Θέμα
Αιτιολογίας επάρκεια, Ακυρότητα απόλυτη, Ποινή, Αναβολής αίτημα, Κλητήριο θέσπισμα, Κατασκευή αυθαιρέτου κτίσματος.
Περίληψη:
Αβάσιμη ένσταση ακυρότητας κλητηρίου θεσπίσματος παραδεκτώς προβαλλόμενης ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου. Επάρκεια αιτιολογίας καταδικαστικής αποφάσεως για παράβαση άρθρου 17 παρ. 8 του Ν. 1337/1983 και παρεμπίπτουσας αποφάσεως απόρριψης αιτήματος αναβολής. Δεν δημιουργείται ακυρότητα εάν, χωρίς να ζητηθεί, δεν δοθεί ο λόγος στον κατηγορούμενο μετά την εξέταση κάθε μάρτυρα για να προβεί σε δηλώσεις, ούτε όταν ο διευθύνων τη συζήτηση κηρύξει το πέρας της αποδεικτικής διαδικασίας, χωρίς να δώσει τον λόγο στον κατηγορούμενο. Δεν δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα λόγω κακής σύνθεσης του δικαστηρίου όταν δεν μνημονεύεται στην απόφαση ότι ο προεδρεύων σε τριμελές πλημμελειοδικείο, λόγω κωλύματος του προέδρου, είναι ο αρχαιότερος δικαστής. Την ύπαρξη αρχαιοτέρων δικαστών οφείλει να επικαλεσθεί και να αποδείξει ο κατηγορούμενος. Μερική αναίρεση ως προς την επιμέτρηση της ποινής διότι δεν διαλαμβάνει για τον καθορισμό αυτής τα αναφερόμενα στο άρθρο 17 παρ.8 του Ν.1337/1983 στοιχεία.
Αριθμός 43/2009
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο - Εισηγητή, Αναστάσιο Λιανό και Βιολέττα Κυτέα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 24 Οκτωβρίου 2008, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Μιλτιάδη Ανδρειωτέλλη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αντώνιο Κουδρόγλου, περί αναιρέσεως της 714/2007 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Έδεσσας. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Έδεσσας, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 5 Φεβρουαρίου 2008 αίτησή του αναιρέσεως καθώς και στο από 7 Οκτωβρίου 2008 δικόγραφο των προσθέτων λόγων αυτής (αίτησης), που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 364/2008.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκειμένη αίτηση αναίρεσης και να γίνουν δεκτοί οι πρόσθετοι λόγοι αυτής.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1.- Από τις διατάξεις των άρθρων 173 παρ. 1, 174 παρ. 2, και 321 παρ. 1 στοιχ. δ' και 4 ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι το κλητήριο θέσπισμα, με το οποίο κλητεύεται ο κατηγορούμενος στο ακροατήριο, πρέπει να περιέχει, μεταξύ άλλων στοιχείων, τον ακριβή καθορισμό της πράξης για την οποία κατηγορείται, και μνεία του άρθρου του ποινικού νόμου που την προβλέπει, ως άρθρο δε του ποινικού νόμου νοείται κάθε διάταξη που τυποποιεί το έγκλημα και καθορίζει την απειλούμενη ποινή. Διαφορετικά υπάρχει σχετική ακυρότητα, η οποία καλύπτεται, αν, εκείνος που κλητεύθηκε στη δίκη, εμφανιστεί και δεν προβάλλει αντιρρήσεις στην πρόοδο της δίκης. Εάν η σχετική ακυρότητα προβληθεί στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και ο σχετικός ισχυρισμός του κατηγορουμένου απορριφθεί, μπορεί να επαναφερθεί με λόγο εφέσεως ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την υπ' αριθμ. 51/2006 έφεση του κατηγορουμένου και τα πρακτικά της προσβαλλομένης υπ' αριθμ. 714/2007 αποφάσεως του κατ' έφεση δικάσαντος Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Έδεσσας, που επιτρεπτώς επισκοπούνται, προκειμένου να ερευνηθεί το παραδεκτό του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, ο κατηγορούμενος-αναιρεσείων προέβαλε ακυρότητα του υπ' αριθμ 2025/2004 κλητηρίου θεσπίσματος, συνιστάμενη στο ότι α) αναφέρεται στο κλητήριο ως ιδιοκτήτης αυθαιρέτων κατασκευών ενώ αληθές είναι ότι υπήρξε εργολάβος και ουδεμία σχέση είχε με το ιδιοκτησιακό καθεστώς των αυθαιρέτων κτισμάτων και β) αναφέρεται στο κλητήριο θέσπισμα ότι προέβη στην κατασκευή αυθαιρέτων κατασκευών ήτοι ημιϋπαίθριων χώρων, αποθηκευτικών χώρων και σοφιτών, καθ' υπέρβαση της οικοδομικής αδείας, ενώ στην οικοδομική άδεια οι εν λόγω κατασκευές δεν χαρακτηρίζονται αυθαίρετες. Όμως, η ένσταση αυτή, που προβλήθηκε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και απορρίφθηκε, επαναφέρθηκε δε και ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, βάλλει κατά του ουσία υποστατού της κατηγορίας και δεν σχετίζεται με τα ελάχιστα κατά νόμο στοιχεία που πρέπει να περιέχει το κλητήριο θέσπισμα ως προς τον ακριβή προσδιορισμό της πράξης κατά το άρθρο 321 εδαφ. δ' του ΚΠΔ. Επομένως, με το να απορρίψει το Τριμελές Πλημ/κείο Έδεσσας την ως άνω ένσταση δεν παραβίασε τις προαναφερόμενες διατάξεις Κατά συνέπεια, ο 2ος λόγος αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Β ΚΠΔ είναι αβάσιμος και εντεύθεν απορριπτέος.
