Αυτόματη μετάφραση - Automatic translation (Google translate)

Court decision number 15 / 2013    (In full composition, Civil Cases)

Αριθμός 15/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Ρένα Ασημακοπούλου, Πρόεδρο Αρείου Πάγου, Θεοδώρα Γκοΐνη, Χαράλαμπο Δημάδη, Γεώργιο Γιαννούλη, Αντιπροέδρους, Βιολέττα Κυτέα, Αντώνιο Αθηναίο, Δημήτριο Μαζαράκη, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο, Γεώργιο Αδαμόπουλο, Κωνσταντίνο Τσόλα, Δημήτριο Κράνη - Εισηγητή, Ανδρέα Ξένο, Δημήτριο Κόμη, Αντώνιο Ζευγώλη, Ασπασία Καρέλλου, Αργύριο Σταυράκη, Ειρήνη Κιουρκτσόγλου-Πετρουλάκη, Δήμητρα Λεοντάρη-Μπουρνάκα, Ιωάννη Χαμηλοθώρη, Χρυσούλα Παρασκευά, Μιχαήλ Αυγουλέα, Βασίλειο Καπελούζο, Χαραλαμπία Σίμου, Παναγιώτη Χατζηπαναγιώτη, Πάνο Πετρόπουλο και Ευγενία Προγάκη, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 21 Μαρτίου 2013, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Σταύρου Μαντακιοζίδη (νόμιμου αναπληρωτή του κωλυομένου Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη - Σπυρίδωνα Τέντε) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΜΙΝΩΙΚΕΣ ΓΡΑΜΜΕΣ, Ανώνυμη Ναυτιλιακή Εταιρεία", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της Ιωάννη Δρυλλεράκη και Γεράσιμο Απέργη.
Της αναιρεσίβλητης: Υπό εκκαθάριση τελούσας εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "Φ. Π. - Σ. Π. ΕΠΕ", που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της Μιχαήλ Μαρίνο και Ευάγγελο Λιάσκο.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 22 Δεκεμβρίου 2006 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Πειραιώς. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 592/2008 παρεμπίπτουσα, 4002/2009 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 782/2010 του Εφετείου Πειραιώς (Ναυτικό Τμήμα). Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 11 Φεβρουαρίου 2011 αίτησή της, επί της οποίας εκδόθηκε η 445/2012 απόφαση του Α1' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον δεύτερο αναιρετικό λόγο.
Με την από 8 Μαΐου 2012 κλήση της αναιρεσείουσας η υπόθεση εισήχθη στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου, στην οποία κατά την εκφώνηση και τη συζήτηση της υπόθεσης από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισαγγελέας πρότεινε να κριθεί αβάσιμος ο από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ προβαλλόμενος με το αναιρετήριο δεύτερος λόγος αναιρέσεως..
Κατά την 30 Μαΐου 2013, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν Δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες: Κωνσταντίνος Φράγκος, Γεώργιος Αδαμόπουλος και Κωνσταντίνος Τσόλας, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν. 1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1. Με την υπ' αριθ. 445/2012 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου κρίθηκε ότι ανακύπτει ζήτημα ενότητας της νομολογίας ως προς τη δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991 για τους εμπορικούς αντιπροσώπους και στις συμβάσεις πρακτορείας, ειδικότερα δε σ' αυτές των ναυτικών πρακτόρων, γι' αυτό και παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου, σύμφωνα με τα άρθρ. 563§2 εδ (γ) ΚΠολΔ και 23§2 του Οργανισμού των Δικαστηρίων (ν. 1756/1988) ο σχετικός με το ζήτημα αυτό δεύτερος από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ λόγος της από 11.2.2011 αίτησης για αναίρεση της αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσας κατά την τακτική διαδικασία υπ' αριθ. 782/2010 απόφασης του Εφετείου Πειραιώς, με την οποία, αφού έγινε τυπικά και ουσιαστικά δεκτή η από 22.2.2010 έφεση της αναιρεσίβλητης και εξαφανίστηκε εν μέρει η υπ' αριθ. 9391/1997 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που είχε απορρίψει στο σύνολό της ως αόριστη την από 22.12.2006 αγωγή της, δέχθηκε ακολούθως (η εφετειακή απόφαση) την αγωγή αυτή ως προς μέρος της σχετικής με την αποζημίωση πελατείας αξίωσης της αναιρεσίβλητης, που ήταν και το μοναδικό αντικείμενο της έφεσής της, και αναγνώρισε ότι η αναιρεσείουσα οφείλει να της καταβάλει για την αιτία αυτή το ποσό των 800.000 ευρώ, αφού προς το σκοπό αυτό κρίθηκε ότι η σχετική με την αποζημίωση πελατείας διάταξη του άρθρ. 9§1 του π.δ/τος 219/1991 εφαρμόζεται αναλογικά και στη σύμβαση ναυτικής πρακτορείας που συνέδεε τις διαδίκους. Ήδη παραδεκτά, ύστερα από την από 8.5.2012 κλήση της αναιρεσίβλητης, εισάγεται προς συζήτηση στην Β' Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου ο παραπεμφθείς σ' αυτή δεύτερος λόγος της αίτησης αναίρεσης για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή από την προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση του άρθρ. 9§1 του π.δ/τος 219/1991.
