Θέμα
Δικαιοδοσία πολιτικών δικαστηρίων, Καταχρηστική άσκηση δικαιώματος, Παράβαση διδαγμάτων κοινής πείρας.
Περίληψη:
281 ΑΚ. Καταχρηστική άσκηση δικαιώματος Άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ: Δεν συντρέχουν οι όροι εφαρμογής του. Διδάγματα κοινής πείρας. Απαράδεκτος ο λόγος γιατί αφορά σε κακή εκτίμηση αποδείξεων. 559 αρ. 19 Έλλειψη νόμιμης βάσης. Δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αν υφίστανται ελλείψεις στην εκτίμηση των αποδείξεων 8 περ. β άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. «Πράγμα» και ο λόγος εφέσεως. Δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αν λήφθηκε υπόψη ο λόγος εφέσεως και απορρίφθηκε 559 αρ.11 περ. β Κ.Πολ.Δ. Προϋποθέσεις ιδρύσεως του λόγου. Οι κατά το άρθρο 390 Κ.Πολ.Δ. γνωμοδοτήσεις είναι έγγραφα και δεν απαιτείται ειδική αναφορά στην απόφαση.
Αριθμός 1126/2013
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Γ' Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (λόγω μη υπάρξεως Αντιπροέδρου στο Τμήμα), Δημήτριο Μαζαράκη, Νικόλαο Μπιχάκη, Ερωτόκριτο Καλούδη και Ευγενία Προγάκη, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 6 Φεβρουαρίου 2013, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Των αναιρεσειόντων: 1) Σ. Χ. του Ε., 2) Α. Χ. του Σ., 3) Ε. Χ. του Σ. και 4) Κ. Κ. του Α., κατοίκων ..., που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Παναγιώτη Σταυρούλη.
Της αναιρεσίβλητης: Χ. Κ. συζ. Γ., το γένος Ε. Χ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Πέτρο Αλεπάκο, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 5/7/2006 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτης και την από 6/11/2006 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 10/2009 του ιδίου Δικαστηρίου και 115/2011 του Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 26/9/2011 αίτηση και τους από 2/1/2013 πρόσθετους λόγους τους.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευγενία Προγάκη ανέγνωσε την από 25/1/2013 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως και των προσθέτων λόγων.
Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων καθώς και την καταδίκη της αντιδίκου τους στη δικαστική δαπάνη τους.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, κατά το άρθρο 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την αληθή έννοια της διατάξεως αυτής το δικαίωμα ασκείται καταχρηστικώς και όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε της ασκήσεώς του ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το διάστημα που μεσολάβησε ή οι περιστάσεις που μεσολάβησαν, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνει στην ανατροπή καταστάσεως που δημιουργήθηκε υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο, με επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο (Ολ.ΑΠ 5/2011, ΑΠ 191/2013, ΑΠ 1740/2012). Απαιτείται δηλαδή για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος, να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, από τη συμπεριφορά του δικαιούχου, σε συνάρτηση με εκείνη του υποχρέου και μάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν θα ασκήσει το δικαίωμά του (ΑΠ 91/2011). Σε κάθε περίπτωση τα περιστατικά που έγιναν ανελέγκτως δεκτά από το δικαστήριο της ουσίας υπόκεινται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου αν συνιστούν ή όχι κατάχρηση δικαιώματος με την προαναφερθείσα έννοια (ΑΠ 191/2013). Περαιτέρω από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι ο λόγος αναιρέσεως για ευθεία παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμόσθηκε ενώ δεν έπρεπε, αντίστοιχα δε, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου τα πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται με βάση το πραγματικό του κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της. Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ'ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης, καθιστούν φανερή την παραβίαση (Ολ.ΑΠ 10/2001, ΑΠ 495/2013, ΑΠ 568/2013, ΑΠ 609/2013).