2.- Κατά το άρθρο 17 παρ. 8 του Ν. 1337/1983 οι ιδιοκτήτες, οι εντολείς κατασκευής αυθαιρέτων κτισμάτων, οι μηχανικοί που συντάσσουν την μελέτη ή έχουν την επίβλεψη του έργου και οι εργολάβοι κατασκευής τιμωρούνται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον έξι μηνών ή με χρηματική ποινή από πεντακόσιες χιλιάδες (500.000) δραχμές μέχρι πέντε εκατομμύρια (5.000.000) δραχμές, ανάλογα με την αξία του αυθαιρέτου έργου και το βαθμό υποβάθμισης του φυσικού ή πολιτιστικού περιβάλλοντος. Αν η πιο πάνω πράξη έχει γίνει από αμέλεια, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ένα (1) χρόνο ή με χρηματική ποινή από διακόσιες χιλιάδες (200.000) δραχμές μέχρι δύο εκατομμύρια (2.000.000) δραχμές. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτήν με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Ειδικότερα, ως προς την έκθεση των αποδείξεων, αρκεί η γενική, κατά το είδος τους, αναφορά χωρίς να είναι απαραίτητο να διευκρινίζεται από ποιό ή ποιά αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε κάθε παραδοχή. Δεν αποτελούν, επίσης, λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση των εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως μεταξύ των αποδεικτικών στοιχείων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Τέλος, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όταν ο δικαστής δεν έκανε σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχτηκε ότι προέκυψαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφάρμοσε, περίπτωση δε τέτοιας εφαρμογής, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' λόγο αναιρέσεως υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου. Η παραβίαση αυτή υπάρχει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής της ουσιαστικής ποινικής διάταξης, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Στην προκείμενη περίπτωση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Έδεσσας δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ' είδος αναφερόμενων αποδεικτικών μέσων τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "....Ο κατηγορού΅ενος στις 6-3-2002 στον ... ΅ε πρόθεση και ΅ε περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλή΅ατος προέβη στην κατασκευή αυθαιρέτου κτίσ΅ατος υπό την ιδιότητα του εργολάβου. Ειδικότερα, αποδείχθηκε ότι ο κατηγορού΅ενος κατά τον ως άνω τόπο και στον ως άνω χρόνο ως εργολάβος κατασκεύασε οικοδο΅ικό συγκρότη΅α σε οικόπεδο της ιδιοκτησίας της συζύγου του ... καθ' υπέρβαση της υπ' αριθ. 229/2000 οικοδο΅ικής αδείας. Πλέον συγκεκρι΅ένα, ο κατηγορού΅ενος κατασκεύασε οικοδο΅ικό συγκρότη΅α επτά κατοικιών τριών διαφορετικών τύπων Α, Β, Γ που εξελίσσονται σε τρία επίπεδα (ισόγειο - όροφος - σοφίτα) ΅ε υπόγειους αποθηκευτικούς χώρους, ενώ κατά την υπ' αριθ. 229/2000 οικοδο΅ική άδεια θα έπρεπε να είναι ισόγειες κατοικίες ΅ε η΅ιυπαίθριο χώρο και υπόγειο. Η υπέρβαση της ανωτέρω οικοδο΅ικής αδείας συνίσταται στο ότι κατασκευάστηκαν ισόγειοι χώροι, ενώ στην άδεια χαρακτηρίζονται ως υπόγειοι, καθώς επίσης και στο ότι κλείστηκαν οι η΅ιυπαίθριοι χώροι που προβλέπονται στην άδεια, ενώ επιπλέον και οι σοφίτες και οι αποθηκευτικοί χώροι κατασκευάστηκαν καθ' υπέρβαση της οικοδο΅ικής αδείας. Η ιδιότητα του κατηγορου΅ένου ως εργολάβου αποδεικνύεται τόσο από την υπ' αριθ. 1891/2004 