Αυτόματη μετάφραση - Automatic translation (Google translate)

Court decision number 16 / 2013    (In full composition, Civil Cases)

Αριθμός 16/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της Β' Σύνθεσης: Ρένα Ασημακοπούλου, Πρόεδρο Αρείου Πάγου, Θεοδώρα Γκοΐνη, Χαράλαμπο Δημάδη, Γεώργιο Γιαννούλη, Αντιπροέδρους, Βιολέττα Κυτέα, Αντώνιο Αθηναίο, Δημήτριο Μαζαράκη, Παναγιώτη Ρουμπή, Ανδρέα Δουλγεράκη, Κωνσταντίνο Φράγκο, Γεώργιο Αδαμόπουλο, Δημήτριο Κράνη - Εισηγητή, Ανδρέα Ξένο, Δημήτριο Κόμη, Αντώνιο Ζευγώλη, Ασπασία Καρέλλου, Αργύριο Σταυράκη, Ειρήνη Κιουρκτσόγλου-Πετρουλάκη, Δήμητρα Λεοντάρη-Μπουρνάκα, Ιωάννη Χαμηλοθώρη, Χρυσούλα Παρασκευά, Μιχαήλ Αυγουλέα, Βασίλειο Καπελούζο, Χαραλαμπία Σίμου, Παναγιώτη Χατζηπαναγιώτη, Πάνο Πετρόπουλο και Ευγενία Προγάκη, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης).
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 21 Μαρτίου 2013, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αναστασίου Κανελλοπούλου (νόμιμου αναπληρωτή του κωλυομένου Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη - Σπυρίδωνα Τέντε) και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: Ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Α. Μ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Κουτσούκη.
Των αναιρεσιβλήτων: 1. Της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "VIVΑRTIA ΣΥΜΜΕΤΟΧΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, πρώην "VIVARTIA Ανώνυμη Βιομηχανική & Εμπορική Εταιρεία Προϊόντων Διατροφής και Υπηρεσιών Εστίασης", προερχομένης από συγχώνευση με την εταιρεία CHIPITA A.E, που έδρευε στην ... και νόμιμα εκπροσωπείτο, είχε δε προηγουμένως (από 1.1.2000 μέχρι 31-8-2006) η ως άνω εταιρεία "VIVATRIA ΑΒΕΕ Προϊόντων Διατροφής και Υπηρεσιών Εστίασης" την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΣΥΜΜΕΤΟΧΩΝ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και το διακριτικό τίτλο "ΔΕΛΤΑ HOLDING A.E" και ακολούθως την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΣΥΜΜΕΤΟΧΩΝ Α.Ε", ενώ παλαιότερα (μέχρι 31-12-1999) είχε την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΠΡΟΤΥΠΟΣ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΓΑΛΑΚΤΟΣ Α.Ε", που είναι και η αρχική εναγομένη και 2. Της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "NESTLE ΕΛΛΑΣ Α.Ε" ως καθολικής διαδόχου δια απορροφήσεως της εταιρείας "NESTLE ΕΛΛΑΣ ΠΑΓΩΤΑ Α.Ε" (πρώην "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και προηγουμένως "ΑΡΜΟΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΜΕΛΕΤΩΝ ΚΑΙ ΕΦΑΡΜΟΓΩΝ"), που εδρεύει στο ..., νόμιμα εκπροσωπουμένης, οι οποίες εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αθανάσιο Τεγόπουλο.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2 Ιουλίου 1996 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 9391/1997 εν μέρει οριστική, 3710/2001 μη οριστική, 7231/2005 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 4863/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 15 Δεκεμβρίου 2007 αίτησή της και των από 2 Ιανουαρίου 2009 προσθέτων λόγων. Επ' αυτών εκδόθηκε η 103/2012 απόφαση του Α1' Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, όπως αυτός συμπληρώνεται με τον πρώτο πρόσθετο λόγο. Με την από 28 Μαρτίου 2012 κλήση της αανιρεσείουσας η υπόθεση εισήχθη προς συζήτηση στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισαγγελέας πρότεινε να αναιρεθεί η υπ' αριθ. 4863/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.
Κατά την 30 Μαΐου 2013, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Κωνσταντίνος Φράγκος και Γεώργιος Αδαμόπουλος, οι οποίοι δήλωσαν κώλυμα αρμοδίως, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν. 1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
1. Με την υπ' αριθ. 103/2012 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου κρίθηκε ότι δημιουργείται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος αρχικά μεν ως προς την έκταση της δέσμευσης που απορρέει από την υπ' αριθ. 698074/10.2.2004 διάταξη του ΔΕΚ σε σχέση ειδικότερα με τη δυνατότητα ανάλογης εφαρμογής των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991 και στην ένδικη υπόθεση, στο πλαίσιο της οποίας εκδόθηκε ακριβώς η διάταξη αυτή ύστερα από προδικαστικό ερώτημα του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, στη συνέχεια δε ως προς την έκταση του αναιρετικού ελέγχου σε περίπτωση διαφοροποίησης των εθνικών δικαστηρίων από την ως άνω διάταξη. Με την ίδια απόφαση του Αρείου Πάγου κρίθηκε περαιτέρω ότι ανακύπτει ζήτημα ενότητας της νομολογίας ως προς τη δυνατότητα ανάλογης εφαρμογής των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991 για τους εμπορικούς αντιπροσώπους και στους αποκλειστικούς διανομείς, γι' αυτό και παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου, σύμφωνα με τα άρθρ. 563§2 εδ (γ) ΚΠολΔ και 23§2 του Οργανισμού των Δικαστηρίων (ν. 1756/1988), ο σχετικός με τα παραπάνω ζητήματα πρώτος από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ λόγος της από 15.12.2007 αίτησης για αναίρεση της αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσας κατά την τακτική διαδικασία υπ' αριθ. 4863/2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, όπως ο λόγος αυτός συμπληρώνεται με τον μοναδικό στην ουσία πρόσθετο λόγο του από 2.1.2009 δικογράφου κατά της αυτής εφετειακής απόφασης, με την οποία, αφού έγιναν τυπικά δεκτές, απορρίφθηκαν ακολούθως στην ουσία οι από 22.5.2006 και 31.10.2006 αντίθετες εφέσεις της αναιρεσείουσας και των αναιρεσιβλήτων κατά των αποφάσεων υπ' αριθ. 9391/1997 εν μέρει οριστικής και υπ' αριθ. 7231/2005 οριστικής του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Ειδικότερα με τη δεύτερη των αποφάσεων αυτών απορρίφθηκε ως μη νόμιμη η αγωγική αξίωση της αναιρεσείουσας για καταβολή σ' αυτή αποζημίωσης πελατείας ύψους 25.773.568 δραχμών από μέρους αρχικά της πρώτης αναιρεσίβλητης, αφού προς το σκοπό αυτό κρίθηκε ότι η σύμβαση, που την συνέδεε με την πρώτη αναιρεσίβλητη και την οποία αυτή κατήγγειλε, δεν είχε τα χαρακτηριστικά σύμβασης εμπορικού αντιπροσώπου, αλλά αυτά του παραγγελιοδόχου, οπότε όμως δεν μπορεί να εφαρμοσθεί αναλογικά η σχετική με την αποζημίωση πελατείας διάταξη του άρθρ. 9§1 του π.