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως (ΑΠ 561 παρ.2 ΚΠολΔ) το Εφετείο ως προς την καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος της αναιρεσίβλητης (ενάγουσας στην από 5-7-2006 αγωγή και εναγομένης στην από 6-11-2006) που οι αναιρεσείοντες (εναγόμενοι στην από 5-7-2006 αγωγή και ενάγοντες στην από 6-11-2006) είχαν υποβάλλει πρωτόδικα και επανέφεραν με λόγο εφέσεως στο δευτεροβάθμιο (Ολ.ΑΠ 14-15-16/2005), δέχθηκε επί λέξει τα εξής: "Επιπρόσθετα αποδείχθηκε ότι από το έτος 1961 ο πρώτος εναγόμενος - ενάγων - εκκαλών χρησιμοποιούσε την παλιά οικία και την μετέπειτα ανεγερθείσα στο οικόπεδο διώροφη οικοδομή ως κύρια κατοικία του, αλλά και ως επαγγελματική τους στέγη. Περί το έτος 1973 εκδόθηκε άδεια στο όνομά του και ανεγέρθηκε η παραπάνω διώροφη οικοδομή, έκτασης 135 τ.μ. ο κάθε όροφος, εν γνώσει της ενάγουσας, η οποία ουδέποτε διαμαρτυρήθηκε. Από την από 7-10-2006 εκτίμηση του αγρονόμου τοπογράφου - μηχανικού Π. Σ. η διώροφη αυτή οικοδομή έχει ανεγερθεί στο δυτικό τμήμα του οικοπέδου, που αντιστοιχεί στο 50% εξ αδιαιρέτου του όλου οικοπέδου, δεδομένου ότι έχει συσταθεί κάθετη ιδιοκτησία στο όλο οικόπεδο. Για το τμήμα αυτό του οικοπέδου, ήτοι το 50% εξ αδιαιρέτου, στο οποίο αντιστοιχεί η διώροφη οικοδομή, η ενάγουσα στην από 5-7-2006 αγωγή επέδειξε μακροχρόνια αδράνεια και ανοχή και δημιούργησε εύλογα στον πρώτο εναγόμενο την πεποίθηση ότι δεν θα ασκήσει οποιοδήποτε δικαίωμα. Για το τμήμα όμως που δεν αντιστοιχεί στη διώροφη οικοδομή, ήτοι για το υπόλοιπο ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου, αποδεικνύεται ότι η ενάγουσα στην από 5-7-2006 αγωγή θεωρούσε καλόπιστα ότι ο ενάγων -εναγόμενος αναγνωρίζει τη συγκυριότητα της στο επίδικο οικόπεδο. Μόνο όταν ο πρώτος ενάγων στην από 6-11-2006 αγωγή αποδέχθηκε το έτος 2002 την κληρονομιά, ως προς όλο το οικόπεδο, ήγειρε για πρώτη φορά αξίωση σ' αυτό και μόνο τότε έλαβε γνώση αυτής της πρόθεσης του να αντιποιηθεί και το κληρονομικό της μερίδιο στο επίδικο οικόπεδο (βλ. ένορκες βεβαιώσεις Α. Κ. και Δ. Π.). Από τον χρόνο αυτό όμως (2002) που πράγματι ο πρώτος εναγόμενος στην από 5-7-2006 αγωγή εκδήλωσε τη βούληση του να κατέχει αποκλειστικά σαν δικό του όλο το οικόπεδο μέχρι την άσκηση της αγωγής (2006) δεν έχει παρέλθει χρονικό διάστημα τόσο, ώστε να δημιουργήσει εύλογα την πεποίθηση στους εναγομένους ότι η ενάγουσα δεν θα ασκήσει το δικαίωμά της στο επίδικο". Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, κατά το μέρος που απορρίπτει την ένσταση αυτή και ως προς το οποίο και μόνο πλήττεται με τον κρινόμενο αναιρετικό λόγο, αφού το δικαστήριο δεχθέν ότι δεν συνέτρεχαν οι όροι εφαρμογής της διατάξεως αυτής, δεν αξίωσε περισσότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτούνται για τη θεμελίωσή της, καθόσον τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά δεν συνιστούν