απόφαση του Μονο΅ελούς Πλη΅/κείου Έδεσσας, ΅ε την οποία αθωώθηκε η τότε κατηγορού΅ενη για τις ίδιες αυθαίρετες κατασκευές, ..., σύζυγος του παρόντος κατηγορου΅ένου, ΅ε το σκεπτικό ότι "δεν προέβη η ίδια στις αυθαίρετες κατασκευές, αλλά ο σύζυγός της Χ, ο οποίος είναι εργολάβος", όσο και από την φωτοτυπία της ιστοσελίδας της εκπο΅πής "Α la carte", όπου ΅νη΅ονεύεται ο κατηγορού΅ενος ως "ένας από τους πρωτεργάτες της ανάστασης του οικισ΅ού" (του...). Εξάλλου ο κατηγορού΅ενος γνώριζε ότι οι ανωτέρω κατασκευές ήταν αυθαίρετες, διότι συνιστούσαν υπέρβαση της προαναφερθείσας οικοδο΅ικής αδείας. Επο΅ένως, ο κατηγορού΅ενος θα πρέπει να κηρυχθεί ένοχος για την παραπάνω αξιόποινη πράξη...". Με τις παραδοχές αυτές το δικαστήριο στο διατακτικό του κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο και επέβαλε σ' αυτόν ποινή φυλακίσεως δέκα οκτώ (18) μηνών την οποία ανέστειλε. Με αυτά που δέχθηκε το δικαστήριο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, εφόσον εκτίθενται σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και θεμελιώνουν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος για το οποίο ο κατηγορούμενος κηρύχθηκε ένοχος (άρθρο 17 παρ. 8 του Ν. 1337/1983), καθώς και τα αποδεικτικά μέσα τα οποία το δικαστήριο έλαβε υπόψη και στα οποία στήριξε την ανέλεγκτη για τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά κρίση του, όπως και οι σκέψεις, με τις οποίες υπήγαγε τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αποδειχθέντα στην προαναφερόμενη ουσιαστική ποινική διάταξη, την οποία ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν την παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ασαφείς ή αντιφατικές παραδοχές. Ειδικότερα, προσδιορίζονται στην απόφαση ο χρόνος κατά τον οποίο και ο τόπος στον οποίο ο κατηγορούμενος προέβη στις αυθαίρετες κατασκευές, εξειδικεύεται ποιες κατασκευές έγιναν καθ' υπέρβαση της οικοδομικής αδείας και τέλος, ενόψει της από το άρθρο 17 παρ. 8 του Ν. 1337/1983 προβλέψεως για ηπιότερη ποινική μεταχείριση εάν η πράξη τελείται εξ αμελείας, σαφώς το δικαστήριο δέχεται την από πρόθεση τέλεση αυτής. Για δε την επάρκεια της αιτιολογίας αναφορικά με τα στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος, δεν ήταν αναγκαίο να αναφέρεται στην απόφαση η ειδικότερη θέση ανεγέρσεως των κτισμάτων, η σε τετραγωνικά μέτρα έκταση των αυθαίρετων κατασκευών και η αξία αυτών, ως αβασίμως κατά τούτο υποστηρίζει ο αναιρεσείων, αφού ειδικότερα για την αξία, αυτή συνεκτιμάται μόνον ως στοιχείο για την επιμέτρηση της ποινής. Επομένως, ο 3ος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο πλήττεται η απόφαση για τους από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠΔ λόγους της ελλειπούς αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
4.- Από συνδυασμό των άρθρων 329, 358, 364 και 365 του Κ.Π.