δ/τος 219/1991. Ήδη παραδεκτά, ύστερα από την από 15.11.2012 κλήση της αναιρεσείουσας, εισάγονται προς συζήτηση στην Β' Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου οι παραπεμφθέντες σ' αυτή κύριος και πρόσθετος λόγοι αναίρεσης για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή από την προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση των άρθρ. 9§1 του π.δ/τος 219/1991 και 288, 361 ΑΚ. 2. Κατά το άρθρ. 267 ΣΛΕΕ (Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης), πρώην άρθρ. 234 ΣΕΚ (Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας) και παλαιότερα άρθρ. 177 ΣΕΟΚ (Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας), τα δικαστήρια των κρατών μελών, στα οποία ανακύπτει, σε εκκρεμή σ' αυτά υπόθεση, ζήτημα ερμηνείας του πρωτογενούς ή δευτερογενούς δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δηλαδή και των Οδηγιών (ΔΕΚ 11.5.2006, Friesland Coberco Dairy Foods, C-11/2005, σκέψεις 35 και 37, Συλλ 2006.Ι-4285) μπορούν ή και υποχρεούνται, αν πρόκειται για δικαστήριο, του οποίου οι αποφάσεις δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα κατά το εσωτερικό δίκαιο του αντίστοιχου κράτους μέλους, να παραπέμψουν το σχετικό ζήτημα, με προδικαστική απόφασή τους, στο Δικαστήριο της Ένωσης για να αποφανθεί ως προς το ερμηνευτικό αυτό ζήτημα, εφόσον κατά την ανέλεγκτη κρίση τους (ΔΕΚ 18.7.2007, Ministero dell' Industria, C-119/2005, σκέψη 43, Συλλ 2007.Ι-06199, ΟλΑΠ 19/1999) θεωρούν ότι για την έκδοση της δικής τους απόφασης είναι αναγκαία προηγουμένως η έκδοση ερμηνευτικής απόφασης του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ πρώην ΔΕΚ). Καθιερώνεται έτσι με το θεσμό της προδικαστικής παραπομπής μια διαδικασία συνεργασίας μεταξύ των εθνικών δικαστηρίων και του Δικαστηρίου της Ένωσης, με κύριο στόχο τη διασφάλιση της ομοιομορφίας του δικαίου της Ένωσης, η οποία εξυπηρετεί και την αρχή της ίσης μεταχείρισης των εμπλεκόμενων φυσικών και νομικών προσώπων, αφού η αρχή αυτή ασφαλώς απειλείται, αν οι ίδιες διατάξεις εφαρμόζονται διαφορετικά στα κράτη μέλη της Ένωσης. Κατά την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης το Δικαστήριο περιορίζεται στην αποσαφήνισή του και δεν επεκτείνεται στην εφαρμογή του στην ένδικη υπόθεση, η οποία παραμένει έργο αποκλειστικά του εθνικού δικαστηρίου, όπως άλλωστε και η ερμηνεία του εθνικού δικαίου. Ωστόσο κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, αποτελεί παραδεκτό αντικείμενο προδικαστικού ερωτήματος και η ερμηνεία κανόνων του εσωτερικού δικαίου κράτους μέλους κατά το μέρος που ενσωματώνουν όμοιες ρυθμίσεις του δικαίου της Ένωσης (ΔΕΚ 8.11.1990, Gmurzynska, C-231/1989, Συλλ 1990.Ι-1403, ΔΕΚ 16.3.2006, Poseidon, C- 3/2004, Συλλ 2006.Ι-2505). Κατά τη νομολογία του ίδιου Δικαστηρίου, τα σχετικά με την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης ερωτήματα, που απευθύνονται από τα εθνικά δικαστήρια, απολαύουν του τεκμηρίου λυσιτέλειας στο κανονιστικό και πραγματικό πλαίσιο της εκκρεμούς υπόθεσης, που αυτά προσδιορίζουν με ευθύνη τους και την ακρίβεια του οποίου δεν οφείλει να ελέγξει το ενωσιακό Δικαστήριο (ΔΕΚ 15.5.2003, Salzmann, C-300/2001, σκέψεις 29 και 31, Συλλ 2003.Ι-4899), ούτε και μπορεί αυτό να αρνηθεί να απαντήσει στα ερωτήματα αυτά, εκτός αν ολοφάνερα προκύπτει ότι η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, που ζητεί το εθνικό δικαστήριο, δεν έχει σχέση με το αντικείμενο της εκκρεμούς σ' αυτό κύριας δίκης ή πρόκειται για πρόβλημα υποθετικής φύσης ή δεν έχουν παρασχεθεί στο Δικαστήριο της Ένωσης τα αναγκαία νομικά και πραγματικά στοιχεία για να δώσει αυτό χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του υποβλήθηκαν (ΔΕΚ 22.6.2006, Conseil General de la Viene, C-419/2004, σκέψη 19, Συλλ 2006.Ι-5645). Η απόφαση του Δικαστηρίου της Ένωσης αναφορικά με τα προδικαστικά ερωτήματα είναι εξ άλλου δεσμευτική τόσο για το εθνικό δικαστήριο που υπέβαλε το σχετικό ερώτημα, όσο και για όλα τα εθνικά δικαστήρια που τυχόν θα δικάσουν στη συνέχεια την ίδια υπόθεση. Η δεσμευτικότητα της απόφασης αυτής δεν προβλέπεται ως συνέπεια ρητά στη Συνθήκη της Ένωσης, είναι όμως αναμφίβολη, αφού μόνον έτσι εξυπηρετείται ο σκοπός της ενιαίας και ομοιόμορφης εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου, για τις ανάγκες της οποίας επιτρέπεται και νέα παραπομπή του ζητήματος στο Δικαστήριο της Ένωσης, αν το εθνικό δικαστήριο κρίνει ότι αντιμετωπίζει δυσχέρειες κατανόησης ή εφαρμογής της απόφασης που εκδόθηκε ήδη σε προηγούμενο προδικαστικό ερώτημα ή όταν υποβάλλεται στο Δικαστήριο νέο νομικό ζήτημα ή νέα στοιχεία, ικανά να το οδηγήσουν σε διαφορετική απάντηση σε ερώτημα που ήδη υποβλήθηκε (ΔΕΚ 11.6.1987, Pretore di Salo, 14/1986, σκέψη 12, Συλλ 1987.2545).
Συνεπώς η άρνηση ή η παράλειψη του εθνικού δικαστηρίου να κρίνει την εκκρεμή σ' αυτό υπόθεση με βάση την ερμηνεία, που δόθηκε στο ενωσιακό δίκαιο από το Δικαστήριο της Ένωσης, συνιστά παράβαση του δικαίου αυτού, η οποία στην Ελλάδα ελέγχεται αναιρετικά με λόγο από τον αριθμό 1 των άρθρ. 559 ή 560 ΚΠολΔ. Η ίδια παράβαση συντελείται ακόμη και όταν το εθνικό δικαστήριο δεν εφαρμόζει μεν ευθέως το δίκαιο της Ένωσης, αλλά ρυθμίσεις του εσωτερικού δικαίου, που ενσωματώνουν αντίστοιχες ρυθμίσεις του ενωσιακού δικαίου, τις οποίες όμως και πάλι παραβιάζει, αν τελικά ερμηνεύει τις εσωτερικές ρυθμίσεις κατά τρόπο αντίθετο προς την ερμηνεία προηγουμένως των ενωσιακών ρυθμίσεων από το Δικαστήριο της Ένωσης. Ειδικότερα κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ' αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόσθηκε, ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006).