2. Στις σύγχρονες εμπορικές συναλλαγές καθοριστικός είναι ο ρόλος των διαμεσολαβητικών υπηρεσιών που προσφέρουν ανεξάρτητες επιχειρήσεις στον εντολέα τους ή ευρύτερα στο κοινό, όπως είναι και οι επιχειρήσεις πρακτορείας. Η σχετική μ' αυτές ρύθμιση στο νόμο είναι εξαιρετικά ελλιπής, αφού ως γενική διάταξη υπάρχει μόνο αυτή του άρθρ. 2 του από 2(14).5.1835 διατάγματος "περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων", σύμφωνα με την οποία θεωρείται ως πράξη εμπορική και η επιχείρηση πρακτορείας, ενώ ειδικές διατάξεις υπάρχουν μόνο για ορισμένες μορφές πρακτορικής δράσης, όπως αυτή του ναυτικού πράκτορα, που ρυθμίζεται από το π.δ. 229/1995 και το τροποποιητικό αυτού π.δ. 427/1995, μόνον όμως ως προς την οργάνωση και την άσκηση του επαγγέλματος του ναυτικού πράκτορα και όχι ως προς τη σύμβαση καθ' εαυτή της ναυτικής πρακτορείας. Σε όλες πάντως τις περιπτώσεις η επιχείρηση πρακτορείας έχει ως αντικείμενο την έναντι ανταλλάγματος παροχή προς το κοινό ιδιωτικών υπηρεσιών κάθε φύσης, ειδικότερα δε ναυτικός πράκτορας είναι ο ανεξάρτητος επιχειρηματίας (φυσικό ή νομικό πρόσωπο), που παρέχει με αμοιβή υπηρεσίες σχετικές με τη θαλάσσια αποστολή, σε ορισμένη συνήθως γεωγραφική περιοχή και αναλόγως σε μόνιμη ή πρόσκαιρη βάση, διαθέτοντας προς το σκοπό αυτό πλήρως οργανωμένο γραφείο, στελεχωμένο με πρόσωπα της δικής του επιλογής, τα οποία προσλαμβάνει και απολύει ο ίδιος. Κατά την έννοια αυτή οι παρεχόμενες προς το κοινό υπηρεσίες του ναυτικού πράκτορα μπορούν να αφορούν έναν ή περισσότερους εφοπλιστές ή πλοιοκτήτες, για λογαριασμό των οποίων αυτός ενεργεί είτε στο όνομά τους είτε στο δικό του όνομα. Αντίστοιχα η σχέση του ναυτικού πράκτορα μ' αυτούς προσλαμβάνει το χαρακτήρα είτε της εμπορικής αντιπροσωπείας προς παροχή υπηρεσιών είτε της παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας, αφού κύριο μεν γνώρισμα του εμπορικού αντιπροσώπου είναι ότι ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, ενώ αντίθετα ο παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος ενεργεί με το δικό του όνομα για λογαριασμό όμως του αντιπροσωπευομένου (άρθρ. 90 ΕμπΝ). Κατά την αυτή διάκριση και η σχέση των λοιπών πρακτόρων με τους εντολείς τους ταυτίζεται ή έστω ομοιάζει με αυτή του εμπορικού ή του παραγγελιοδοχικού αντιπροσώπου.
Συνεπώς εφόσον η σύμβαση πρακτορείας έχει σε κάθε περίπτωση τα στοιχεία εντολής και η ρύθμισή της, μολονότι αναγκαία, είναι ελλιπής, καταλείποντας ακούσιο (γνήσιο) κενό, εφαρμόζονται αναλογικά σ' αυτή οι διατάξεις κατ' αρχήν του ΑΚ για την εντολή (άρθρ. 713-729), στις οποίες μάλιστα ρητά ως προς τη σύμβαση παραγγελίας παραπέμπει το άρθρ. 91 του ΕμπΝ σε συνδυασμό με το άρθρ. 3 του ΕισΝΑΚ. Ήδη ορίστηκε με το άρθρ. 14§4 του ν. 3557/2007 ότι στις συμβάσεις αντιπροσωπείας για την παροχή υπηρεσιών εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων", όπως τροποποιήθηκε με τα π.δ/τα 249/1993, 88/1994 και 312/1995. Επομένως οι διατάξεις του διατάγματος αυτού εφαρμόζονται έκτοτε αναμφίβολα και στις συμβάσεις πρακτορείας με χαρακτήρα εμπορικής αντιπροσωπείας. Οι διατάξεις του ίδιου π.δ/τος ορίστηκε με το ως άνω άρθρ. 14§4 του ν. 3577/2007 ότι εφαρμόζονται αναλόγως και στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής, εφόσον στο πλαίσιο αυτών ο διανομέας ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του προμηθευτή, που σημαίνει κυρίως ότι ακολουθεί τις οδηγίες του ως προς τις τεχνικές προώθησης των πωλήσεων και την εμφάνιση των προϊόντων, δικαιούμενος να χρησιμοποιεί τα σήματά του, αλλά και υποχρεούμενος να παρέχει σ' αυτόν πληροφορίες σχετικά με το πελατολόγιό του και τις εξελίξεις στην αγορά ευθύνης του. Με δεδομένο ωστόσο ότι η σύμβαση παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας παρουσιάζει μεγαλύτερη λειτουργική ομοιότητα με τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας απ' ότι η σύμβαση αποκλειστικής διανομής, αφού ο αποκλειστικός διανομέας ενεργεί διαμεσολαβητικές εμπορικές πράξεις στο όνομα και για λογαριασμό του, ενώ ο παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος ενεργεί μεν στο όνομά του, αλλά για λογαριασμό του εντολέα του, για λογαριασμό όμως του οποίου, αλλά και στο όνομά του, δηλαδή του εντολέα, ενεργεί και ο εμπορικός αντιπρόσωπος, πρέπει για την ταυτότητα του νομικού λόγου, σε συνδυασμό και με τις αρχές τις ισότητας και της καλής πίστης (άρθρ. 4§1 του Συντάγματος, 288 ΑΚ), να γίνει δεκτό ότι με βάση την αυτή διάταξη του άρθρ. 14§4 του ν. 3577/2007 οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991 εφαρμόζονται αναλόγως και στις συμβάσεις παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας και συνεπώς και στις συμβάσεις πρακτορείας, όταν έχουν το χαρακτήρα αυτό. Αποκλείεται έτσι και μετά το ν. 3577/2007 η ευθεία εφαρμογή των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991 στις παραπάνω συμβάσεις, η οποία βέβαια αποκλειόταν και προηγουμένως. Ειδικότερα οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991, που εκδόθηκε σε συμμόρφωση με την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, έχουν ευθεία και άμεση εφαρμογή μόνο στον εμπορικό αντιπρόσωπο και δεν αφορούν άλλα πρόσωπα που διαμεσολαβούν στη λειτουργία του εμπορίου, αφού η ως άνω κοινοτική Οδηγία, όπως ήδη με την υπ' αριθ. 698074/2004 διάταξη έκρινε και το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων στην υπόθεση C-85/2003 Μαυρωνά και Σια Ο.Ε. κατά ΔΕΛΤΑ Εταιρείας Συμμετοχών Α.