Δ. προκύπτει, ότι απόλυτη ακυρότητα κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, σύμφωνα με το άρθρο 171 παρ. 1 στοιχ. δ' του ίδιου κώδικα που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ίδιου κώδικα λόγο αναιρέσεως, επέρχεται και όταν το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη του έγγραφο και το εκτιμά προς στήριξη της κρίσεώς του για την ενοχή του κατηγορουμένου, χωρίς τούτο να αναγνωσθεί προηγουμένως κατά την ακροαματική διαδικασία, παραβιάζοντας έτσι την άσκηση του δικαιώματος του κατηγορουμένου από το άρθρο 358 του ίδιου κώδικα να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις αναφορικά με το αποδεικτικό τούτο μέσο. Τέτοια όμως ακυρότητα δεν επέρχεται, όταν το έγγραφο που λήφθηκε υπόψη χωρίς να αναγνωσθεί αποτελεί στοιχείο του κατηγορητηρίου και μνημονεύεται στο επιδιδόμενο σ' αυτόν κλητήριο θέσπισμα. Επομένως ο 4ος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η απόφαση για ακυρότητα της επ' ακροατηρίου διαδικασίας, η οποία επήλθε από το ότι το δικαστήριο, για σχηματισμό της κρίσεώς του επί της ενοχής του κατηγορουμένου, έλαβε υπόψη του και χωρίς να αναγνώσει την αναφερόμενη στο διατακτικό υπ' αριθμ. 229/2000 οικοδομική άδεια πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, γιατί το ως άνω έγγραφο δεν ήσαν άγνωστο σ' αυτόν, περιέχονταν στο κατηγορητήριο ως στοιχείο της πράξεως για την οποία παραπέμφθηκε να δικασθεί. 5.- Η μη παράθεση στην απόφαση της διατάξεως του ποινικού νόμου τον οποίο το δικαστήριο εφήρμοσε, δεν αποτελεί λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως από τους περιοριστικά περιεχόμενους στο άρθρο 510 του Κ.Π.Δ. Εντεύθεν η με τον 5ο λόγο προσαπτόμενη σχετική αιτίαση στην απόφαση είναι απαράδεκτη, παρεκτός του ότι το δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του υπήγαγε τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά στη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 8α του Ν. 1337/1983.
6.- Κατά το άρθρο 171 § 1δ' ΚΠΔ, ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον ’ρειο Πάγο ακόμη, επιφέρει η μη τήρηση των διατάξεων που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι η άσκηση των προσηκόντων στον κατηγορούμενο δικαιωμάτων αναφέρεται σε όλες τις περιπτώσεις, κατά τις οποίες υφίσταται από το νόμο υποχρέωση του δικαστή να δημιουργήσει οίκοθεν εκείνες τις προϋποθέσεις που καθιστούν δυνατή την άσκηση των παραπάνω δικαιωμάτων, χωρίς να απαιτείται προηγούμενη σχετική αίτηση του κατηγορουμένου. Όμως από τις διατάξεις των άρθρων 333, 358 η άλλη διάταξη του ΚΠΔ, δεν υφίσταται υποχρέωση του δικαστή όπως μετά την εξέταση κάθε μάρτυρα δώσει, χωρίς αίτηση των διαδίκων το λόγο σε αυτούς για να προβούν σε δηλώσεις και εξηγήσεις, σχετικές με τις καταθέσεις που έγιναν και συντείνουν στη συναγωγή συμπερασμάτων για την αξιοπιστία τους και τη σχέση τους προς την δικαζομένη υπόθεση.
Συνεπώς, εφόσον από την επισκόπηση των πρακτικών της δίκης δεν προκύπτει το αντίθετο, δεν επήλθε απόλυτη ακυρότητα από την μη παροχή από τον διευθύνοντα τη συζήτηση αυτεπαγγέλτως, χωρίς αίτηση του αναιρεσείοντος ή του συνηγόρου του, του λόγου σε αυτούς μετά τη κατάθεση του κάθε μάρτυρα για να εκθέσουν τις απόψεις και παρατηρήσεις τους, σχετικά με την αξιοπιστία του και έτσι ο 6ος λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Α' ΚΠΔ, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