Συνεπώς κατά τις παραπάνω διακρίσεις η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της απόφασης. Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ο οποίος για να είναι ορισμένος πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα, ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς, οπότε πρέπει να παρατίθενται στο αναιρετήριο και οι αντίστοιχες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλούμενη παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΟλΑΠ 20/2005). Με τον ίδιο λόγο αναίρεσης ελέγχεται και η παράλειψη του δικαστηρίου να προβεί σε ανάλογη εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου παρά την ύπαρξη κενού στη ρύθμιση του νόμου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν κατέφυγε σε επιτρεπτή από το νόμο ανάλογη εφαρμογή του κανόνα, που ισοδυναμεί με τη μη εφαρμογή του, ενώ αντιστρόφως συνιστά εσφαλμένη εφαρμογή του κανόνα, όταν αυτός εφαρμόζεται αναλόγως, μολονότι στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν συνέτρεχαν οι όροι για την ανάλογη εφαρμογή του, δηλαδή ομοιότητα της αρρύθμιστης με τη ρυθμισμένη στο νόμο περίπτωση (ΟλΑΠ 2/2013). Εξ άλλου η ανεπάρκεια των εκτιθέμενων στην αγωγή ή στην ένσταση πραγματικών περιστατικών σε σχέση με αυτά που απαιτούνται από το νόμο για τη θεμελίωσή τους χαρακτηρίζεται ως νομική αοριστία και ελέγχεται και αυτή με τον αναιρετικό λόγο από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ ως παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εφόσον το δικαστήριο της ουσίας έκρινε τελικά ως ορισμένη την αγωγή ή την ένσταση, αρκούμενο σε λιγότερα ή διαφορετικά στοιχεία από αυτά που απαιτεί ο νόμος. Με τον ίδιο λόγο ελέγχεται και το σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας να κρίνει ως αόριστη την αγωγή ή την ένσταση, αξιώνοντας για τη θεμελίωσή τους περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του αντίστοιχου δικαιώματος. Πρόκειται και πάλι για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ως προς τη διαπίστωση νομικής δήθεν αοριστίας της αγωγής ή της ένστασης (ΟλΑΠ 18/1998). Αντίθετα η ποσοτική ή ποιοτική αοριστία της αγωγής ή της ένστασης ελέγχονται αναιρετικά ως πλημμέλειες από τους αριθμούς 8 ή 14 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 1573/1981), συνιστά δε ποσοτική αοριστία η έλλειψη εξειδίκευσης των πραγματικών περιστατικών που απαιτεί ο εφαρμοστέος κανόνας ουσιαστικού δικαίου για τη θεμελίωση του ασκούμενου με την αγωγή ή την ένσταση δικαιώματος, ενώ ως ποιοτική αοριστία χαρακτηρίζεται η επίκληση απλώς των στοιχείων του νόμου χωρίς αναφορά πραγματικών περιστατικών. Περαιτέρω η διάταξη του άρθρ. 361 ΑΚ, που ορίζει ότι προς σύσταση ή αλλοίωση ενοχής με δικαιοπραξία απαιτείται, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, σύμβαση, καθιερώνει τον κανόνα ότι η ιδιωτική αυτονομία μπορεί να παράγει ενοχικά δικαιώματα και υποχρεώσεις κατ' αρχήν μόνο μέσω σύμβασης και δεν αρκεί αντίθετα μονομερής δικαιοπραξία, αφού το να αποκτά ένα άτομο δικαιώματα και πολύ περισσότερο υποχρεώσεις με βάση τη βούληση άλλου ατόμου και χωρίς τη δική του συναίνεση προσκρούει στην αυτοδιάθεση και στην ισότητα των πολιτών, ως συνταγματικά κατοχυρωμένα ατομικά δικαιώματα (άρθρ. 2§1, 4§§1&2 και 5§1 του Συντάγματος). Συνέπεια άμεση της αρχής της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης είναι η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, που έμμεσα καθιερώνεται με την αυτή διάταξη του άρθρ. 361 ΑΚ ως έκφραση της οικονομικής ελευθερίας, που αποτελεί και αυτή ατομικό δικαίωμα κατοχυρωμένο από το άρθρ. 5§1 του Συντάγματος (ΟλΑΠ 4/1998). Ελευθερία των συμβάσεων σημαίνει α) ελευθερία του ατόμου να συνάπτει ή να μη συνάπτει σύμβαση τόσο γενικά όσο και με συγκεκριμένο πρόσωπο ως αντισυμβαλλόμενο (ελευθερία επιλογής του αντισυμβαλλομένου) και β) ελευθερία καθορισμού του περιεχομένου της σύμβασης. Απόρροια της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων και ιδίως της ελευθερίας προσδιορισμού του περιεχομένου τους αποτελεί και η σύμβαση αποκλειστικής διανομής. Η σύμβαση αυτή είναι ιδιόρρυθμη διαρκής ενοχική σύμβαση εμπορικής συνεργασίας, με βάση την οποία ο ένας συμβαλλόμενος, που είναι ο παραγωγός ή ο χονδρέμπορος, υποχρεούται να πωλεί αποκλειστικά στον άλλο συμβαλλόμενο, που είναι ο διανομέας, τα εμπορεύματα που έχουν συμφωνηθεί σε σχέση με ορισμένη γεωγραφική περιοχή και τα οποία, στη συνέχεια, ο διανομέας μεταπωλεί σε τρίτους στο δικό του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του επιχειρησιακό κίνδυνο, δηλαδή ενεργεί ως ανεξάρτητος επαγγελματίας διαμεσολαβητικές πράξεις στο εμπόριο. Ωστόσο με τη σύμβαση αποκλειστικής διανομής ο διανομέας αναλαμβάνει, συνήθως, την υποχρέωση να ακολουθεί τις οδηγίες του παραγωγού ως προς την εμφάνιση και ποιότητα των πωλουμένων προϊόντων, να διαθέτει προσωπικό για την προώθηση των πωλήσεων, να προστατεύει τα συμφέροντα και τη φήμη του παραγωγού, να διαθέτει τα αναγκαία αποθέματα για να μην παρουσιασθούν ελλείψεις στην αγορά, διατηρώντας με δικά του έξοδα κατάλληλη οργάνωση και υποδομή, ενώ ακόμη και όταν έχει το δικαίωμα να καθορίζει ο ίδιος τις τιμές μεταπώλησης των προϊόντων στους τρίτους, δεν αποκλείεται να έχουν συμβατικά καθορισθεί ανώτατα ή κατώτατα όρια τιμών. Η έννοια ειδικότερα της αποκλειστικότητας στη διανομή ορισμένων προϊόντων είναι ότι ο παραγωγός αυτοδεσμεύεται με τη σχετική σύμβαση να μην παραδίδει εμπορεύματα σε τρίτους ανταγωνιστές του αποκλειστικού διανομέα μέσα στην περιοχή της διανομής και αντίστροφα ο αποκλειστικός διανομέας υποχρεούται, κατά κανόνα, να μη διανέμει ευθέως ανταγωνιστικά προϊόντα στην ίδια περιοχή. Με τα χαρακτηριστικά αυτά η σύμβαση αποκλειστικής διανομής διαφοροποιείται από αυτή του εμπορικού αντιπροσώπου, αφού κατά το άρθρ. 1§2 του π.