Ε., αποσκοπεί στην εναρμόνιση των διατάξεων των κρατών μελών μόνον ως προς τους εμπορικούς αντιπροσώπους, όπως αυτοί προσδιορίζονται στο άρθρ. 1(2) της Οδηγίας και είναι τα πρόσωπα που ενεργούν πράξεις πώλησης ή αγοράς εμπορευμάτων για λογαριασμό, αλλά και στο όνομα απευθείας εκείνου που αντιπροσωπεύουν. Επομένως η παραπάνω Οδηγία, η οποία δεν εμποδίζει κατά τα λοιπά τον εθνικό νομοθέτη να θεσπίσει παρόμοιες διατάξεις και για παρεμφερείς τύπους επαγγελματιών, που μεσολαβούν με το δικό τους όνομα ή και για δικό τους λογαριασμό στη λειτουργία του εμπορίου, χωρίς η θέσπιση τέτοιων διατάξεων, με τις οποίες γίνεται υπέρβαση του ρυθμιστικού εύρους της Οδηγίας (uberschiessende Umsetzung), να θίγει την εφαρμογή του κοινοτικού και ήδη ενωσιακού δικαίου, στο μέτρο που δεν υπάρχει αντίστοιχο δίκαιο ως προς τους επαγγελματίες αυτούς, δεν καλύπτει πάντως η ίδια τη δραστηριότητα των επαγγελματιών αυτών και ούτε μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά σε συμβατικές σχέσεις διαφορετικές από αυτή του εμπορικού αντιπροσώπου, αφού στο επίπεδο του ενωσιακού δικαίου δεν γίνεται γενικώς δεκτή η δυνατότητα νομολογιακής εναρμόνισης του δικαίου των κρατών μελών. Αντίστοιχα και το π.δ. 219/1991, που ενσωμάτωσε την παραπάνω Οδηγία, αφορά μόνον τους εμπορικούς αντιπροσώπους, ορίζοντας με το άρθρ. 1§2 αυτού ότι εμπορικός αντιπρόσωπος είναι ο ανεξάρτητος μεσολαβητής, στον οποίο ανατίθεται σε μόνιμη βάση (για ορισμένο ή αόριστο χρόνο) έναντι αμοιβής (προμήθειας) και συνήθως για συγκεκριμένη περιοχή η διαπραγμάτευση ή και η σύναψη στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου συμβάσεων πώλησης ή αγοράς εμπορευμάτων, δηλαδή σε αντίθεση με άλλους επαγγελματίες, που διαμεσολαβούν και αυτοί στη λειτουργία του εμπορίου, ενεργώντας όμως στο δικό τους όνομα, ο εμπορικός αντιπρόσωπος εκτελεί κατά το άρθρ. 1§2 του π.δ/τος 219/1991 βοηθητικές εργασίες διαμεσολάβησης στο όνομα και για λογαριασμό του ίδιου του αντιπροσωπευομένου, με αντικείμενο μάλιστα αποκλειστικά την πώληση ή την αγορά εμπορευμάτων και όχι και την παροχή υπηρεσιών προς τον εντολέα τους. Όμως δεν αποκλείεται η διαμεσολαβητική λειτουργία και των επαγγελματιών αυτών, όπως προπάντων είναι ο διανομέας και ο παραγγελιοδόχος με τη μορφή ενδεχομένως και του πράκτορα, να προσομοιάζει κατά περιεχόμενο με τη λειτουργία της εμπορικής αντιπροσωπείας, προς την οποία και να ταυτίζεται κατά τα ουσιώδη στοιχεία της. Τέτοια ομοιότητα υπάρχει, ιδίως, όταν οι επαγγελματίες αυτοί αναλαμβάνουν με τη σύμβαση υποχρεώσεις ανάλογες με τις υποχρεώσεις που απορρέουν για τον εμπορικό αντιπρόσωπο από τις διατάξεις του άρθρ. 4§1 του π.δ/τος 219/1991 και ειδικότερα α) να παραλείπουν ανταγωνιστικές σε βάρος του εντολέα τους πράξεις κατά τη διάρκεια, αλλά και μετά τη λήξη της σύμβασής τους, β) να τηρούν το επαγγελματικό απόρρητο, γ) να προωθούν διαρκώς και αποκλειστικά τα προϊόντα του εντολέα τους στη συμβατική περιοχή ευθύνης τους, υποκείμενοι μάλιστα στον έλεγχό του ως προς την εξέλιξη των πωλήσεων ή αναλόγως των αγορών, δ) να διαφημίζουν τα πωλούμενα προϊόντα ακόμη και με δικές τους δαπάνες και ε) να γνωστοποιούν στον εντολέα τους το πελατολόγιό τους. Η συνομολόγηση ακριβώς των υποχρεώσεων αυτών, που δεν είναι πάντως αναγκαίο να συντρέχουν σωρευτικά, αλλά μπορούν και να παραλλάσσουν, έτσι ώστε η έλλειψη μιας από αυτές να καλύπτεται από την ιδιαίτερη ένταση των λοιπών, καθιστά τους παραπάνω επαγγελματίες αναπόσπαστο και καθοριστικό μέρος του δικτύου της επιχειρηματικής δραστηριότητας του εντολέα τους, αφού η εμπορική τους δραστηριότητα, μολονότι αναπτύσσεται με δικό τους κίνδυνο, συνεπάγεται, εντούτοις, οφέλη αμέσως και για τον εντολέα τους, δηλαδή αυτός δεν αντλεί οικονομικά οφέλη μόνον από την εκπλήρωση της κύριας συμβατικής τους υποχρέωσης, αλλά και από τις ως άνω ιδιαίτερες υποχρεώσεις τους, με σπουδαιότερο γι' αυτόν όφελος το ότι λαμβάνει γνώση του πελατολογίου τους, οπότε και μπορεί, μετά τη λύση της σύμβασής τους, να το χρησιμοποιήσει, μέσω άλλων επαγγελματιών, και να συνεχίσει έτσι να αποκομίζει οικονομικά οφέλη. Στις περιπτώσεις αυτές ναι μεν δεν είναι δυνατή στη συμβάσεις αποκλειστικής διανομής και εμπορικής παραγγελίας - πρακτορείας η ευθεία εφαρμογή των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991, όμως, με βάση πάντοτε τις αρχές της ισότητας και της καλής πίστης, ενδείκνυται και πριν από το ν. 3577/2007, η αναλογική, ολική ή μερική, εφαρμογή των διατάξεών του και στις συμβάσεις αυτές και γενικότερα σε όσες διαμεσολαβητικές εμπορικές συμβάσεις εμφανίζουν τα βασικά χαρακτηριστικά της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας και υπάρχει παρόμοια κατάσταση συμφερόντων που δημιουργεί αντίστοιχη ανάγκη προστασίας, αφού το αντίθετο ούτε από την αντίστοιχη κοινοτική ρύθμιση συνάγεται ούτε εξ αντιδιαστολής μπορεί να συναχθεί από τη σιωπή του διατάγματος αυτού και την περιορισμένη (και όχι περιοριστική) ρυθμιστική εμβέλεια των διατάξεών του, αν ληφθεί ειδικότερα υπόψη ότι ο νομοθέτης, έχοντας ως άμεση προτεραιότητα να εισάγει με το π.δ. 219/1991 τις ρυθμίσεις της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ στο εσωτερικό δίκαιο, δεν είχε ταυτόχρονα ως σκοπό να περιορίσει οπωσδήποτε την εφαρμογή του αποκλειστικά στους εμπορικούς αντιπροσώπους και σιωπηρά να αποκλείσει από την εφαρμογή του παρόμοιες εμπορικές διαμεσολαβητικές δραστηριότητες. Κατά την έννοια αυτή διαπιστώνεται συγκριτικά με τη ρύθμιση του π.