7.- Από τη μη τήρηση της διατάξεως του άρθρου 368 του ΚΠΔ κατά την οποία, ΅ετά την απολογία του κατηγορου΅ένου και την εξέταση του αστικώς υπευθύνου, ο διευθύνων την συζήτησιν ερωτά τον Εισαγγελέα και τους διαδίκους εάν έχουν ανάγκη από κάποια συ΅πληρω΅ατική εξέταση ή διευκρίνιση δεν απαγγέλεται ακυρότητα, ούτε από την τυχόν παράλειψη του δικαστηρίου παρακωλύεται η άσκηση των δικαιωμάτων τα οποία προσήκουν στον κατηγορούμενο, διότι ο τελευταίος, εάν έχει ανάγκη συ΅πληρω΅ατικής εξετάσεως, δύναται να ζητήσει αυτήν από το δικαστήριο οπότε εάν αρνηθεί αυτήν ο διευθύνων την συζήτηση, τότε και μόνο επέρχεται, σύμφωνα με την παρ. § 2 του άρθρου 170 του ΚΠΔ, ακυρότητα. Όμοια η συνημ. ΑΠ 933/80. Επομένως, ΅η προκύπτοντος εκ των πρακτικών της προσβαλλο΅ένης αποφάσεως, ότι ΅ετά το πέρας της απολογίας του κατηγορουμένου και πριν την κήρυξη του πέρατος της αποδεικτικής διαδικασίας ο συνήγορος που εκπροσωπούσε τον κατηγορούμενο υπέβαλε σχετική αίτηση μη ικανοποιηθείσα, ουδε΅ία επήλθε ακυρότητα ο δε περί του εναντίου 7ος λόγος αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Α' του ΚΠΔ είναι αβάσιμος και απορριπτέος. 8.- Η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ αιτιολογία εκτείνεται όχι μόνον στην απόφαση για την ενοχή, την καταδικαστική δηλαδή ή απαλλακτική απόφαση του δικαστηρίου, αλλά σε όλες χωρίς εξαίρεση τις αποφάσεις, ανεξάρτητα του αν αυτές είναι οριστικές ή παρεμπίπτουσες ή αν η έκδοσή τους αφήνεται στη διακριτική, ελεύθερη ή ανέλεγκτη κρίση του δικαστή που τις εξέδωσε. Έτσι, η απορριπτική της αιτήσεως του κατηγορούμενου για αναβολή της δίκης, παρεμπίπτουσα απόφαση του δικαστηρίου, πρέπει να είναι ειδικώς αιτιολογημένη, έστω και αν η παραδοχή ή απόρριψη μιας τέτοιας αίτησης, έχει αφεθεί στην ανέλεγκτη του δικαστηρίου κρίση. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, κατά την έναρξη της διαδικασίας εμφανίσθηκε στο ακροατήριο του δικαστηρίου ως άγγελος η δικηγόρος Κυριακή Ιωαννίδου η οποία ζήτησε την αναβολή της δίκης αφενός μεν λόγω κωλύματος του συνηγόρου υπεράσπισης του κατηγορουμένου Αντωνίου Κουδρόγλου και αφετέρου λόγω ασθενείας του κατηγορουμένου. Η αίτηση αυτή, απορρίφθηκε από το δικαστήριο ως αβάσιμη, με την ακόλουθη αιτιολογία "...Σύ΅φωνα ΅ε τη διάταξη του άρθρου 349 ΚΠΔ "το δικαστήριο ΅ετά από πρόταση του εισαγγελέα ή αίτηση κάποιου από τους διαδίκους ή και αυτεπαγγέλτως ΅πορεί να διατάξει την αναβολή της δίκης για ση΅αντικά αίτια που προσδιορίζονται ειδικά στην απόφαση. Μπορεί επίσης να διατάξει τη διακοπή της δίκης ή της συνεδρίασης για το λόγο αυτό έως δεκαπέντε το πολύ η΅έρες και ΅έχρι δύο φορές. Δεύτερη αναβολή ΅πορεί να διαταχθεί ΅όνον εφόσον βεβαιώνεται αιτιολογη΅ένα στην απόφαση ότι δεν ΅πορεί να αντι΅ετωπισθεί το ση΅αντικό αίτιο ΅ε τη διακοπή.". Από την ανωτέρω διάταξη σαφώς συνάγεται ότι προϋπόθεση της χορήγησης της αναβολής αλλά και της διακοπής της δίκης είναι σε κάθε περίπτωση η βεβαίωση από το δικαστήριο ση΅αντικού αιτίου για την αναβολή της δίκης. Στην προκει΅ένη περίπτωση η ως άνω δικηγόρος υπέβαλε αίτη΅α αναβολής της υπόθεσης λόγω κωλύ΅ατος του συνηγόρου υπεράσπισης του κατηγορου΅ένου, Αντώνιου Κουδρόγλου, δικηγόρου Θεσσαλονίκης, ο οποίος αδυνατεί να παραστεί ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου κατά τη ση΅ερινή δικάσι΅ο, διότι κατά την ίδια η΅έρα πρέπει να παρασταθεί στο ποινικό τ΅ή΅α του Αρείου Πάγου, όπου συζητείται αίτηση αναίρεσης της εντολέως του .... κατά της υπ' αριθ. 129/2007 απόφασης του Τρι΅ελούς Εφετείου Θεσ/νlκης. Επίσης υπέβαλε αίτη΅α αναβολής της υπόθεσης λόγω κωλύ΅ατος ε΅φάνισης του ιδίου του κατηγορου΅ένου, ο οποίος βρίσκεται στο Ιατρικό Διαβαλκανικό