δ/τος 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων" χαρακτηρίζεται ως εμπορικός αντιπρόσωπος ο ανεξάρτητος μεσολαβητής, στον οποίο ανατίθεται σε μόνιμη βάση (για ορισμένο ή αόριστο χρόνο) έναντι αμοιβής (προμήθειας) και συνήθως για συγκεκριμένη περιοχή είτε να διαπραγματεύεται για λογαριασμό άλλου, δηλαδή του αντιπροσωπευομένου, την πώληση ή την αγορά εμπορευμάτων είτε να διαπραγματεύεται και να συνάπτει τις συμβάσεις αυτές για λογαριασμό, αλλά και στο όνομα του αντιπροσωπευομένου, δηλαδή σε αντίθεση με τον αποκλειστικό διανομέα, που ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό του, ο εμπορικός αντιπρόσωπος εκτελεί βοηθητικές εργασίες διαμεσολάβησης στο όνομα και για λογαριασμό του ίδιου του αντιπροσωπευομένου. Ενδιάμεσο τύπου προσώπου, που διαμεσολαβεί και αυτό στη λειτουργία του εμπορίου, αποτελεί ο παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος, δηλαδή το πρόσωπο που ενεργεί τις παραπάνω πράξεις στο όνομά του, όπως και ο αποκλειστικός διανομέας, όχι όμως για λογαριασμό του, αλλά για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, όπως ακριβώς και ο εμπορικός αντιπρόσωπος. Τόσο η σύμβαση αποκλειστικής διανομής όσο και αυτή του παραγγελιοδοχικού αντιπροσώπου δεν ρυθμίζονται με ειδικές διατάξεις, έχουν όμως τα στοιχεία εντολής, οπότε το υφιστάμενο ακούσιο (γνήσιο) κενό καλύπτεται με αναλογική κατ' αρχήν εφαρμογή των διατάξεων του ΑΚ για την εντολή (άρθρ. 713-729), στις οποίες μάλιστα ρητά ως προς τη σύμβαση παραγγελίας (άρθρ. 90 του ΕμπΝ) παραπέμπει το άρθρ. 91 του ΕμπΝ σε συνδυασμό με το άρθρ. 3 του ΕισΝΑΚ. Ήδη ορίστηκε με το άρθρ. 14§4 του ν. 3557/2007 ότι οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων", όπως τροποποιήθηκε με τα π.δ/τα 249/1993, 88/1994 και 312/1995, εφαρμόζονται αναλόγως στις συμβάσεις αντιπροσωπείας για την παροχή υπηρεσιών, καθώς και στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής, εφόσον στο πλαίσιο αυτών ο διανομέας ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του προμηθευτή, που κυρίως σημαίνει ότι ακολουθεί τις οδηγίες του ως προς τις τεχνικές προώθησης των πωλήσεων και την εμφάνιση των προϊόντων, δικαιούμενος να χρησιμοποιεί τα σήματά του, αλλά και υποχρεούμενος να παρέχει σ' αυτόν πληροφορίες σχετικά με το πελατολόγιό του και τις εξελίξεις στην αγορά ευθύνης του. Με δεδομένο ωστόσο ότι η σύμβαση παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας παρουσιάζει, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, μεγαλύτερη λειτουργική ομοιότητα με τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας απ' ότι η σύμβαση αποκλειστικής διανομής, αφού ο αποκλειστικός διανομέας ενεργεί διαμεσολαβητικές εμπορικές πράξεις στο όνομα και για λογαριασμό του, ενώ ο παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος ενεργεί μεν στο όνομά του, αλλά για λογαριασμό του εντολέα του, για λογαριασμό όμως του οποίου, αλλά και στο όνομά του, δηλαδή του εντολέα, ενεργεί και ο εμπορικός αντιπρόσωπος, πρέπει για την ταυτότητα του νομικού λόγου, σε συνδυασμό και με τις αρχές τις ισότητας και της καλής πίστης (άρθρ. 4§1 του Συντάγματος, 288 ΑΚ), να γίνει δεκτό ότι με βάση την αυτή διάταξη του άρθρ. 14§4 του ν. 3577/2007 οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991 εφαρμόζονται αναλόγως και στις συμβάσεις παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας. Αποκλείεται έτσι και μετά το ν. 3577/2007 η ευθεία εφαρμογή των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991 στις παραπάνω συμβάσεις, η οποία βέβαια αποκλειόταν και προηγουμένως. Ειδικότερα οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991, που εκδόθηκε σε συμμόρφωση με την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, έχουν ευθεία και άμεση εφαρμογή μόνο στον εμπορικό αντιπρόσωπο και δεν αφορούν άλλα πρόσωπα που διαμεσολαβούν στη λειτουργία του εμπορίου, αφού η κοινοτική αυτή Οδηγία αποσκοπεί στην εναρμόνιση των διατάξεων των κρατών μελών μόνον ως προς τους εμπορικούς αντιπροσώπους, όπως αυτοί προσδιορίζονται στο άρθρ. 1(2) της Οδηγίας και είναι τα πρόσωπα που ενεργούν πράξεις πώλησης ή αγοράς εμπορευμάτων για λογαριασμό, αλλά και στο όνομα απευθείας εκείνου που αντιπροσωπεύουν. Επομένως η παραπάνω Οδηγία, η οποία δεν εμποδίζει κατά τα λοιπά τον εθνικό νομοθέτη να θεσπίσει παρόμοιες διατάξεις και για παρεμφερείς τύπους επαγγελματιών, που μεσολαβούν με το δικό τους όνομα ή και για δικό τους λογαριασμό στη λειτουργία του εμπορίου, χωρίς η θέσπιση τέτοιων διατάξεων, με τις οποίες γίνεται υπέρβαση του ρυθμιστικού εύρους της Οδηγίας (uberschiessende Umsetzung), να θίγει την εφαρμογή του κοινοτικού και ήδη ενωσιακού δικαίου, στο μέτρο που δεν υπάρχει αντίστοιχο δίκαιο ως προς τους επαγγελματίες αυτούς, δεν καλύπτει πάντως η ίδια τη δραστηριότητα των επαγγελματιών αυτών και ούτε μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά σε συμβατικές σχέσεις διαφορετικές από αυτή του εμπορικού αντιπροσώπου, αφού στο επίπεδο του ενωσιακού δικαίου δεν γίνεται γενικώς δεκτή η δυνατότητα νομολογιακής εναρμόνισης του δικαίου των κρατών μελών. Αντίστοιχα και το π.δ/γμα 219/1991, που ενσωμάτωσε την παραπάνω Οδηγία, αφορά μόνον τους εμπορικούς αντιπροσώπους, με αντικείμενο μάλιστα δραστηριότητας αποκλειστικά την πώληση ή την αγορά εμπορευμάτων και όχι και την παροχή υπηρεσιών προς τον εντολέα τους. Όμως δεν αποκλείεται η διαμεσολαβητική λειτουργία και των επαγγελματιών αυτών, όπως προπάντων είναι ο διανομέας και ο παραγγελιοδόχος, να προσομοιάζει κατά περιεχόμενο με τη λειτουργία της εμπορικής αντιπροσωπείας, προς την οποία και να ταυτίζεται κατά τα ουσιώδη στοιχεία της. Τέτοια ομοιότητα υπάρχει, ιδίως, όταν οι επαγγελματίες αυτοί αναλαμβάνουν με τη σύμβαση υποχρεώσεις ανάλογες με τις υποχρεώσεις που απορρέουν για τον εμπορικό αντιπρόσωπο από τις διατάξεις του άρθρ. 4§1 του π.