δ/τος 219/1991 για τον εμπορικό αντιπρόσωπο η ύπαρξη αντίστοιχου κενού στη νομοθετική ρύθμιση των λοιπών παρεμφερών μ' αυτόν τύπων επαγγελματικής διαμεσολάβησης στη λειτουργία του εμπορίου, που δεν δικαιολογείται στο σύστημα της έννομης τάξης, όπως έμμεσα επιβεβαιώνεται και από την κατά παραπομπή νομοθέτηση με το άρθρ. 14§4 του ν. 3577/2007. Πρόκειται δηλαδή για ασύγγνωστο ακούσιο κενό, το οποίο ο νομοθέτης όφειλε να προβλέψει και να καλύψει (πρωτογενές κενό), αφού κενό συνιστά γενικώς η έλλειψη στη συγκεκριμένη περίπτωση σύννομης ρύθμισης, μολονότι η έννομη τάξη την αξιώνει λόγω της ομοιότητας της περίπτωσης αυτής με άλλες ρυθμισμένες στο νόμο περιπτώσεις. Μάλιστα κενό δεν συνιστά μόνον η παντελής έλλειψη ρύθμισης στη συγκεκριμένη περίπτωση, αλλά και η ελλιπής ρύθμιση, όταν συνιστά αδικαιολόγητη απόκλιση από τις ρυθμισμένες όμοιες περιπτώσεις, οπότε ανακύπτει και πάλι ανάγκη πλήρωσης του κενού μέσω της αναλογίας, η οποία ως ειδικότερη έκφραση της τελολογικής μεθόδου ερμηνείας και εφαρμογής του δικαίου στηρίζεται στην ουσιώδη ομοιότητα της αρρύθμιστης περίπτωσης με ρυθμισμένες από την έννομη τάξη περιπτώσεις. Οπωσδήποτε η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής του π.δ/τος 219/ 1991 για τον εμπορικό αντιπρόσωπο και σε άλλες μορφές εμπορικών διαμεσολαβητικών δραστηριοτήτων κρίνεται κατά περίπτωση (ad hoc), με την έννοια όχι βέβαια επιλεκτικά, έτσι ώστε η αναλογία να αποτελεί για την περίπτωση αυτή εισαγωγή στην πραγματικότητα ατομικού δικαίου, αλλά θα πρέπει η ατομική περίπτωση να συγκεντρώνει τα στοιχεία που δικαιολογούν εξ αντικειμένου την επέκταση και σ' αυτή των ρυθμίσεων του ως άνω π.δ/τος. Δηλαδή με βάση τα στοιχεία αυτά επιτυγχάνεται η αναλογική εφαρμογή του π.δ/τος 219/1991 σε κάθε όμοια περίπτωση και όχι αποκλειστικά στην κρινόμενη ατομική περίπτωση και μάλιστα κατά τον ίδιο αντικειμενικό τρόπο εξειδικεύεται και η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής των επιμέρους διατάξεων του π.δ/τος στο σύνολο των όμοιων περιπτώσεων, οπότε ασφαλώς δεν πρόκειται για ανεπίτρεπτη από το άρθρ. 26 του Συντάγματος άσκηση νομοθετικού έργου από το δικαστήριο. Στο πλαίσιο αυτό κρίνεται και η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής του άρθρ. 9 του π.δ/τος 219/1991 σε κάθε δυνατή περίπτωση και η επιδίκαση έτσι της προβλεπόμενης από το άρθρο αυτό αποζημίωσης πελατείας, που δικαιολογείται συνεπώς και στη σύμβαση πρακτορείας, όταν συντρέχουν τα αναγκαία προς τούτο στοιχεία. Ειδικότερα κατά τις διατάξεις της παρ. 1 του εν λόγω άρθρου ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση, εάν κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες ή προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς, εφόσον, με βάση όλες τις περιστάσεις και ιδιαίτερα τις προμήθειες που χάνει ο εμπορικός αντιπρόσωπος από τις υποθέσεις με τους ίδιους πελάτες, σε συνδυασμό και με την τυχόν ρήτρα μη ανταγωνισμού, παρίσταται ως δίκαιη η καταβολή της αποζημίωσης, η οποία κατά ποσό δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με το μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη, αν δε η σύμβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζημίωση υπολογίζεται με βάση το μέσο όρο της εν λόγω περιόδου. Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι η αποζημίωση πελατείας είναι μια ιδιόρρυθμη αξίωση αμοιβής που κινείται μεταξύ δύο ισοδύναμων πόλων, εκείνου της αμοιβής και εκείνου της επιείκειας, οι οποίοι δικαιολογούν τον χαρακτηρισμό της ως ένα είδος εύλογης ή δίκαιης αποζημίωσης, που προσομοιάζει με την αποζημίωση για διαφυγόν κέρδος με στοιχεία παράλληλα και από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Η αξίωση αυτή γεννιέται όταν συντρέξουν σωρευτικά όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις, τις οποίες πρέπει να επικαλεσθεί με τη σχετική αγωγή του και να αποδείξει ο εμπορικός αντιπρόσωπος, δηλαδή απαιτείται α) η εισφορά νέων πελατών ή η σημαντική προαγωγή των υποθέσεων με τους υπάρχοντες πελάτες από τον εμπορικό αντιπρόσωπο κατά τη διάρκεια της σύμβασης, β) η διατήρηση και μετά την λύση της σύμβασης ουσιαστικών ωφελειών για τον αντιπροσωπευόμενο, που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς και γ) η καταβολή της αποζημίωσης να είναι δίκαιη με βάση όλες τις περιστάσεις κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης. Ως εισφορά νέων πελατών νοείται η προσέλκυση από τη δραστηριότητα του εμπορικού αντιπροσώπου νέων πελατών, δηλαδή πελατών που δεν υπήρχαν προηγουμένως, ως σημαντική δε προαγωγή των υποθέσεων με υπάρχοντες πελάτες νοείται η ασυνήθιστη αύξηση του κύκλου των εμπορικών συναλλαγών μ' αυτούς. Αντίστοιχα διατήρηση των ουσιαστικών ωφελειών για τον παραγωγό από υποθέσεις με τους νέους ή παλαιούς πελάτες του εμπορικού αντιπροσώπου υπάρχει όχι μόνο όταν επιβιώνουν τυχόν διαρκείς συμβάσεις, που είχε καταρτίσει με τρίτους ο εμπορικός αντιπρόσωπος, αλλά και όταν από την εκμετάλλευση του γνωστού στον παραγωγό πελατολογίου του αντιπροσώπου, υπάρχει, για την ίδια περιοχή, εν δυνάμει πελατεία με την προοπτική κέρδους γι' αυτόν, έστω και αν τα συμβατικά προϊόντα είναι επώνυμα και συνεπώς γνωστά στο καταναλωτικό κοινό, λόγω και των διαφημιστικών ενεργειών του ίδιου του παραγωγού. Κριτήρια τέλος για τον καθορισμό του ύψους της αποζημίωσης πελατείας συνιστούν το μέγεθος της πελατείας που παραμένει στον παραγωγό μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας, η αντίστοιχη ωφέλειά του και η δημιουργία κέρδους για τον αντιπρόσωπο, αν συνεχιζόταν η σύμβαση, η σχετική δε κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το ποσό της δίκαιης αποζημίωσης πελατείας ανήκει στη διακριτική ευχέρειά του και δεν ελέγχεται αναιρετικά, αφού σχηματίζεται από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, οπότε και δεν νοείται εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου είτε ευθέως είτε εκ πλαγίου. Εξ άλλου κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ' αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόσθηκε, ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006).