Θεσ/νίκης ΅ε διάγνωση "κωλικός αρ. νεφρού". Από τα έγγραφα που αναγνώσθηκαν δεν αποδείχθηκε η βασι΅ότητα ουδενός εκ των ανωτέρω προβαλλο΅ένων λόγων ως ση΅αντικών αιτίων για την αναβολή της δίκης, αντιθέτως δε κατά την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου οι λόγοι αναβολής της δίκης προβάλλονται προς παρέλκυση και ΅όνο αυτής και κατ' ακολουθία πρέπει, ενόψει και του επικεί΅ενου κινδύνου παραγραφής της υπόθεσης, χρόνος τέλεσης της οποίας φέρεται η 6-3-2002, να απορριφθούν. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από την από 13-11-2007 εξουσιοδότηση του κατηγορου΅ένου που αναγνώσθηκε και φέρει όλα τα αναγκαία κατ' άρθρα 340 παρ. 2 και 42 παρ. 2 ΚΠΔ για το παραδεκτό της στοιχεία, ο κατηγορού΅ενος χορήγησε δι' αυτής στους δικηγόρους Θεσ/νικης Αντώνιο Κουδρόγλου και Κυριακή Ιωαννίδου την ειδική εντολή και πληρεξουσιότητα όπως ενεργώντας από κοινού ή έκαστος κεχωρισ΅ένως παραστεί για λογαριασ΅ό του και τον εκπροσωπήσει ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου κατά τη δικάσι΅ο της 14ης Νοεμβρίου 2007 ή σε οποιαδήποτε άλλη ΅ετ' αναβολή δικάσι΅ο, όπου εκδικάζεται η 51/2006 έφεσή του κατά της υπ' αριθ. 750/2006 οριστικής απόφασης του Μονο΅ελούς Πλη΅΅ελειοδικείου Έδεσσας.
Συνεπώς η αδυνα΅ία του δικηγόρου Θεσ/νικης Αντώνιου Κουδρόγλου να παραστεί κατά τη ση΅ερινή δικάσι΅ο ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου δεν αποτελεί κώλυ΅α για την εκδίκαση της υπόθεσης, καθόσον ο κατηγορού΅ενος χορήγησε ειδική εντολή εκπροσώπησής του στην παρούσα δίκη τόσο στον ως άνω δικηγόρο που αδυνατεί να ε΅φανιστεί σή΅ερα όσο και στην παρούσα δικηγόρο Θεσ/νικης Κυριακή lωαννίδου, τους οποίους εξουσιοδότησε να ενεργήσουν από κοινού ή χωριστά έκαστος. Επο΅ένως, εφόσον δεν υπάρχει αδυνα΅ία εκπροσώπησης του κατηγορου΅ένου, αλλά, αντιθέτως, υφίσταται δυνατότητα εκπροσώπησής του από την ως άνω παρούσα δικηγόρο, στην οποία επίσης, ως προεκτέθηκε, ο κατηγορού΅ενος χορήγησε την ειδική εντολή και πληρεξουσιότητα εκπροσώπησής του στην παρούσα δίκη, πρέπει να απορριφθεί το αίτη΅α αναβολής της υπόθεσης λόγω ση΅αντικού αιτίου στο πρόσωπο του συνηγόρου του κατηγορου΅ένου, το οποίο, όπως προεκτέθηκε παρελκυστικά και ΅όνο προβάλλεται (ση΅ειωτέον δε ότι, όπως προκύπτει από την υπ' αριθ. 320/2007 αναβλητική απόφαση του παρόντος δικαστηρίου, κατά τη δικάσι΅ο της 2-5-2007 είχε αναβληθεί η εκδίκαση της ως άνω υπόθεσης για τον ίδιο λόγο, ήτοι λόγω αδυνα΅ίας του ιδίου συνηγόρου να παραστεί κατά τη δικάσι΅ο εκείνη, είχε δε γνωστοποιηθεί στην αναγγέλλουσα τότε το κώλυ΅α ε΅φάνισης της συνήγορο του Δ.Σ. Έδεσσας Δή΅ητρα Πάντση, η νέα δικάσι΅ος, γεγονός που ενισχύει την κρίση του Δικαστηρίου περί της πρόθεσης παρέλκυσης της δίκης). Ο΅οίως πρέπει να απορριφθεί και το αίτη΅α αναβολής της υπόθεσης λόγω ση΅αντικού αιτίου στο πρόσωπο του ιδίου του κατηγορου΅ένου, καθόσον ο κατηγορού΅ενος έχει χορηγήσει, όπως ήδη εκτέθηκε, ειδική εντολή και πληρεξουσιότητα εκπροσώπησής του και στην ως άνω παρούσα δικηγόρο του Δ.Σ. Θεσ/νίκης, και συνεπώς (λα΅βανο΅ένου υπόψη και του ότι και στο πρωτοβάθ΅ιο δικαστήριο ο κατηγορού΅ενος δεν είχε ε΅φανισθεί αυτοπροσώπως, αλλά είχε εκπροσωπηθεί από την πληρεξούσια δικηγόρο του του Δ.