κατάχρηση υπό την εκτιθεμένη στη νομική σκέψη έννοια, αφού το διάστημα που μεσολάβησε από το 2002 που η ενάγουσα-εναγομένη (αναιρεσίβλητη) δικαιούχος έλαβε γνώση ότι ο πρώτος εναγόμενος - ενάγων (αναιρεσείων) αντιποιείται το κληρονομικό της μερίδιο μέχρι την άσκηση της αγωγής το 2006, δεν είναι τόσο μεγάλο, ώστε να δημιουργείται εύλογα η πεποίθηση ότι το ένδικο δικαίωμα δεν θα ασκηθεί. Ενόψει τούτων ο περί του αντιθέτου και εκ του άρθρου 559 αρ.1 εδ.α ΚΠολΔ πρώτος λόγος της αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Επειδή, η παραβίαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, τα οποία πρέπει να καθορίζονται (ΑΠ 92/2013) ιδρύει τον από τον αριθμό 1 εδ.β του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης, μόνο αν τα διδάγματα αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σε αυτούς. Ο λόγος αυτός πάντως δεν ιδρύεται όταν τα διδάγματα της κοινής πείρας χρησίμευσαν προς έμμεση απόδειξη και για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, καθώς και όταν χρησιμοποιούνται για την υπό του δικαστηρίου εξακρίβωση της ύπαρξης πραγματικών περιστατικών ή την αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων και τη συναγωγή πραγματικών επιχειρημάτων, γιατί στις περιπτώσεις αυτές πρόκειται για εκτίμηση πραγμάτων, εκφεύγουσα του ακυρωτικού ελέγχου, κατά το άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ (ΑΠ 567/2013, ΑΠ 481/2013, ΑΠ 87/2013).
Στην προκειμένη περίπτωση, με τον δεύτερο λόγο της αναιρέσεως και με την επίκληση της παραπάνω διατάξεως του αριθμού 1 εδ.β του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια ότι ενώ δέχθηκε ορθά ότι για το 50% εξ αδιαιρέτου του επιδίκου, στο οποίο αντιστοιχεί η διώροφη οικοδομή, η ενάγουσα (της από 5-7-2006 αγωγής), ήτοι η αναιρεσίβλητη επέδειξε μακροχρόνια αδράνεια και ανοχή και δημιούργησε στον πρώτο εναγόμενο - αναιρεσείοντα την πεποίθηση ότι δεν θα ασκήσει οποιοδήποτε δικαίωμα, αντίθετα για το υπόλοιπο τμήμα του επιδίκου δέχθηκε εσφαλμένα ότι η ενάγουσα - αναιρεσίβλητη θεωρούσε καλόπιστα ότι ο πρώτος αναιρεσείων αναγνωρίζει τη συγκυριότητά της. Ότι το συμπέρασμα αυτό είναι εσφαλμένο γιατί η συμπεριφορά του πρώτου αναιρεσείοντος "συνισταμένη στην άσκηση διακατοχικών πράξεων ήδη από το έτος 1961, οι οποίες δεν περιορίζονται στο ήμισυ μόνο του επιδίκου ακινήτου, αλλά αντιθέτως καταλάμβαναν και την υπόλοιπη έκταση - την αναγνώριση της κυριότητας της οποίας επιδιώκει η αντίδικος - αναιρεσίβλητη - εκδηλούμενες, ως επί το πλείστον, εμφανώς με ενέργειες οι οποίες συνεπάγονται την εκμετάλλευση και συνακόλουθα την αύξηση, ως σύνολο, της αξίας του επιδίκου, δεν καταλείπουν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής, καθώς και της συναλλακτικής πρακτικής, καμιά αμφιβολία αναφορικά με την πρόθεση κατοχής όλου του ακινήτου με διάνοια κυρίου". Ότι η "αδρανής επί μακρώ συμπεριφορά της