Συνεπώς κατά τις παραπάνω διακρίσεις η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της απόφασης. Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ο οποίος για να είναι ορισμένος πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα, ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς, οπότε πρέπει να παρατίθενται στο αναιρετήριο και οι αντίστοιχες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλούμενη παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΟλΑΠ 20/2005).
Με τον ίδιο λόγο αναίρεσης ελέγχεται και η παράλειψη του δικαστηρίου να προβεί σε ανάλογη εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου παρά την ύπαρξη κενού στη ρύθμιση του νόμου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν κατέφυγε σε επιτρεπτή από το νόμο ανάλογη εφαρμογή του κανόνα, που ισοδυναμεί με τη μη εφαρμογή του, ενώ αντιστρόφως συνιστά εσφαλμένη εφαρμογή του κανόνα, όταν αυτός εφαρμόζεται αναλόγως, μολονότι στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν συνέτρεχαν οι όροι για την ανάλογη εφαρμογή του, δηλαδή ομοιότητα της αρρύθμιστης με τη ρυθμισμένη στο νόμο περίπτωση (ΟλΑΠ 2/2013).
Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης εφετειακής απόφασης (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ) ότι αυτή, εκτιμώντας το σύνολο των αποδεικτικών μέσων, που παραδεκτά επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, δέχθηκε, μεταξύ άλλων, ως προς την ουσία της υπόθεσης και τα ακόλουθα: "Δυνάμει της από 23.1.2002 σύμβασης πρακτόρευσης, που συνήφθη μεταξύ της "EUROPEAN THALASSIC Agencies Shipping Management and Consultants S.A.", η οποία είχε δυνάμει του από 18.7.2001 ιδιωτικού συμφωνητικού με την εναγόμενη εταιρεία με την επωνυμία "Μινωικές Γραμμές ΑΝΕ" (αναιρεσείουσα) τη διαχείριση των ναύλων των πλοίων της τελευταίας για τις γραμμές εξωτερικού Ελλάδας - Ιταλίας, και της ενάγουσας (αναιρεσίβλητης), καθώς και της εναγομένης ως τρίτης, η διαχειρίστρια ανέθεσε στην ενάγουσα την πρακτόρευση των πλοίων της εναγομένης, καθώς και τη γενική αντιπροσώπευση της διαχειρίστριας και πλοιοκτήτριας εταιρείας στην Πελοπόννησο για τις γραμμές Πάτρα - Ιταλία με την υποχρέωση της ενάγουσας να αντιπροσωπεύει μόνο τις παραπάνω εταιρείες, απαγορευμένης της συνεργασίας με άλλες εταιρείες και να ενεργεί κάθε αναγκαίο μέτρο με τις αρμόδιες αρχές για την εξυπηρέτηση των πελατών. Η διάρκεια της σύμβασης ορίστηκε από 1.2.2002 μέχρι 31.12.2003 με δυνατότητα παράτασης δύο φορές, την πρώτη μέχρι 31.12.2004 και την άλλη μέχρι 31.12.2005. Η προμήθεια, που θα λάμβανε η ενάγουσα ως αμοιβή, ορίστηκε σε ποσοστό 16% για τα εκδιδόμενα εισιτήρια επιβατών και IX επιβατικών οχημάτων, ενώ για τα εκδιδόμενα από συνεργαζόμενους με τον πράκτορα υποπράκτορες εισιτήρια επιβατών και IX οχημάτων σε 3% και για τις εκδιδόμενες αποδείξεις μεταφοράς φορτηγών οχημάτων σε ποσοστό 4%. Με το άρθρο 9(5) της σύμβασης ορίστηκε ότι σε περίπτωση καταγγελίας της από 18-8-2001 σύμβασης διαχείρισης η σύμβαση πρακτόρευσης θα εξακολουθούσε να ισχύει μέχρι τη λήξη της σύμβασης με τους ίδιους όρους μεταξύ των διαδίκων. Με την από 29.11.2002 επιστολή της η εναγομένη γνωστοποίησε στην ενάγουσα ότι εξαγόρασε εξ ολοκλήρου τη διαχειρίστρια εταιρεία από τα μέσα του 2001 και ότι από 1.12.2002 αναλαμβάνει τη διαχείριση των πλοίων της. Με την από 12.12.2003 τροποποιητική σύμβαση μεταξύ των διαδίκων καθορίστηκε η προμήθεια επί των εκδιδόμενων από την ενάγουσα εισιτηρίων επιβατών και IX οχημάτων σε ποσοστό 14% και για τις αποδείξεις μεταφοράς φορτηγών σε ποσοστό 3%, κατά δε τους λοιπούς όρους θα ίσχυαν αυτοί της από 23.1.2002 σύμβασης πρακτόρευσης. Οι διαχειριστές και μέτοχοι της ενάγουσας εταιρείας δραστηριοποιούνται στην ... στο χώρο της πρακτόρευσης από το έτος 1980. Το 1981, όταν η εναγομένη εταιρεία θέλησε να δραστηριοποιηθεί σε ταξίδια από Πάτρα σε Ιταλία με δικό της πλοίο, ήλθε σε επαφή με το γραφείο των διαχειριστών της ενάγουσας, οι οποίοι διατηρούσαν γραφείο στην ..., και ανέλαβαν την πρακτόρευση του πλοίου της ως μοναδικοί πράκτορές της. Το 1996 οι Π. Φ. και Π. Σ. συνέστησαν δυνάμει του .../18.9.1996 συμβολαίου της συμβολαιογράφου Πατρών Ειρήνης Γκέστα εταιρεία με την επωνυμία "Φ. - Σ. ΚΑΙ ΣΙΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ" με σκοπό την εκτέλεση οποιασδήποτε εργασίας στο χώρο του τουρισμού και μεταφοράς επιβατών και οχημάτων ... Στη συνέχεια δυνάμει του 12927/6.4.2001 συμβολαίου της ίδιας παραπάνω συμβολαιογράφου συνεστήθη η ενάγουσα εταιρεία με διαχειριστές τα προαναφερόμενα πρόσωπα. Με την τελευταία εταιρεία συνήφθη η σύμβαση πρακτόρευσης μεταξύ των διαδίκων. Η ενάγουσα και πριν από τη σύμβαση είχε δημιουργήσει σημαντικό δίκτυο πελατών, αφού ήταν η μοναδική αντιπρόσωπος της εναγομένης στην ... . Αλλά και μετά τη σύναψη της συμβάσεως νέοι πελάτες προστέθηκαν στον αριθμό των ήδη υπαρχόντων. Αυτοί που ήλθαν ως νέοι πελάτες το 2002 είναι ... Αλλά και ως προς τους παλαιούς πελάτες που παρέλαβε, σημειώθηκε σημαντική αύξηση των μεταξύ τους συναλλαγών. Ενδεικτική της αύξησης αυτής είναι η παρακάτω κατάσταση... Η εταιρεία με την επωνυμία "Φ. - Σ. και Σια ΕΠΕ" τον τελευταίο χρόνο λειτουργίας της, ήτοι το έτος 2001, είχε πωλήσεις των προϊόντων της εναγομένης σε ποσό 16.701.833,68 ευρώ, ενώ την πρώτη χρονιά λειτουργίας της ενάγουσας και εντός των πλαισίων της σύμβασης πρακτόρευσης, το 20Ο2, οι πωλήσεις ανήλθαν σε 20.16.441,88 ευρώ. Αντίστοιχη ήταν και η πορεία των πωλήσεων για τα επόμενα έτη. Έτσι για το έτος 2003 ανήλθαν σε 22.468.652 €, για το 2004 σε 24.711.295 € και για το 2005 σε 23.133.775 €. Η εναγομένη με την από 21.9.2005 επιστολή της κατήγγειλε τη μεταξύ τους σύμβαση, η οποία έληξε στις 31.12.2005. Η εναγομένη στη συνέχεια συνήψε νέα σύμβαση πρακτόρευσης από 1.1.2006 με την εταιρεία "Πατραϊκά Ναυτιλιακά Πρακτορεία Α.Ε." Προς εξυπηρέτηση της λειτουργίας της επίδικης σύμβασης η ενάγουσα ανέπτυξε δική της επιχειρηματική υποδομή, προσέλαβε είκοσι πέντε άτομα προσωπικό και στεγαζόταν σε ακίνητο 250 m2. Παρά το γεγονός ότι προέβη στην επιχειρηματική οργάνωση της εταιρείας της, εξακολουθούσε να ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης της εναγομένης και να εξαρτάται από την εσωτερική της λειτουργία, διότι η εμπορική της δραστηριότητα συνδεόταν με το σύστημα πωλήσεως των προϊόντων της εναγομένης και δεσμευόταν από τους καταλόγους τιμών της. Επιπλέον, η ενάγουσα είχε αναλάβει την υποχρέωση να μην ασκεί ανταγωνιστική δραστηριότητα προς την εναγομένη. Ήταν τόσο στενά συνδεδεμένη επιχειρησιακά, ώστε μετά την καταγγελία της σύμβασης δεν μπόρεσε να συνεχίσει την επιχειρηματική της δραστηριότητα και ήδη βρίσκεται στο στάδιο της εκκαθάρισης. Περαιτέρω αποδείχτηκε ότι μετά τη λύση της επίδικης σύμβασης η εναγομένη διατήρησε τα οφέλη που προέκυψαν από τις πελατειακές σχέσεις που δημιούργησε η ενάγουσα κατά τη διάρκεια της συνεργασίας τους, αφού μεγάλος αριθμός των συναλλασσομένων με αυτή, που αναφέρονται στην αγωγή, εξακολουθούν να συναλλάσσονται μαζί της μέσω της εταιρείας "Πατραϊκά Ναυτιλιακά Πρακτορεία ΑΕ" και να της αποφέρουν κέρδη. Ως εκ τούτου η εναγομένη πρόκειται να συνεχίσει αφενός να αξιοποιεί τις εν λόγω πελατειακές σχέσεις, προβαίνοντας σε πωλήσεις και αφετέρου να έχει τη δυνατότητα να αποκομίζει επιχειρηματικό κέρδος από μελλοντικές πωλήσεις. Επομένως, η ενάγουσα δικαιούται να λάβει αποζημίωση πελατείας. Η επίδικη σύμβαση διήρκεσε τυπικά για τέσσερα έτη, αλλά στην πραγματικότητα η συνεργασία λειτούργησε με άλλες μορφές από το έτος 1981 και μετά. Το ποσό της αποζημίωσης πελατείας δεν μπορεί να υπερβεί το μέσο ετήσιο όρο των κερδών που εισέπραξε η ενάγουσα κατά τα τέσσερα τελευταία έτη. Συγκεκριμένα η ενάγουσα για το έτος 2002 εισέπραξε ως προμήθεια 1.575.457,90 €, ποσό το οποίο δεν αμφισβητεί η εναγομένη ... Για το έτος 2003 εισέπραξε 1.136.552,78 €, για το έτος 2004 εισέπραξε το ποσό των 984.022,10 € και για το έτος 2005 εισέπραξε 954.489 €, ποσά τα οποία συνομολογούνται από τους διαδίκους ... Επομένως, το σύνολο των κερδών της ενάγουσας για το χρονικό διάστημα από 1.1.2002 μέχρι 31.12.2005 ανέρχεται στο ποσό των 4.650.521,68 Ευρώ (1.575.457,90 + 1.136.552,78 + 984.022 + 954.489), ο δε ετήσιος μέσος όρος των προμηθειών ανέρχεται στο ποσό των 1.162.380,17 Ευρώ. Συνακόλουθα η αποζημίωση πελατείας που δικαιούται ανέρχεται στο ποσό των 800.000 Ευρώ, ποσό μικρότερο από τον παραπάνω μέσο όρο, αφού αποδεικνύεται πτωτική ετήσια πορεία των προμηθειών. Η ως άνω αποζημίωση κρίνεται ως "δίκαιη" λαμβανομένων υπόψη των κερδών που απώλεσε η ενάγουσα από τις υποθέσεις με τους πελάτες, και μάλιστα το τελευταίο έτος 2005, οι οποίοι παρέμειναν στη διάθεση της εναγομένης μετά τη λύση της σύμβασης". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε την έφεση της αναιρεσίβλητης και αφού εξαφάνισε εν μέρει την πρωτόδικη οριστική απόφαση, δέχθηκε ακολούθως εν μέρει τη σχετική με την αποζημίωση πελατείας ένδικη αγωγική αξίωσή της και αναγνώρισε ότι η αναιρεσείουσα οφείλει να της καταβάλει για την αιτία αυτή το παραπάνω ποσό των 800.000 ευρώ, κρίνοντας ειδικότερα ότι η σχετική με την αποζημίωση πελατείας διάταξη του άρθρ. 9§1 του π.δ/τος 219/ 1991 εφαρμόζεται αναλογικά και στη σύμβαση ναυτικής πρακτορείας που συνέδεε τις διαδίκους. Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε, αλλά ορθά, κατά τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρ. 9 του ως άνω π.δ/τος, αλλά και του άρθρ. 26 του Συντάγματος, είναι δε αβάσιμα τα αντίθετα που υποστηρίζονται με τον παραπεμφθέντα στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ και πρέπει να απορριφθεί ο λόγος αυτός, να αναπεμφθεί δε κατά τα λοιπά η υπόθεση στο Α1 Πολιτικό Τμήμα του Αρείου Πάγου, προκειμένου να κριθούν και οι υπόλοιποι λόγοι αναίρεσης, για τους οποίους το Τμήμα αυτό επιφυλάχθηκε με την παραπεμπτική απόφασή του.