Σ. Θεσ/νίκης, Κλεοπάτρα Αρτέ΅η, στην οποία είχε χορηγήσει ειδική εντολή και πληρεξουσιότητα προς τούτο, όπως προκύπτει από την υπ' αριθ. 750/2006 απόφαση του Μονο΅ελούς Πλη΅/κείου Έδεσσας) και το δεύτερο αυτό αίτη΅α προβάλλεται κατά την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου προσχη΅ατικά και προς παρέλκυση και ΅όνο της δίκης, καθόσον υφίσταται δυνατότητα εκπροσώπησης του κατηγορου΅ένου από την ως άνω συνήγορο της επιλογής του, στην οποία αυτός έδωσε ρητή και ειδική εντολή προς τούτο. Με αυτά που δέχθηκε το δικαστήριο και απέρριψε το αίτημα του κατηγορουμένου για αναβολή της δίκης, διέλαβε στην απόφασή του την από τις άνω διατάξεις αξιούμενη αιτιολογία, η οποία στην προκείμενη περίπτωση είναι απολύτως σαφής, ορισμένη και εμπεριστατωμένη, η δε περί του αντιθέτου αιτίαση του αναιρεσείοντος που προβάλλεται με τον 1ο λόγο του δικογράφου προσθέτων λόγων είναι αβάσιμη. 9.- Κατά τις διατάξεις των άρθρων 510 παρ. 1 στοιχ. Α και 171 παρ. 1α του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως, που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη σε κάθε στάση της διαδικασίας και στον ’ρειο Πάγο, αποτελεί και η απόλυτη ακυρότητα που έλαβε χώρα κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο ένεκα μη τηρήσεως των διατάξεων που καθορίζουν τη σύνθεση του δικαστηρίου. Εξάλλου, όπως προκύπτει από τα άρθρα 4 παρ. 1 εδ. γ' και 5 παρ. 1 περ. Α εδ. γ, δ και παρ. 2 του Ν. 1756/1988, όπως αντικαταστάθηκαν με το αρθ. 3 παρ. 2 του Ν. 1968/1991, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο συγκροτείται από τον Πρόεδρο Πρωτοδικών και δύο Πρωτοδίκες. Σε περίπτωση κωλύματος ή απουσίας του Προέδρου, αυτός αναπληρώνεται κατά σειρά αρχαιότητας από άλλο δικαστή της ίδιας σύνθεσης ή του ίδιου δικαστηρίου, ενώ, αν δεν υπάρχουν, απουσιάζουν ή κωλύονται οι δικαστές, αυτοί αναπληρώνονται κατά σειρά αρχαιότητας, ένας μόνο Πρωτοδίκης Τριμελούς Πλημμελειοδικείου, από Πάρεδρο ή Ειρηνοδίκη ή Πταισματοδίκη της περιφέρειας του. Και στη μεν πρώτη περίπτωση, του Προέδρου Πρωτοδικών, πρέπει να αναφέρεται στην απόφαση ότι δεν υπάρχουν Πρόεδροι ή οι υπάρχοντες απουσιάζουν ή κωλύονται, στη δε δεύτερη περίπτωση, της αναπλήρωσης Πλημμελειοδίκη, πρέπει να αναφέρεται η σχετική πράξη του δικαστή που διευθύνει το δικαστήριο, με την οποία ορίστηκε κάποιος από τους αναπληρωτές. Περαιτέρω, όμως, η ιδιότητα του προεδρεύοντος πρωτοδίκη, στη θέση του κωλυόμενου Προέδρου Πρωτοδικών, ως αρχαιότερου δικαστή εκ των υπηρετούτων στο Πρωτοδικείο, δεν είναι αναγκαίο να αναφέρεται στην προμετωπίδα των πρακτικών της αποφάσεως, ώστε από την παράλειψη της αναφοράς αυτής να δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα για κακή σύνθεση του δικαστηρίου. Την ύπαρξη άλλων δικαστών, αρχαιοτέρων εκείνου ο οποίος ως προεδρεύων μετέσχε στη σύνθεση του δικαστηρίου, πρέπει να προβάλλει και να αποδεικνύει ο επικαλούμενος την κακή σύνθεση κατηγορούμενος. Στην προκείμενη περίπτωση, στη σύνθεση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Έδεσσας, συμμετείχαν, ως Προεδρεύουσα Πλημμελειοδίκης, η Πρωτοδίκης Αλεξάνδρα Λιόλιου λόγω κωλύματος της Προέδρου Πρωτοδικών και, ως μέλη, η Δέσποινα Βεζυρίδου, Πρωτοδίκης και η Γεωργία Μάντζιου Ειρηνοδίκης, που ορίσθηκε με την 169/2007 πράξη της Προέδρου Πρωτοδικών. Για την άνω προεδρεύουσα πλημμελειοδίκη, δηλώνεται στα πρακτικά ότι προήδρευσε λόγω κωλύματος του Προέδρου