αντιδίκου εύλογα δημιούργησε την πεποίθηση της σιωπηράς εκ μέρους της αποδοχής της διαμορφωθείσας κατάστασης, η οποία διήρκησε από το 1961, ήτοι επί τέσσερεις δεκαετίες έως την άσκηση της αγωγής της το 2006 και ότι η συμπεριφορά αυτή, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής, θα οδηγούσε οποιοδήποτε μέσο, χρηστό και εχέφρονα άνθρωπο στο συμπέρασμα που και οι αναιρεσείοντες κατέληξαν περί παραιτήσεως της αναιρεσίβλητης από το επί του επιδίκου δικαίωμα κυριότητάς της". Ο λόγος αυτός είναι προεχόντως απαράδεκτος, γιατί πλήττει, την ανέλεγκτη περί τα πράγματα ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου, ενώ δεν γίνεται καμία αναφορά ούτε στον κανόνα ουσιαστική δικαίου που χρήζει ερμηνείας με καταφυγή στα διδάγματα της κοινής πείρας, ούτε ποιά είναι τα διδάγματα αυτά. Η επίκληση πραγματικών περιστατικών που έρχονται σε αντίθεση με αυτά που είχαν γίνει ανελέγκτως δεκτά και που αναφέρονται παραπάνω στον πρώτο αναιρετικό λόγο πλήττει την μη υποκείμενη σε αναίρεση εκτίμηση των αποδείξεων και δεν ιδρύει τον ερευνώμενο λόγο. Ενόψει τούτων ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί.
Επειδή, κατά την έννοια της διατάξεως του αριθμού 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδρύεται ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, όταν από τις παραδοχές που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στην συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε. Ειδικότερα ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση, της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε, είτε αποκλείουν την εφαρμογή του, όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα. Δηλαδή δεν υπάρχει ανεπάρκεια αιτιολογίας όταν η απόφαση περιέχει συνοπτική αλλά πλήρη αιτιολογία, αφού αναγκαίο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση είναι μόνο τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΑΠ 846/2013, ΑΠ 568/2013, ΑΠ 567/2013, ΑΠ 495/2013).
Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως (αρθρ.561 παρ.2 ΚΠολΔ) προκύπτει ότι το Εφετείο, μετά από συνεκτίμηση των αποδεικτικών μέσων, που νόμιμα επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν σ'αυτό οι διάδικοι, δέχθηκε μεταξύ άλλων, ως προς την ουσία της υποθέσεως και τα ακόλουθα: "Η κληρονομική ιδανική μερίδα του καθένα από τους ως άνω κληρονόμους, που αφορά η άκυρη διάταξη είναι ανάλογη προς την αξία του τμήματος που καταλήφθηκε σ' αυτούς. Με βάση το ότι η ενάγουσα στην από 5-7-2006 αγωγή, στην οποία καταλήφθηκε το μεγαλύτερο τμήμα του οικοπέδου, έκτασης 800 τ.