3. Οκτώ (8) όμως από τα μέλη που συγκρότησαν τη Β' Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου, ήτοι η Πρόεδρος του Αρείου Πάγου Ρένα Ασημακοπούλου, ο Αντιπρόεδρος Χαράλαμπος Δημάδης και οι Αρεοπαγίτες Βιολέττα Κυτέα, Αντώνιος Αθηναίος, Παναγιώτης Ρουμπής, Δημήτριος Κόμης, Αργύριος Σταυράκης και Ιωάννης Χαμηλοθώρης, διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: Σύμφωνα με την υπ' αριθ. 698074/2004 διάταξη του ΔΕΚ, που εκδόθηκε στην υπόθεση C-85/2003 Μαυρωνά και Σία Ο.Ε. κατά Δέλτα Εταιρείας Συμμετοχών Α.Ε., α) η εφαρμογή της οδηγίας 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 18-12-1986 και επομένως και το π.δ. 219/1991, που την ενσωμάτωσε, αποσκοπεί στην προστασία μόνον των εμπορικών αντιπροσώπων που περιγράφονται στο άρθρο 1(2) της ως άνω Οδηγίας και του π.δ/τος, η αναλογική δε εφαρμογή δεν ερείδεται στο κοινοτικό και ήδη ενωσιακό δίκαιο, αφού ο κοινοτικός νομοθέτης δεν προέβη σε εναρμόνιση της νομοθεσίας των κρατών μελών που διέπει την δραστηριότητα άλλων επαγγελματιών, παρ' εκτός των σαφώς προσδιοριζόμενων στην παραπάνω διάταξη και β) στο μέτρο που δεν υπάρχει αντίθετη διάταξη του κοινοτικού δικαίου, ο εθνικός νομοθέτης δεν εμποδίζεται να θεσπίσει διατάξεις παρεμφερείς ή ανάλογες με την εν λόγω Οδηγία, προκειμένου να ρυθμίσει τις δραστηριότητες και άλλων (παρεμφερών) τύπων επαγγελματιών. Ακόμη, δέχθηκε το ΔΕΚ ότι η ως άνω Οδηγία δεν εφαρμόζεται "στα πρόσωπα, τα οποία μολονότι ενεργούν για λογαριασμό τρίτου, ενεργούν παρ' όλα αυτά ιδίω ονόματι" και "ότι η δραστηριότητα προσώπων που ενεργούν για λογαριασμό τρίτου, αλλά ιδίω ονόματι, είναι διαφορετική από τη δραστηριότητα των εμπορικών αντιπροσώπων και τα συμφέροντα και η ανάγκη προστασίας των δύο επαγγελμάτων δεν είναι ίδια". Καθίσταται, ως εκ τούτου, σαφές ότι στις συμβάσεις ναυτικής πρακτορείας, που αποτελούν διαμεσολαβητικές συμβάσεις υπηρεσιών, δεν υπάρχει κανένα περιθώριο για ευθεία, αλλ' ούτε και για αναλογική (πριν από το ν. 3557/2007) εφαρμογή των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991, αφού δεν υφίσταται εν προκειμένω κενό και μάλιστα ακούσιο που να δικαιολογεί την κατ' αναλογία συμπλήρωσή του, ενώ και γενικότερα η αναλογική εφαρμογή του σχετικού με τους εμπορικούς αντιπροσώπους π.δ/τος 219/1991 και σε άλλες διαρκείς συμβάσεις διαμεσολάβησης στο εμπόριο αντίκειται στην ομοιόμορφη ερμηνεία και εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου. Εξάλλου, νομοθετικό κενό υφίσταται, όταν μία σχέση δεν ρυθμίζεται ειδικώς, αν και η ρύθμισή της επιβάλλεται, παρουσιάζει δε ομοιότητες προς άλλη ρυθμιζόμενη σχέση, οι οποίες μπορούν να δικαιολογήσουν τη χρησιμοποίηση των ξένων και κατ' αρχήν ασχέτων διατάξεων. Προϋποθέσεις της αναλογίας είναι α) η ύπαρξη νομοθετικού κενού, β) η ομοιότητα του ρυθμισθέντος θέματος με το μη ρυθμισθέν και γ) η ταυτότητα του νομικού λόγου. Η πρώτη από αυτές τις προϋποθέσεις, δηλαδή η ύπαρξη νομοθετικού κενού, επιτρέπει την πλήρωσή του με την ανάλογη εφαρμογή ορισμένης διατάξεως, τότε μόνον όταν αυτή (πλήρωση) υπαγορεύεται από την ανάγκη μιας πάγιας και εξ αντικειμένου ρυθμίσεως. Αντίθετα, η αναλογική επέκταση μιας διατάξεως, όχι σε κάθε περίπτωση που πληροί ένα παρόμοιο με αυτή πραγματικό, άλλα επιλεκτικά και ad hoc, σημαίνει ότι το δικαστήριο, υποκαθιστώντας (ανεπιτρέπτως) τον νομοθέτη στο έργο του, θέτει όρους και προϋποθέσεις που υπερβαίνουν τον κατ' αναλογία εφαρμοστέο νόμο. Ο κοινοτικός νομοθέτης της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ γνώριζε το είδος της σύμβασης που ήθελε να ρυθμίσει. Ειδικότερα, στην ανακοίνωση της Επιτροπής της ΕΟΚ "περί των συμβάσεων αποκλειστικής αντιπροσωπείας που συνάπτονται με τους εμπορικούς αντιπροσώπους" γίνεται λόγος "περί αποφασιστικού κριτηρίου προς διάκριση του εμπορικού αντιπροσώπου από τον ανεξάρτητο έμπορο". Με αφετηρία τη σαφή αυτή διάκριση ο ευρωπαίος νομοθέτης εν γνώσει του δεν συμπεριέλαβε άλλες συμβάσεις στο πεδίο εφαρμογής της ως άνω Οδηγίας. Από το εθνικό δε νομοθέτημα (π.