δ/τος 219/1991 και ειδικότερα α) να παραλείπουν ανταγωνιστικές σε βάρος του εντολέα τους πράξεις κατά τη διάρκεια, αλλά και μετά τη λήξη της σύμβασής τους, β) να τηρούν το επαγγελματικό απόρρητο, γ) να προωθούν διαρκώς και αποκλειστικά τα προϊόντα του εντολέα τους στη συμβατική περιοχή ευθύνης τους, υποκείμενοι μάλιστα στον έλεγχό του ως προς την εξέλιξη των πωλήσεων ή αναλόγως των αγορών, δ) να διαφημίζουν τα πωλούμενα προϊόντα ακόμη και με δικές τους δαπάνες και ε) να γνωστοποιούν στον εντολέα τους το πελατολόγιό τους. Η συνομολόγηση ακριβώς των υποχρεώσεων αυτών, που δεν είναι πάντως αναγκαίο να συντρέχουν σωρευτικά, αλλά μπορούν και να παραλλάσσουν, έτσι ώστε η έλλειψη μιας από αυτές να καλύπτεται από την ιδιαίτερη ένταση των λοιπών, καθιστά τους παραπάνω επαγγελματίες αναπόσπαστο και καθοριστικό μέρος του δικτύου της επιχειρηματικής δραστηριότητας του εντολέα τους, αφού η εμπορική τους δραστηριότητα, μολονότι αναπτύσσεται με δικό τους κίνδυνο, συνεπάγεται, εντούτοις, οφέλη αμέσως και για τον εντολέα τους, δηλαδή αυτός δεν αντλεί οικονομικά οφέλη μόνον από την εκπλήρωση της κύριας συμβατικής τους υποχρέωσης, αλλά και από τις ως άνω ιδιαίτερες υποχρεώσεις τους, με σπουδαιότερο γι' αυτόν όφελος το ότι λαμβάνει γνώση του πελατολογίου τους, οπότε και μπορεί, μετά τη λύση της σύμβασής τους, να το χρησιμοποιήσει, μέσω άλλων επαγγελματιών, και να συνεχίσει έτσι να αποκομίζει οικονομικά οφέλη. Στις περιπτώσεις αυτές ναι μεν δεν είναι δυνατή στη συμβάσεις αποκλειστικής διανομής και εμπορικής παραγγελίας η ευθεία εφαρμογή των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991, όμως, με βάση πάντοτε τις αρχές της ισότητας και της καλής πίστης, ενδείκνυται και πριν από το ν. 3577/2007, η αναλογική, ολική ή μερική, εφαρμογή των διατάξεών του και στις συμβάσεις αυτές και γενικότερα σε όσες διαμεσολαβητικές εμπορικές συμβάσεις εμφανίζουν τα βασικά χαρακτηριστικά της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας και υπάρχει παρόμοια κατάσταση συμφερόντων που δημιουργεί αντίστοιχη ανάγκη προστασίας, αφού το αντίθετο ούτε από την αντίστοιχη κοινοτική ρύθμιση συνάγεται ούτε εξ αντιδιαστολής μπορεί να συναχθεί από τη σιωπή του διατάγματος αυτού και την περιορισμένη (και όχι περιοριστική) ρυθμιστική εμβέλεια των διατάξεών του, αν ληφθεί ειδικότερα υπόψη ότι ο νομοθέτης, έχοντας ως άμεση προτεραιότητα να εισάγει με το π.δ/γμα 219/1991 τις ρυθμίσεις της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ στο εσωτερικό δίκαιο, δεν είχε ταυτόχρονα ως σκοπό να περιορίσει οπωσδήποτε την εφαρμογή του αποκλειστικά στους εμπορικούς αντιπροσώπους και σιωπηρά να αποκλείσει από την εφαρμογή του παρόμοιες εμπορικές διαμεσολαβητικές δραστηριότητες. Κατά την έννοια αυτή διαπιστώνεται συγκριτικά με τη ρύθμιση του π.δ/τος 219/1991 για τον εμπορικό αντιπρόσωπο η ύπαρξη αντίστοιχου κενού στη νομοθετική ρύθμιση των λοιπών παρεμφερών μ' αυτόν τύπων επαγγελματικής διαμεσολάβησης στη λειτουργία του εμπορίου, που δεν δικαιολογείται στο σύστημα της έννομης τάξης, όπως έμμεσα επιβεβαιώνεται και από την κατά παραπομπή νομοθέτηση με το άρθρ. 14§4 του ν. 3577/2007. Πρόκειται δηλαδή για ασύγγνωστο ακούσιο κενό, το οποίο ο νομοθέτης όφειλε να προβλέψει και να καλύψει (πρωτογενές κενό), αφού κενό συνιστά γενικώς η έλλειψη στη συγκεκριμένη περίπτωση σύννομης ρύθμισης, μολονότι η έννομη τάξη την αξιώνει λόγω της ομοιότητας της περίπτωσης αυτής με άλλες ρυθμισμένες στο νόμο περιπτώσεις. Μάλιστα κενό δεν συνιστά μόνον η παντελής έλλειψη ρύθμισης στη συγκεκριμένη περίπτωση, αλλά και η ελλιπής ρύθμιση, όταν συνιστά αδικαιολόγητη απόκλιση από τις ρυθμισμένες όμοιες περιπτώσεις, οπότε ανακύπτει και πάλι ανάγκη πλήρωσης του κενού μέσω της αναλογίας, η οποία ως ειδικότερη έκφραση της τελολογικής μεθόδου ερμηνείας και εφαρμογής του δικαίου στηρίζεται στην ουσιώδη ομοιότητα της αρρύθμιστης περίπτωσης με ρυθμισμένες από την έννομη τάξη περιπτώσεις. Η θέση άλλωστε αυτή είναι σύμφωνη με την ερμηνεία που δόθηκε για το ίδιο ζήτημα με την υπ' αριθ. 698074/2004 διάταξη του ΔΕΚ, στο οποίο το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απευθύνθηκε με την υπ' αριθ. 3710/2001 προδικαστική απόφασή του, διατυπώνοντας μ' αυτή κατά το άρθρ. 234 ΣΕΚ ανάλογα ερωτήματα στο πλαίσιο της ένδικης διαφοράς. Συγκεκριμένα προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της διάταξης αυτής (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ) ότι οι κρίσιμες παραδοχές του ΔΕΚ είναι ότι "δεν υφίσταται εύλογη αμφιβολία ως προς το ότι η επίμαχη κατάσταση της κύριας δίκης δεν περιλαμβάνεται στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 86/653 (σκέψη 18)", ότι "ανεξαρτήτως του ερωτήματος, αν μπορεί να αποβεί χρήσιμη η εναρμόνιση των κανόνων των κρατών μελών που αποσκοπούν στην προστασία του επαγγέλματος των παραγγελιοδόχων, ερώτημα στο οποίο δεν εναπόκειται στο Δικαστήριο να απαντήσει, συνομολογείται ότι η εναρμόνιση αυτή δεν υφίσταται επί του παρόντος, εν πάση όμως περιπτώσει η εναρμόνιση αυτή δεν μπορεί να θεσπισθεί στο κοινοτικό δίκαιο νομολογιακώς (σκέψη 19)", και ότι "κατά τα λοιπά η νομοθετική αυτή κατάσταση σε κοινοτικό επίπεδο δεν εμποδίζει τον εθνικό νομοθέτη να προβλέψει πρόσφορους για την προστασία των παραγγελιοδόχων κανόνες, εμπνεόμενους από τις διατάξεις της Οδηγίας 86/653, εφόσον τούτο είναι προφανώς χρήσιμο και καθόσον καμία άλλη διάταξη του κοινοτικού δικαίου δεν το εμποδίζει (σκέψη 20)". Με βάση τις σκέψεις αυτές το ΔΕΚ διατύπωσε τελικά το ακόλουθο διατακτικό: "Η Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Δεκεμβρίου 1986, για το συντονισμό των δικαίων των κρατών μελών, αναφορικά με τους εμπορικούς αντιπροσώπους (ανεξάρτητους επαγγελματίες), έχει την έννοια ότι τα πρόσωπα αυτά, που ενεργούν για λογαριασμό ενός αντιπροσωπευομένου, αλλά ιδίω ονόματι, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας αυτής". Οπωσδήποτε η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής του π.