μ., ζητεί την αναγνώριση του κληρονομικού της δικαιώματος σε μικρότερο ποσοστό εξ αδιαιρέτου, ήτοι σε 1/2 εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου, πρέπει να αναγνωριστεί το κληρονομικό της δικαίωμα στο μικρότερο αυτής ποσοστό εξ αδιαιρέτου (άρθρο 106 του ΚΠολΔ). Το ποσοστό δε εξ αδιαιρέτου, που απέκτησε με παράγωγο τρόπο ο πρώτος εναγόμενος, δηλαδή την κληρονομιά, την οποία αποδέχθηκε με τη με αριθμό .../15-11-2002 δήλωση αποδοχής του συμβολαιογράφου Αλεξανδρούπολης Χαράλαμπου Καρυωτάκη του Κων/νου και μετέγραψε στις 18-11-2002 στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Αλεξανδρούπολης στον τόμο ... και αριθμό 39 και ανήκει στην κυριότητα του, αντιστοιχεί, με βάση όσα εκτέθηκαν παραπάνω, στην αξία του καταληφθέντος σε αυτόν τμήματος με την παλαιά οικία σε σχέση με την αξία του όλου οικοπέδου. Όμως η αγωγή του θα πρέπει να γίνει δεκτή για μεγαλύτερο ποσοστό, ήτοι για το 1/2 εξ αδιαιρέτου του οικοπέδου, αφού η ενάγουσα -εναγομένη αδελφή του ζητεί μόνο το 1/2 εξ αδιαιρέτου και συνεπώς με βάση το αίτημα της αγωγής και τα όσα εκθέτει στις προτάσεις της αναγνωρίζει και συνομολογεί την κυριότητα του πρώτου ενάγοντα στο υπόλοιπο ποσοστό. Επιπρόσθετα αποδείχθηκε ότι από το έτος 1961 ο πρώτος εναγόμενος - ενάγων - εκκαλών χρησιμοποιούσε την παλαιά οικία και τη μετέπειτα ανεγερθείσα στο οικόπεδο διώροφη οικοδομή ως κύρια κατοικία του, αλλά και ως επαγγελματική του στέγη. Περί το έτος 1973 εκδόθηκε άδεια στο όνομα του και ανεγέρθηκε η παραπάνω διώροφη οικοδομή, έκτασης 135 τ.μ. ο κάθε όροφος, εν γνώσει της ενάγουσας, η οποία ουδέποτε διαμαρτυρήθηκε. Από την από 7-10-2006 εκτίμηση του αγρονόμου τοπογράφου - μηχανικού Π. Σ. η διώροφη αυτή οικοδομή έχει ανεγερθεί στο δυτικό τμήμα του οικοπέδου, που αντιστοιχεί στο 50% εξ αδιαιρέτου του όλου οικοπέδου, δεδομένου ότι έχει συσταθεί κάθετη ιδιοκτησία στο όλο οικόπεδο. Για το τμήμα αυτό του οικοπέδου, ήτοι το 50% εξ αδιαιρέτου, στο οποίο αντιστοιχεί η διώροφη οικοδομή, η ενάγουσα στην από 5-7-2006 αγωγή επέδειξε μακροχρόνια αδράνεια και ανοχή και δημιούργησε εύλογα στον πρώτο εναγόμενο την πεποίθηση ότι δεν θα ασκήσει οποιοδήποτε δικαίωμα. Για το τμήμα όμως που δεν αντιστοιχεί στη διώροφη οικοδομή, ήτοι για το υπόλοιπο ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου, αποδεικνύεται ότι η ενάγουσα στην από 5-7-2006 αγωγή θεωρούσε καλόπιστα ότι ο ενάγων - εναγόμενος αναγνωρίζει τη συγκυριότητα της στο επίδικο οικόπεδο. Μόνο όταν ο πρώτος ενάγων στην από 6-11-2006 αγωγή αποδέχθηκε το έτος 2002 την κληρονομιά, ως προς όλο το οικόπεδο, ήγειρε για πρώτη φορά αξίωση σ' αυτό και μόνο τότε έλαβε γνώση αυτής της πρόθεσης του να αντιποιηθεί και το κληρονομικό της μερίδιο στο επίδικο οικόπεδο (βλ. ένορκες βεβαιώσεις Α. Κ. και Δ. Π.). Από τον χρόνο αυτό όμως (2002) που πράγματι ο πρώτος εναγόμενος στην από 5-7-2006 αγωγή εκδήλωσε τη βούληση του να κατέχει αποκλειστικά σαν δικό του όλο το οικόπεδο μέχρι την άσκηση της αγωγής (2006) δεν έχει παρέλθει χρονικό διάστημα τόσο, ώστε να δημιουργήσει εύλογα την πεποίθηση στους εναγομένους ότι η ενάγουσα στην προαναφερόμενη αγωγή δεν θα ασκήσει το δικαίωμα της στο επίδικο".