δ. 219/1991), που ενσωμάτωσε την Οδηγία αυτή στο εσωτερικό δίκαιο, προκύπτει αντιστοίχου περιεχομένου βούληση του εθνικού νομοθέτη, ο οποίος περιορίσθηκε να εναρμονίσει το εθνικό δίκαιο με την εν λόγω Οδηγία μόνο για τους εμπορικούς αντιπροσώπους. Αντίθετα, αν ήθελε γίνει δεκτή η άποψη ότι η σύμβαση ναυτικής πρακτορείας ακουσίως δεν ρυθμίζεται και συνεπώς ανακύπτει νομοθετικό κενό που έχει ανάγκη μιας κατ' αναλογία συμπληρώσεως, τότε την ίδια αντιμετώπιση θα πρέπει να έχει και κάθε νέο συμβατικό μόρφωμα που θα προέκυπτε από την εξέλιξη των συναλλαγών. Μια τέτοια προσέγγιση όμως είναι ξένη προς την δυναμική των εμπορικών σχέσεων και την ελευθερία των συμβάσεων, αλλά και προς τη βούληση του εθνικού νομοθέτη. Η εκδοχή ότι αφού δεν ανιχνεύεται στην Οδηγία 86/653/ΕΟΚ βούληση του κοινοτικού νομοθέτη να απαγορεύσει στα κράτη μέλη να θεσπίσουν παρόμοιους προστατευτικούς κανόνες και για τα λοιπά διαμεσολαβούντα στο εμπόριο πρόσωπα, τότε ούτε από το εθνικό νομοθέτημα (π.δ. 219/1991) μπορεί να συναχθεί αντίστοιχου περιεχομένου βούληση του εθνικού νομοθέτη για μη παροχή ανάλογης προστασίας στα πρόσωπα αυτά, στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Τούτο δε, διότι το κρίσιμο εν προκειμένω ζήτημα δεν είναι αν ο νομοθέτης απαγορεύει την αναλογική εφαρμογή (οπότε βεβαίως και δεν θα ετίθετο θέμα αναλογικής επέκτασης των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991), αλλά αν, ενώ γνώριζε ότι στο εμπόριο δραστηριοποιούνται και άλλα (πλην των εμπορικών αντιπροσώπων) πρόσωπα που διαμεσολαβούν κατά την διακίνηση προϊόντων ή υπηρεσιών σε εκτέλεση άλλων διαρκών διαμεσολαβητικών συμβάσεων (όπως είναι η σύμβαση ναυτικής πρακτορείας), δεν θέλησε να επεκτείνει την παροχή ανάλογης προστασίας στα πρόσωπα αυτά (επομένως και στους ναυτικούς πράκτορες). Η άποψη αυτή, ότι δηλαδή στη σύμβαση ναυτικής πρακτορείας δεν έχουν εφαρμογή, ούτε κατ' αναλογία, οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991, ενισχύεται από τη ρύθμιση της μεταγενέστερης διάταξης του άρθρου 14§4 του ν. 3557/2007, κατά την οποία "οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991, όπως ισχύει, εφαρμόζονται αναλόγως στις συμβάσεις αντιπροσωπείας που αφορούν παροχή υπηρεσιών και στις αποκλειστικής διανομής", σε συνδυασμό προς τη σχετική με τη διάταξη αυτή περικοπή της αιτιολογικής έκθεσης, ότι "με την προτεινόμενη ρύθμιση επεκτείνεται η εφαρμογή των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991 στις συμβάσεις αντιπροσωπείας που αφορούν παροχή υπηρεσιών και στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής, ενόψει και των δεδομένων της νομολογίας του Αρείου Πάγου". Πρέπει, επιπροσθέτως, να σημειωθεί ότι η σύμβαση ναυτικής πρακτορείας, στην οποία ο ναυτικός πράκτορας λειτουργεί ως ανεξάρτητος επαγγελματίας, δεν προσομοιάζει κατά περιεχόμενο με τη σύμβαση της εμπορικής αντιπροσωπείας ούτε ταυτίζεται με αυτή κατά τα ουσιώδη μέρη της και ως εκ τούτου δεν συντρέχουν και από την άποψη αυτή οι προϋποθέσεις για την αναλογική εφαρμογή του π.δ/τος 219/1991, για την οποία βασικά κριτήρια είναι η ομοιότητα των καταστάσεων και η διαπίστωση ανάλογης ανάγκης προστασίας. Στη προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, που παρατέθηκαν προηγουμένως, η σύμβαση ναυτικής πρακτορείας, που συνέδεε τις διαδίκους, δεν έχει τα χαρακτηριστικά της εμπορικής αντιπροσωπείας και ούτε προσομοίαζε σημαντικά μ' αυτή.
Συνεπώς εσφαλμένα το Εφετείο εφάρμοσε αναλογικά τις διατάξεις του άρθρ. 9§1 του π.δ/τος 219/1991 προκειμένου να δεχθεί εν μέρει τη σχετική με την αποζημίωση πελατείας ένδικη αγωγική αξίωση της αναιρεσίβλητης και θα έπρεπε έτσι να γίνει δεκτός ο σχετικός δεύτερος λόγος της αίτησης αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, που παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, ώστε να αναιρεθεί ακολούθως η προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει τον παραπεμφθέντα στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης της εταιρείας "ΜΙΝΩΪΚΕΣ ΓΡΑΜΜΕΣ Α.Ν.Ε." κατά της προσβαλλόμενης υπ' αριθ. 782/2010 απόφασης του Εφετείου Πειραιώς και αναπέμπει την υπόθεση στο Α1 Τμήμα του Αρείου Πάγου προκειμένου να κριθούν και οι υπόλοιποι λόγοι αναίρεσης, για τους οποίους το Τμήμα αυτό επιφυλάχθηκε με την παραπεμπτική απόφασή του.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 30 Μαΐου 2013 .
Δημοσιεύθηκε δε, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 27 Ιουνίου 2013.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