να το ιδιοποιηθεί παράνομα. Έτσι ορθά το Συμβούλιο δέχθηκε ότι η πράξη της υπεξαιρέσεως τελέσθηκε μία φορά στις 10-4-1999 και όχι κατ εξακολούθηση μετά το πρώτο δεκαήμερο του κάθε μήνα, όταν, κατά την σύμβαση, έπρεπε να καταβληθεί το χρωστικό υπόλοιπο του προηγούμενου μηνός, όπως προέκυπτε από τον τηρούμενο δοσοληπτικό λογαριασμό, όπως αβάσιμα υποστηρίζει με τον δεύτερο λόγο ο αναιρεσείων. Τούτο δε διότι, κατά τους χρόνους εκείνους, λειτουργούσε η σύμβαση και δεν είχε "κλείσει" ο λογαριασμός που κατά τα άνω τηρούταν, το δε εκάστοτε χρεωστικό, σε βάρος του αναιρεσείοντος βέβαια, υπόλοιπο μεταφερόταν στον επόμενο μήνα και μετά τις σχετικές χρεωπιστώσεις, όπως ανέλεγκτα δέχθηκε το Συμβούλιο, προέκυπτε το νέο υπόλοιπο, που επίσης μεταφερόταν τον επόμενο μήνα, χωρίς μέχρι τότε να εκδηλωθεί βούληση του αναιρεσείοντος να μη το καταβάλλει και να το ενσωματώσει στην περιουσία του. Στη συνέχεια, αφού προηγουμένως το μήνα Οκτώβριο 1998 καταγγέλθηκε η σύμβαση, στις 31-3-1999 έκλεισε οριστικά ο λογαριασμός και προέκυψε το ανωτέρω συνολικό υπόλοιπο, το οποίο και ζητήθηκε από τον αναιρεσείοντα, ο οποίος, καίτοι το αναγνώρισε και υποχρεούταν να το καταβάλλει στις 10-4-1999, δεν το έπραξε, με αποτέλεσμα την ημερομηνία αυτή να εκδηλωθεί η βούλησή του να το ενσωματώσει στην περιουσία του και να το ιδιοποιηθεί παρανόμως. Εφόσον λοιπόν, όπως, κατ ορθή ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 98 παρ. 1 ΠΚ, δέχθηκε το Συμβούλιο Εφετών, η πράξη τελέσθηκε μία φορά με χρόνο τελέσεως τις 10-4-1999, και όχι κατ εξακολούθηση, δεν γεννάται ζήτημα εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 98 παρ. 2 ΠΚ, όπως είχε πριν την τροποποίησή της με άρθρο 14 παρ. 1 Ν. 2721/1999 και λήψεως υπόψη για τον καθορισμό της ιδιαίτερα μεγάλης αξίας του αντικειμένου της υπεξαίρεσης του ποσού της κάθε μερικότερης πράξης, οπότε η πράξη αυτή, λόγω του μικρού ποσού των μερικότερων πράξεων, τυγχάνει πλημμέλημα και το αξιόποινο εξαλείφθηκε δια παραγραφής, αφού πέρασε 5ετία και πλέον από τότε που φέρεται τελεσθείσα.
Συνεπώς οι πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως με τους οποίους πλήττεται το προσβαλλόμενο βούλευμα για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 98 σε συνδυασμό με 375 παρ. 2 ΠΚ (484 παρ. 1 δ' και β' ΚΠΔ, αντίστοιχα) τυγχάνουν απορριπτέοι. Όλες οι λοιπές, σε σχέση με τους παραπάνω λόγους, διαλαμβανόμενες στην κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως αιτιάσεις, πλήττουν την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Συμβουλίου της ουσίας, ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων και είναι γι' αυτό απορριπτέες ως απαράδεκτες. Εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος της αναιρέσεως πρέπει αυτή να απορριφθεί στο σύνολό της και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (583 παρ. 1 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 29-6-2009 αίτηση (έκθεση) αναιρέσεως του Χ για αναίρεση του 988/2009 Βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών. Και.
Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια είκοσι (220) €.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 16 Δεκεμβρίου 2009. Και,
Εκδόθηκε στην Αθήνα στις 11 Ιανουαρίου 2010.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