Με βάση της παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε ότι ορθά ερμηνεύθηκε η διαθήκη και απορρίφθηκε εν μέρει η ένσταση της καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της αναιρεσίβλητης, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση, που κρίνοντας ομοίως, είχε αναγνωρίσει το κληρονομικό δικαίωμα της αναιρεσίβλητης κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου στο κληρονομιαίο οικόπεδο των 886,14 τ.μ. και τους αναιρεσίβλητους συγκυρίους κατά το 1/2 εξ αδιαιρέτου στο ίδιο οικόπεδο, ενώ κατά τις παραδοχές του σκεπτικού που συμπληρώνουν το διατακτικό, η μερική απόρριψη ως προς την αναιρεσίβλητη της ενστάσεως του άρθρου 281 ΑΚ την εμποδίζει από τη χρήση του ακινήτου που έχει ανεγερθεί στο οικόπεδο από τον πρώτο αναιρεσείοντα. Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 281 και 173 ΑΚ (ως προς την ερμηνεία της διαθήκης), τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, ενώ δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, αφού με σαφείς, πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς την ορθή εφαρμογή των ως άνω ουσιαστικών διατάξεων, ερμήνευσε την υποτιθέμενη βούληση του διαθέτη και δέχθηκε ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 281 ΑΚ ως προς το κληρονομιαίο ακίνητο της αναιρεσίβλητης λόγω του μικρού χρόνου που μεσολάβησε από τότε που έλαβε γνώση της αντιποιήσεως του κληρονομικού της δικαιώματος και της ασκήσεως της αγωγής. Ενόψει τούτων ο εκ της διατάξεως του αριθμού 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ τρίτος λόγος της αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, ενώ η επικαλούμενη από τον πρώτο αναιρεσείοντα ακυρότητα της συμβολαιογραφικής πράξεως συστάσεως καθέτου ιδιοκτησίας που ο ίδιος κατάρτισε, δεν αποτέλεσε αντικείμενο ουσιαστικής έρευνας της προσβαλλομένης αποφάσεως ώστε να τίθεται θέμα αιτιολογιών ως προς το ζήτημα αυτό, καθόσον ως αίτημα της αγωγής της αναιρεσίβλητης κρίθηκε τελεσίδικα ως νομικά αβάσιμο, ενώ ως αντίθετο αίτημα της αγωγής των αναιρεσειόντων, ήτοι ως αίτημα περί αναγνωρίσεως της εγκυρότητας της πράξεως αυτής, απορρίφθηκε τελεσίδικα ως αόριστο, ελλείψει εννόμου συμφέροντος. Τούτο ανεξάρτητα από το ότι ο πρώτος αναιρεσείων επιχειρεί να δημιουργήσει λόγο αναίρεσης επικαλούμενος δικές του πράξεις πράγμα το οποίο δεν επιτρέπεται, δεδομένου ότι δεν πρόκειται για αιτίαση που αφορά στη δημόσια τάξη (αρθρ.562 παρ.3 ΚΠολΔ).
Επειδή, κατά το άρθρο 559 αρ.8 περ.β ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης και όταν το δικαστήριο, παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα" κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, νοούνται οι ασκούντες ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων, δηλαδή κάθε περιστατικό, το οποίο αφηρημένα λαμβανόμενο οδηγεί, κατά νόμο, στην γέννηση ή στην κατάλυση του δικαιώματος που ασκείται με την αγωγή ή την ένσταση ή την αντένσταση δικαιώματος, ανεξάρτητα από τη βασιμότητά του, η οποία αποτελεί ζητούμενο της αποδεικτικής διαδικασίας και όχι αυτοτέλειας του ισχυρισμού (ΑΠ 87/2013, ΑΠ 609/2013). "Πράγμα" αποτελεί και ο λόγος εφέσεως, με τον οποίο εκφέρεται παράπονο σχετικό με αυτοτελή ισχυρισμό και όχι με ισχυρισμό αρνητικό της αγωγής (Ολ.ΑΠ 3/2008, ΑΠ 88/2011, ΑΠ 854/2011). Για την ίδρυση δηλ. του λόγου πρέπει να αγνοήθηκαν λόγοι εφέσεως, που αφορούν αυτοτελείς ισχυρισμούς και όχι σε επιχειρήματα που στηρίζουν τον ίδιο ή άλλο λόγο εφέσεως, ενώ αντίστοιχα δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη του ισχυρισμό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ.ΑΠ 25/2003, ΑΠ 179/2013).
Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τέταρτο λόγο της αναιρέσεως και κατ' εκτίμηση του περιεχομένου του αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη τους αναφερομένους στην έφεση ισχυρισμούς που αφορούσαν στις πράξεις νομής που ασκούσε στο επίδικο ο πρώτος αναιρεσείων, χωρίς ποτέ να ενοχληθεί από την αναιρεσίβλητη και ότι λόγω της παραλείψεως αυτής απέρριψε τον οικείο λόγο εφέσεως περί αποδοχής, στο σύνολό της, της ένστασης καταχρηστικής ασκήσεως της ένδικης αξίωσης της αναιρεσίβλητης. Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, καθόσον οι επικαλούμενοι "ισχυρισμοί" δεν είναι αυτοτελείς υπό την προεκτεθείσα έννοια, αλλά συνιστούν επιχειρήματα που στηρίζουν τον λόγο εφέσεως, ο οποίος μετά από εξέτασή του απορρίφθηκε. Η αιτίαση ότι αν τα επιχειρήματα αυτά εγίνοντο δεκτά, θα γινόταν δεκτός και ο λόγος εφέσεως, πλήττει την ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου και δεν ιδρύει τον ερευνώμενο από τον αριθμό 8 εδ.β του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγο, που, κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη, αφορά σε "πράγματα" που δεν εξετάστηκαν και όχι σε πράγματα που δεν έγιναν δεκτά. Με τον δεύτερο πρόσθετο λόγο της αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η αιτίαση ότι οι αναιρεσείοντες με λόγο εφέσεως απέδωσαν στην εκκαλουμένη απόφαση την πλημμέλεια ότι εσφαλμένα απέρριψε την ένσταση τους "περί παραιτήσεως της αναιρεσίβλητης από την περί κλήρου αγωγή" και ότι η προσβαλλομένη απόφαση εσφαλμένα απέρριψε τον λόγο αυτό. Η αιτίαση αυτή, όπως και η προηγούμενη δεν ιδρύει τον επικαλούμενο λόγο αναιρέσεως, γιατί δεν αναφέρεται σε ισχυρισμό που περιεχόταν σε λόγο εφέσεως και δεν εξετάστηκε, αλλά σε ισχυρισμό που δεν έγινε δεκτός.
Επειδή, από τη διάταξη του αριθμού 11 περ.β του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 335, 338 έως 340 και 346 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας προκειμένου να σχηματίσει δικανική πεποίθηση για τη βασιμότητα των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων, που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λαμβάνει υπόψη του τα νομίμως προσκομιζόμενα αποδεικτικά μέσα, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση αυτών από τον διάδικο (Ολ.ΑΠ 23/2008, ΑΠ 87/2013, ΑΠ 481/2013). Καμιά ωστόσο διάταξη δεν επιβάλλει την ειδική μνεία και την χωριστή αξιολόγηση καθενός από τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, αλλά αρκεί η γενική μνεία των κατ'είδος αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη (έγγραφα, μάρτυρες, πραγ/νη, αυτοψία, ένορκες βεβαιώσεις κ.λπ.) - ΑΠ 495/2013 -. Οι κατά το άρθρο 390 ΚΠολΔ γνωμοδοτήσεις που έχουν ειδικές γνώσεις επιστήμης ή τέχνης, δεν συνιστούν ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο, αλλά έγγραφο που ρυθμίζεται "ειδικά" και που εκτιμάται ελεύθερα από το δικαστήριο για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων και δεν χρειάζεται ιδιαίτερη αναφορά τους στην απόφαση, η δε μνεία ότι "λήφθηκαν υπόψη όλα τα έγγραφα" καλύπτει και αυτές (Ολ.ΑΠ 8/2005, ΑΠ 481/2013). Περαιτέρω μόνο αν από τη γενική ή και ρητή ακόμα αναφορά, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης, δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο ή κατ'άλλη έκφραση αδιστάκτως βέβαιο ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος (Ολ.ΑΠ 2/2008, ΑΠ 835/2013, ΑΠ 179/2013).
Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο πρόσθετο λόγο της αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη την προσκομισθείσα το πρώτον στη δευτεροβάθμια δίκη από 1.10.2008 τεχνική έκθεση των τοπογράφων μηχανικών της ΟΕ "Π.Α. και Σ. Π..", στην οποία αναφέρεται ότι "σε κανένα διάγραμμα του Υπουργείου Γεωργίας και σε κανένα επίσημο έγγραφο δεν γίνεται αναφορά στη θέση τοπωνύμιο "...". Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, καθόσον από την προσβαλλομένη απόφαση (αρθρ.561 παρ.2 ΚΠολΔ) που ρητά αναφέρει (φύλλο 6β) ότι λήφθηκαν υπόψη "τα έγγραφα, που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, είτε ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων" σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης, δεν καταλείπεται καμιά αμφιβολία ότι το αποδεικτικό αυτό μέσο λήφθηκε υπόψη και συνεκτιμήθηκε με τις λοιπές αποδείξεις, από το ότι δε στην απόφαση αναφέρεται ότι η ανυπαρξία του τοπωνυμίου "..." στα έγγραφα τοπογραφικής υπηρεσίας προκύπτει από την από 21.12.2007 τεχνική έκθεση του τοπογράφου μηχανικού Κ.Π., δεν συνάγεται ότι δεν λήφθηκε υπόψη η αναφερομένη στην από 1.8.2008 τεχνική έκθεση όμοια βεβαίωση, καθώς και το υπόλοιπο περιεχόμενο του εγγράφου αυτού. Ειδικότερα στην έκθεση αυτή, που προσκομίζεται στο δικαστήριο τούτο αναφέρεται ότι "σε κανένα επίσημο έγγραφο δεν γίνεται αναφορά στο τοπωνύμιο "...". Εξάλλου για το έγγραφο αυτό, που είναι γνωμοδότηση προσώπου με ειδικές γνώσεις δεν χρειαζόταν, κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη ιδιαίτερη αναφορά και τούτο περιλαμβάνεται "στα έγγραφα" που, κατά την προσβαλλομένη λήφθηκαν υπόψη. Εξάλλου η άποψη των αναιρεσειόντων ότι διαφορετική εκτίμηση του αποδεικτικού αυτού μέσου, σε συνδυασμό με τις λοιπές αποδείξεις θα οδηγούσε το δικαστήριο σε αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από το εξαχθέν, οδηγεί σε έλεγχο της προσβαλλομένης αποφάσεως για πλημμελή ή κακή εκτίμηση των αποδείξεων και συνακόλουθα σε επανεκτίμηση της ουσίας της υποθέσεως, ήτοι σε αποτέλεσμα που έρχεται σε ευθεία αντίθεση με τη θεμελιώδη επιλογή του άρθρου 561 παρ.1 ΚΠολΔ. Πρέπει λοιπόν και ο λόγος αυτός και συνακόλουθα στο σύνολό της η αναίρεση και οι πρόσθετοι λόγοι να απορριφθούν. Οι αναιρεσείοντες, λόγω της ήττας τους, πρέπει να καταδικασθούν στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης (άρθρα 176, 180 παρ.1 και 183 ΚΠολΔ), κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 26-9-2011 αίτηση και τους από 2-1-2013 προσθέτους λόγους των Σ. Χ. του Ε., Α. Χ. του Σ., Ε. Χ. του Σ. και Κ. Κ. του Α. για αναίρεση της υπ' αριθμ. 115/2011 αποφάσεως του Εφετείου Θράκης.
Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 29 Μαΐου 2013.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 5 Ιουνίου 2013.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