δ/τος 219/ 1991 για τον εμπορικό αντιπρόσωπο και σε άλλες μορφές εμπορικών διαμεσολαβητικών δραστηριοτήτων κρίνεται κατά περίπτωση (ad hoc), με την έννοια όχι βέβαια επιλεκτικά, έτσι ώστε η αναλογία να αποτελεί για την περίπτωση αυτή εισαγωγή στην πραγματικότητα ατομικού δικαίου, αλλά θα πρέπει η ατομική περίπτωση να συγκεντρώνει τα στοιχεία που δικαιολογούν εξ αντικειμένου την επέκταση και σ' αυτή των ρυθμίσεων του ως άνω π.δ/τος. Δηλαδή με βάση τα στοιχεία αυτά επιτυγχάνεται η αναλογική εφαρμογή του π.δ/τος 219/1991 σε κάθε όμοια περίπτωση και όχι αποκλειστικά στην κρινόμενη ατομική περίπτωση και μάλιστα κατά τον ίδιο αντικειμενικό τρόπο εξειδικεύεται και η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής των επιμέρους διατάξεων του π.δ/τος στο σύνολο των όμοιων περιπτώσεων, οπότε ασφαλώς δεν πρόκειται για ανεπίτρεπτη από το άρθρ. 26 του Συντάγματος άσκηση νομοθετικού έργου από το δικαστήριο. Στο πλαίσιο αυτό κρίνεται και η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής του άρθρ. 9 του π.δ/τος 219/1991 σε κάθε δυνατή περίπτωση και η επιδίκαση έτσι της προβλεπόμενης από το άρθρο αυτό αποζημίωσης πελατείας, που δικαιολογείται συνεπώς και στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής ή παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας, όταν συντρέχουν τα αναγκαία προς τούτο στοιχεία. Ειδικότερα κατά τις διατάξεις της παρ. 1 του εν λόγω άρθρου ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση, εάν κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες ή προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς, εφόσον, με βάση όλες τις περιστάσεις και ιδιαίτερα τις προμήθειες που χάνει ο εμπορικός αντιπρόσωπος από τις υποθέσεις με τους ίδιους πελάτες, σε συνδυασμό και με την τυχόν ρήτρα μη ανταγωνισμού, παρίσταται ως δίκαιη η καταβολή της αποζημίωσης, η οποία κατά ποσό δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με το μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη, αν δε η σύμβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζημίωση υπολογίζεται με βάση το μέσο όρο της εν λόγω περιόδου. Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι η αποζημίωση πελατείας είναι μια ιδιόρρυθμη αξίωση αμοιβής που κινείται μεταξύ δύο ισοδύναμων πόλων, εκείνου της αμοιβής και εκείνου της επιείκειας, οι οποίοι δικαιολογούν τον χαρακτηρισμό της ως ένα είδος εύλογης ή δίκαιης αποζημίωσης, που προσομοιάζει με την αποζημίωση για διαφυγόν κέρδος με στοιχεία παράλληλα και από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Η αξίωση αυτή γεννιέται όταν συντρέξουν σωρευτικά όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις, τις οποίες πρέπει να επικαλεσθεί με τη σχετική αγωγή του και να αποδείξει ο εμπορικός αντιπρόσωπος, δηλαδή απαιτείται α) η εισφορά νέων πελατών ή η σημαντική προαγωγή των υποθέσεων με τους υπάρχοντες πελάτες από τον εμπορικό αντιπρόσωπο κατά τη διάρκεια της σύμβασης, β) η διατήρηση και μετά την λύση της σύμβασης ουσιαστικών ωφελειών για τον αντιπροσωπευόμενο, που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς και γ) η καταβολή της αποζημίωσης να είναι δίκαιη με βάση όλες τις περιστάσεις κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης. Ως εισφορά νέων πελατών νοείται η προσέλκυση από τη δραστηριότητα του εμπορικού αντιπροσώπου νέων πελατών, δηλαδή πελατών που δεν υπήρχαν προηγουμένως, ως σημαντική δε προαγωγή των υποθέσεων με υπάρχοντες πελάτες νοείται η ασυνήθιστη αύξηση του κύκλου των εμπορικών συναλλαγών μ' αυτούς. Αντίστοιχα διατήρηση των ουσιαστικών ωφελειών για τον παραγωγό από υποθέσεις με τους νέους ή παλαιούς πελάτες του εμπορικού αντιπροσώπου υπάρχει όχι μόνο όταν επιβιώνουν τυχόν διαρκείς συμβάσεις, που είχε καταρτίσει με τρίτους ο εμπορικός αντιπρόσωπος, αλλά και όταν από την εκμετάλλευση του γνωστού στον παραγωγό πελατολογίου του αντιπροσώπου, υπάρχει, για την ίδια περιοχή, εν δυνάμει πελατεία με την προοπτική κέρδους γι' αυτόν, έστω και αν τα συμβατικά προϊόντα είναι επώνυμα και συνεπώς γνωστά στο καταναλωτικό κοινό, λόγω και των διαφημιστικών ενεργειών του ίδιου του παραγωγού. Κριτήρια τέλος για τον καθορισμό του ύψους της αποζημίωσης πελατείας συνιστούν το μέγεθος της πελατείας που παραμένει στον παραγωγό μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας, η αντίστοιχη ωφέλειά του και η δημιουργία κέρδους για τον αντιπρόσωπο, αν συνεχιζόταν η σύμβαση, η σχετική δε κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το ποσό της δίκαιης αποζημίωσης πελατείας ανήκει στη διακριτική ευχέρειά του και δεν ελέγχεται αναιρετικά, αφού σχηματίζεται από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, οπότε και δεν νοείται εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου είτε ευθέως είτε εκ πλαγίου. Με τα δεδομένα αυτά εφαρμοστέες αναλογικά στην κρινόμενη υπόθεση μπορούν, μεταξύ άλλων, να είναι κατ' αρχήν και οι διατάξεις των άρθρ. 8 και 9 του π.δ/τος 219/1991, αφού κατά τις αναιρετικά ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της πρωτόδικης οριστικής απόφασης (άρθρ. 561§1 ΚΠολΔ) και κατ' επέκταση και της αναιρεσιβαλλόμενης εφετειακής απόφασης, που την επικύρωσε, η αναιρεσείουσα, η οποία συμφώνησε με την πρώτη των αναιρεσιβλήτων ότι θα αγόραζε από αυτή τα προϊόντα της (παγωτά διαφόρων τύπων) στο δικό της όνομα, τα οποία στη συνέχεια θα πουλούσε σε πελάτες της, στις περιφέρεις των νομών Πρέβεζας και Λευκάδας, ενεργώντας όμως για λογαριασμό της πρώτης των αντιδίκων της, έναντι προμήθειας 19%, που θα αφαιρούσε κατά την εξόφληση της αξίας των παγωτών ήδη κατά την παραλαβή τους, συνδέθηκε με σχέση παραγγελιοδοχικού αντιπροσώπου με την πρώτη αναιρεσίβλητη.