Πρωτοδικών, για την ιδιότητά της όμως ως αρχαιοτέρας των πρωτοδικών, ο βάλλων κατά του νομίμου της συνθέσεως του δικαστηρίου κατηγορούμενος-αναιρεσείων, δεν επικαλείται και δεν αποδεικνύει ότι κατά το χρόνο συνεδρίασης του δικαστηρίου υπήρχαν στο πρωτοδικείο αρχαιότεροι αυτής δικαστές. Περαιτέρω, και προκειμένου για την Ειρηνοδίκη η οποία ορίσθηκε με πράξη του Προέδρου να μετάσχει στη σύνθεση του δικαστηρίου, από ουδεμία διάταξη νόμου προκύπτει, ως αβασίμως επικαλείται ο αναιρεσείων, ότι έπρεπε να αναφέρεται στα πρακτικά της αποφάσεως, πέραν της σχετικής πράξης, η ιδιότητα του ορίσαντος αυτήν Προέδρου ως αρχαιοτέρου των υπηρετούντων στο πρωτοδικείο ως και ότι πράγματι είχε αυτός τη διεύθυνση των υπηρεσιών του δικαστηρίου.
Συνεπώς, κατ' αμφότερα τα σκέλη του, ο 2ος λόγος αναιρέσεως του δικογράφου των προσθέτων λόγων, με τον οποίο πλήττεται η απόφαση για τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' λόγο της απόλυτης ακυρότητας λόγω κακής σύνθεσης του δικαστηρίου, είναι αβάσιμος. 10.- Κατά το άρθρο 79 του ΠΚ η επιμέτρηση της ποινής ανήκει, σε κάθε περίπτωση, στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο πρέπει να λαμβάνει υπόψη του την βαρύτητα του εγκλήματος και την προσωπικότητα του κατηγορουμένου, όπως αυτά προκύπτουν από τα γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά, τα σχετικά με την ενοχή του, χωρίς να είναι υποχρεωμένο να διαλάβει στην περί ποινής απόφασή του και άλλη ειδικότερη αιτιολογία, εκτός αν η τελευταία απαιτείται από διάταξη άλλου νόμου, όπως εν προκειμένω συμβαίνει με την προπαρατεθείσα και ως ισχύει του άρθρου 17 παρ. 8 του ν. 1337/1983, κατά την οποία και με βάση τα προεκτεθέντα για την επιβολή καθεμιάς από τις απειλούμενες σ' αυτήν διαζευκτικώς παραπάνω ποινές, είναι υποχρεωμένο το ουσιαστικό δικαστήριο να αιτιολογήσει την σχετική περί ποινής διάταξή του, προσδιορίζοντας την αξία του αυθαιρέτου έργου και τον τυχόν υπάρχοντα βαθμό υποβάθμισης του φυσικού ή πολιτιστικού περιβάλλοντος, στο οποίο αυτό βρίσκεται. Αν η απόφαση δεν διαλαμβάνει τέτοια αιτιολογία, είναι αναιρετέα μόνον ως προς το μέρος της που αφορά την επιβλητέα ποινή για έλλειψη της απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας που ιδρύει τον κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την ως άνω πληττόμενη απόφαση, ναι μεν αυτή διέλαβε στο περί ποινών τμήμα της τους όρους του άρθρου 79 ΠΚ, πλην όμως δεν περιέχει καμιά αιτιολογία ούτε για την αξία του από τον αναιρεσείοντα ανεγερθέντος αυθαίρετου έργου ούτε περί του αν το τελευταίο υποβαθμίζει ή όχι και αν ναι σε ποιο βαθμό το φυσικό ή πολιτιστικό περιβάλλον της περιοχής. Επομένως, κατά παραδοχή του 1ου λόγου αναιρέσεως του κυρίως δικογράφου, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση μερικώς, και μόνον ως προς το περί ποινής μέρος της και να παραπεμφθεί κατά τούτο η υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 519 ΚΠΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθμ. 714/2007 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Έδεσσας και μόνον ως προς την περί ποινής διάταξη αυτής.
Και.
Παραπέμπει την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Νοεμβρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 9 Ιανουαρίου 2009.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