Συνεπώς αβάσιμα η αναιρεσείουσα υποστηρίζει με το υπό στοιχεία V3(β) τελευταίο μέρος του πρώτου λόγου της αίτησης αναίρεσης, όπως συμπληρώνεται με το μοναδικό πρόσθετο λόγο της, ότι κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρ. 361 ΑΚ το Εφετείο χαρακτήρισε τη σύμβασή της με την πρώτη αναιρεσίβλητη ως σύμβαση παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας, ενώ κατά την άποψή της πρόκειται για σύμβαση αποκλειστικής διανομής, αφού στο πλαίσιο της επίδικης σύμβασής της συναλλασσόταν μεν, κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, στο όνομά της, όχι όμως για λογαριασμό της, αλλά για λογαριασμό της πρώτης των αντιδίκων της, σε κάθε δε περίπτωση η αποδιδόμενη στην προσβαλλόμενη απόφαση σχετική πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ προβάλλεται αλυσιτελώς, καθόσον η αναλογική εφαρμογή του άρθρ. 9 του π.δ/τος 219/1991, στην οποία στηρίζει η αναιρεσείουσα την αγωγική αξίωσή της για την επιδίκαση σ' αυτή αποζημίωσης πελατείας μετά την από μέρους της πρώτης αναιρεσίβλητης καταγγελία και λύση της μεταξύ τους σύμβασης, είναι κατ' αρχήν δυνατή, κατά τα προεκτεθέντα, είτε χαρακτηρισθεί η σύμβασή τους ως σύμβαση παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας είτε ως σύμβαση αποκλειστικής διανομής. Συνακόλουθα είναι βάσιμη η περαιτέρω αιτίαση από τον αριθμό και πάλι 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, που ενιαίως με τα λοιπά μέρη του αυτού πρώτου λόγου της αίτησης αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, ότι δηλαδή με το να θεωρήσει η απόφαση αυτή ότι η υπ' αριθ. 698074/2004 διάταξη του ΔΕΚ απέκλειε την αναλογική εφαρμογή στους παραγγελιοδόχους όχι μόνο της υπ' αριθ. 86/653 κοινοτικής Οδηγίας, αλλά και του π.δ/τος 219/1991 και έτσι το Εφετείο να κρίνει εκ προοιμίου, όπως και η πρωτόδικη οριστική απόφαση, μη νόμιμη και απορριπτέα τη σχετική με την επιδίκαση αποζημίωσης πελατείας στην αναιρεσείουσα ένδικη αγωγική αξίωσή της, εσφαλμένα αντιλήφθηκε το νόημα της παραπάνω διάταξης του ΔΕΚ. Ωστόσο ορθώς κατ' αποτέλεσμα το Εφετείο αρνήθηκε τελικώς να εφαρμόσει αναλογικά τις διατάξεις του άρθρ. 9§1 του π.δ/τος 219/1991 προκειμένου να κρίνει νόμιμη την ως άνω αξίωση της αναιρεσείουσας, αφού αυτή πάσχει από νομική αοριστία, αν ληφθεί υπόψη ότι τόσο με την εφετειακή απόφαση όσο και με την πρωτόδικη οριστική απόφαση δεν έγιναν δεκτά ικανά στοιχεία που να ταυτίζουν ή έστω να εξομοιώνουν τη μεταξύ των διαδίκων σύμβαση παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας με αυτή του εμπορικού αντιπροσώπου, ενώ και στην ένδικη αγωγή δεν παρατίθενται επαρκή τέτοια στοιχεία, όπως προπάντων, θα ήταν, κατά τα προεκτεθέντα, η υποχρέωση της αναιρεσείουσας α) ακολουθεί τις οδηγίες της πρώτης αναιρεσίβλητης ως προς τις τεχνικές προώθησης των πωλήσεων και να παραλείπει ανταγωνιστικές σε βάρος της πράξεις κατά τη διάρκεια, αλλά και μετά τη λήξη της σύμβασής τους, β) να γνωστοποιεί σ' αυτή το πελατολόγιό της και γ) να τηρεί το επαγγελματικό απόρρητο.
Συνεπώς, εφόσον το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης είναι ορθό παρά το ως άνω σφάλμα της αιτιολογίας της, που καλύπτεται από τη νομική αοριστία της κρίσιμης αγωγικής αξίωσης της αναιρεσίβλητης, πρέπει να απορριφθεί κατά το άρθρ. 578 ΚΠολΔ ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης κατά τα αντίστοιχα μέρη του, ενώ πρωταρχικά ως απαράδεκτος είναι απορριπτέος ο ίδιος λόγος της αίτησης αναίρεσης κατά το τελευταίο υπό στοιχεία V3(β) μέρος του, καθώς και ο συναφής με το μέρος αυτό μοναδικός πρόσθετος λόγος αναίρεσης.
3. Οκτώ (8) όμως από τα μέλη που συγκρότησαν τη Β' Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου, ήτοι η Πρόεδρος του Αρείου Πάγου Ρένα Ασημακοπούλου, ο Αντιπρόεδρος Χαράλαμπος Δημάδης και οι Αρεοπαγίτες Βιολέττα Κυτέα, Αντώνιος Αθηναίος, Παναγιώτης Ρουμπής, Δημήτριος Κόμης, Αργύριος Σταυράκης και Ιωάννης Χαμηλοθώρης, διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: Σύμφωνα με την υπ' αριθ. 698074/2004 διάταξη του ΔΕΚ, στο οποίο το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απευθύνθηκε με την υπ' αριθ. 3710/2001 προδικαστική απόφασή του, α) η εφαρμογή της οδηγίας 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 18-12-1986 και επομένως και το π.δ/γμα 219/1991, που την ενσωμάτωσε, αποσκοπεί στην προστασία μόνον των εμπορικών αντιπροσώπων που περιγράφονται στο άρθρο 1(2) της ως άνω Οδηγίας και του π.δ/τος, η αναλογική δε εφαρμογή δεν ερείδεται στο κοινοτικό και ήδη ενωσιακό δίκαιο, αφού ο κοινοτικός νομοθέτης δεν προέβη σε εναρμόνιση της νομοθεσίας των κρατών μελών που διέπει την δραστηριότητα άλλων επαγγελματιών, παρ' εκτός των σαφώς προσδιοριζόμενων στην παραπάνω διάταξη και β) στο μέτρο που δεν υπάρχει αντίθετη διάταξη του κοινοτικού δικαίου, ο εθνικός νομοθέτης δεν εμποδίζεται να θεσπίσει διατάξεις παρεμφερείς ή ανάλογες με την εν λόγω Οδηγία, προκειμένου να ρυθμίσει τις δραστηριότητες και άλλων (παρεμφερών) τύπων επαγγελματιών. Ακόμη, δέχθηκε το ΔΕΚ ότι η ως άνω Οδηγία δεν εφαρμόζεται "στα πρόσωπα, τα οποία μολονότι ενεργούν για λογαριασμό τρίτου, ενεργούν παρ' όλα αυτά ιδίω ονόματι" και "ότι η δραστηριότητα προσώπων που ενεργούν για λογαριασμό τρίτου, αλλά ιδίω ονόματι, είναι διαφορετική από τη δραστηριότητα των εμπορικών αντιπροσώπων και τα συμφέροντα και η ανάγκη προστασίας των δύο επαγγελμάτων δεν είναι ίδια". Καθίσταται, ως εκ τούτου, σαφές ότι στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής, καθώς και παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας, δεν υπάρχει κανένα περιθώριο για ευθεία, αλλ' ούτε και για αναλογική (πριν από το ν. 3557/2007) εφαρμογή των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991, αφού δεν υφίσταται εν προκειμένω κενό και μάλιστα ακούσιο που να δικαιολογεί την κατ' αναλογία συμπλήρωσή του, ενώ και γενικότερα η αναλογική εφαρμογή του σχετικού με τους εμπορικούς αντιπροσώπους π.δ/τος 219/1991 και σε άλλες διαρκείς συμβάσεις διαμεσολάβησης στο εμπόριο αντίκειται στην ομοιόμορφη ερμηνεία και εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου. Εξάλλου, νομοθετικό κενό υφίσταται, όταν μία σχέση δεν ρυθμίζεται ειδικώς, αν και η ρύθμισή της επιβάλλεται, παρουσιάζει δε ομοιότητες προς άλλη ρυθμιζόμενη σχέση, οι οποίες μπορούν να δικαιολογήσουν τη χρησιμοποίηση των ξένων και κατ' αρχήν ασχέτων διατάξεων. Προϋποθέσεις της αναλογίας είναι α) η ύπαρξη νομοθετικού κενού, β) η ομοιότητα του ρυθμισθέντος θέματος με το μη ρυθμισθέν και γ) η ταυτότητα του νομικού λόγου. Η πρώτη από αυτές τις προϋποθέσεις, δηλαδή η ύπαρξη νομοθετικού κενού, επιτρέπει την πλήρωσή του με την ανάλογη εφαρμογή ορισμένης διατάξεως, τότε μόνον όταν αυτή (πλήρωση) υπαγορεύεται από την ανάγκη μιας πάγιας και εξ αντικειμένου ρυθμίσεως. Αντίθετα, η αναλογική επέκταση μιας διατάξεως, όχι σε κάθε περίπτωση που πληροί ένα παρόμοιο με αυτή πραγματικό, άλλα επιλεκτικά και ad hoc, σημαίνει ότι το δικαστήριο, υποκαθιστώντας (ανεπιτρέπτως) τον νομοθέτη στο έργο του, θέτει όρους και προϋποθέσεις που υπερβαίνουν τον κατ' αναλογία εφαρμοστέο νόμο. Ο κοινοτικός νομοθέτης της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ γνώριζε το είδος της σύμβασης που ήθελε να ρυθμίσει. Ειδικότερα, στην ανακοίνωση της Επιτροπής της ΕΟΚ "περί των συμβάσεων αποκλειστικής αντιπροσωπείας που συνάπτονται με τους εμπορικούς αντιπροσώπους" γίνεται λόγος "περί αποφασιστικού κριτηρίου προς διάκριση του εμπορικού αντιπροσώπου από τον ανεξάρτητο έμπορο". Με αφετηρία τη σαφή αυτή διάκριση ο ευρωπαίος νομοθέτης εν γνώσει του δεν συμπεριέλαβε άλλες συμβάσεις στο πεδίο εφαρμογής της ως άνω Οδηγίας. Από το εθνικό δε νομοθέτημα (π.δ. 219/1991), που ενσωμάτωσε την Οδηγία αυτή στο εσωτερικό δίκαιο, προκύπτει αντιστοίχου περιεχομένου βούληση του εθνικού νομοθέτη, ο οποίος περιορίσθηκε να εναρμονίσει το εθνικό δίκαιο με την εν λόγω Οδηγία μόνο για τους εμπορικούς αντιπροσώπους. Αντίθετα, αν ήθελε γίνει δεκτή η άποψη ότι οι σύμβαση αποκλειστικής διανομής ή εμπορικής παραγγελίας ακουσίως δεν ρυθμίζεται και συνεπώς ανακύπτει νομοθετικό κενό που έχει ανάγκη μιας κατ' αναλογία συμπληρώσεως, τότε την ίδια αντιμετώπιση θα πρέπει να έχει και κάθε νέο συμβατικό μόρφωμα που θα προέκυπτε από την εξέλιξη των συναλλαγών. Μια τέτοια προσέγγιση όμως είναι ξένη προς την δυναμική των εμπορικών σχέσεων και την ελευθερία των συμβάσεων, αλλά και προς τη βούληση του εθνικού νομοθέτη. Η εκδοχή ότι αφού δεν ανιχνεύεται στην Οδηγία 86/653/ΕΟΚ βούληση του κοινοτικού νομοθέτη να απαγορεύσει στα κράτη μέλη να θεσπίσουν παρόμοιους προστατευτικούς κανόνες και για τα λοιπά διαμεσολαβούντα στο εμπόριο πρόσωπα, τότε ούτε από το εθνικό νομοθέτημα (π.δ/γμα 219/1991) μπορεί να συναχθεί αντίστοιχου περιεχομένου βούληση του εθνικού νομοθέτη για μη παροχή ανάλογης προστασίας στα πρόσωπα αυτά, στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Τούτο δε, διότι το κρίσιμο εν προκειμένω ζήτημα δεν είναι αν ο νομοθέτης απαγορεύει την αναλογική εφαρμογή (οπότε βεβαίως και δεν θα ετίθετο θέμα αναλογικής επέκτασης των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991), αλλά αν, ενώ γνώριζε ότι στο εμπόριο δραστηριοποιούνται και άλλα (πλην των εμπορικών αντιπροσώπων) πρόσωπα που διαμεσολαβούν κατά την διακίνηση προϊόντων ή υπηρεσιών σε εκτέλεση άλλων διαρκών διαμεσολαβητικών συμβάσεων, δεν θέλησε να επεκτείνει την παροχή ανάλογης προστασίας στα πρόσωπα αυτά. Η άποψη αυτή, ότι δηλαδή στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής ή εμπορικής παραγγελίας δεν έχουν εφαρμογή, ούτε κατ' αναλογία, οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991, ενισχύεται από τη ρύθμιση της μεταγενέστερης διάταξης του άρθρου 14§4 του ν. 3557/2007, κατά την οποία "οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991, όπως ισχύει, εφαρμόζονται αναλόγως στις συμβάσεις αντιπροσωπείας που αφορούν παροχή υπηρεσιών και στις αποκλειστικής διανομής", σε συνδυασμό προς τη σχετική με τη διάταξη αυτή περικοπή της αιτιολογικής έκθεσης, ότι "με την προτεινόμενη ρύθμιση επεκτείνεται η εφαρμογή των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991 στις συμβάσεις αντιπροσωπείας που αφορούν παροχή υπηρεσιών και στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής, ενόψει και των δεδομένων της νομολογίας του Αρείου Πάγου". Πρέπει, επιπροσθέτως, να σημειωθεί ότι η σύμβαση αποκλειστικής διανομής ή εμπορικής παραγγελίας, στην οποία ο διανομέας ή αντίστοιχα ο παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος λειτουργεί ως ανεξάρτητος επαγγελματίας, δεν προσομοιάζει κατά περιεχόμενο με τη σύμβαση της εμπορικής αντιπροσωπείας ούτε ταυτίζεται με αυτή κατά τα ουσιώδη μέρη της και ως εκ τούτου δεν συντρέχουν και από την άποψη αυτή οι προϋποθέσεις για την αναλογική εφαρμογή του π.δ/τος 219/1991, για την οποία βασικά κριτήρια είναι η ομοιότητα των καταστάσεων και η διαπίστωση ανάλογης ανάγκης προστασίας. Στη προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, που παρατέθηκαν προηγουμένως, η σύμβαση παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας, που συνέδεε την αναιρεσείουσα με την πρώτη των αναιρεσιβλήτων, δεν έχει τα χαρακτηριστικά της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας και ούτε προσομοίαζε σημαντικά μ' αυτή.
Συνεπώς ορθά το Εφετείο έκρινε εξ αρχής απορριπτέα ως μη νόμιμη τη σχετική με την επιδίκαση αποζημίωσης πελατείας στην αναιρεσείουσα ένδικη αγωγική αξίωσή της και θα έπρεπε με μόνη την αιτιολογία αυτή να απορριφθεί στο σύνολό του ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, καθώς και ο συναφής μοναδικός πρόσθετος λόγος αναίρεσης, που παραπέμφθηκαν στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης της εταιρείας "Α. Μ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε.", καθώς και τον συναφή μ' αυτόν μοναδικό πρόσθετο λόγο αναίρεσης κατά της υπ' αριθ. 4863/2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, που παραπέμφθηκαν στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, και αναπέμπει την υπόθεση στο Α1 Τμήμα του Αρείου Πάγου προκειμένου να κριθούν και οι υπόλοιποι λόγοι αναίρεσης, για τους οποίους το Τμήμα αυτό επιφυλάχθηκε με την παραπεμπτική απόφασή του.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 30 Μαΐου 2013.
Δημοσιεύθηκε δε, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου, στις 27 Ιουνίου 2013.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