Αυτόματη μετάφραση - Automatic translation (Google translate)

<< Επιστροφή

Απόφαση 1284 / 2010    (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 1284/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε' Ποινικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Κούκλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χαράλαμπο Δημάδη-Εισηγητή, Βιολέττα Κυτέα, Γεώργιο Αδαμόπουλο και Ιωάννη Γιαννακόπουλο (κωλυομένης της Αρεοπαγίτου Αικατερίνης Βασιλακοπούλου-Κατσαβριά), Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 11 Δεκεμβρίου 2009, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικόλαου Παντελή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευδοκίας Φραγκίδη, για να δικάσει την αίτηση
του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ, κατοίκου ..., που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αθανάσιο Κοντοθανάση, περί αναιρέσεως της 1066, 1199/2009 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 9 Ιουλίου 2009 αίτησή του αναιρέσεως, καθώς και στο από 20 Νοεμβρίου 2009 δικόγραφο προσθέτων λόγων, τα οποία καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1078/2009.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά, καθώς και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Επειδή, κατά το άρθρο 375 §§1 και 2 εδ. α' του ΠΚ, όπως η παρ. 1 του άρθρου αυτού συνεπληρώθη με το άρθρο 14 § 3α του Ν. 2721/1999 και η παρ. 2 τούτου αντεκαταστάθη με το άρθρο 1 § 9 του Ν. 2408/1996, "όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δραχμών, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος, ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως απαιτείται αντικειμενικώς: α) το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος αυτού να είναι κατά την φυσική αντίληψη κινητό πράγμα, β) να είναι το πράγμα αυτό ολικώς ή μερικώς ξένο, με την έννοια ότι η κυριότητα αυτού ανήκει κατά το αστικό δίκαιο σε άλλον και όχι στον δράστη, γ) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά τον χρόνο τελέσεως της πράξεως, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στον δράστη, δ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον δράστη, που υπάρχει όταν αυτή γίνεται χωρίς την συναίνεση του ιδιοκτήτου ή χωρίς την ύπαρξη άλλου νομίμου δικαιολογητικού λόγου και υποκειμενικώς δολία προαίρεση του δράστου, εκδηλουμένη με οποιαδήποτε ενέργεια αυτού, υποδηλούσα εξωτερίκευση της βουλήσεώς του να ενσωματώσει το πράγμα στην ατομική του περιουσία χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο. Η αξιόποινη πράξη της υπεξαιρέσεως προσλαμβάνει κακουργηματικό χαρακτήρα, τιμωρουμένη δια καθείρξεως μέχρι δέκα ετών, εάν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας και επιπλέον συντρέχει στο πρόσωπο του δράστου μία τουλάχιστον από τις αναφερόμενες ειδικώς και περιοριστικώς πλέον στην δεύτερη παράγραφο του ανωτέρω άρθρου καταστάσεις ή ιδιότητες, όπως και εκείνη του διαχειριστού ξένης περιουσίας. Πρέπει δηλαδή το ιδιοποιούμενο πράγμα, όπως είναι και το χρήμα, να το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ακριβώς της ιδιότητός του ως διαχειριστού ξένης περιουσίας. Κατά την έννοια της τελευταίας διατάξεως , για να έχει ο δράστης την ιδιότητα του διαχειριστού ξένης περιουσίας πρέπει να ενεργεί διαχείριση αυτής, δηλαδή να ενεργεί όχι απλώς υλικές, αλλά νομικές πράξεις με εξουσία ατιπροσωπεύσεως του εντολέως. Την εξουσία αυτή μπορεί να αντλεί είτε από τον νόμο είτε από την σύμβαση, χωρίς όμως να αποκλείεται και η ύπαρξή της να θεμελιούται επί της δημιουργίας απλώς μιας πραγματικής καταστάσεως ( de facto διαχείριση). Σύμφωνα δε με τα άρθρα 18 και 22 του νόμου 2190/ 1920 " περί ανωνύμων εταιρειών", όπως ισχύει, την εκπροσώπηση και διοίκηση της ανωνύμου εταιρείας, καθώς και την διαχείριση της περιουσίας αυτής ασκεί το Διοικητικό της Συμβούλιο που δρα συλλογικώς, δηλαδή όλα τα μέλη του είναι συνδιαχειριστές της περιουσίας του και την εκπροσωπούν από κοινού, εκτός και αν υπάρχει διαφορετική ρύθμιση από το καταστατικό της εταιρείας. Περαιτέρω κατά το άρθρο 216 παρ. 1, 2 του ΠΚ, όποιος καταρτίζει πλαστό ή νοθεύει έγγραφο με σκοπό να παραπλανήσει με τη χρήση του άλλον σχετικά με γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών. Η χρήση του εγγράφου από αυτόν θεωρείται επιβαρυντική περίπτωση (παρ. 1). Mε την ίδια ποινή τιμωρείται όποιος με τον παραπάνω σκοπό εν γνώσει χρησιμοποιεί πλαστό ή νοθευμένο έγγραφο (παρ.2). Εξάλλου, κατά την παρ.3 του ιδίου ως άνω άρθρου του ΠΚ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 παρ. 7 του νόμου 2408/1996, αν ο υπαίτιος αυτών των πράξεων ( παράγραφοι 1-2) σκόπευε να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον περιουσιακό όφελος βλάπτοντας τρίτον ή σκόπευε να βλάψει άλλον τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών , εάν το όφελος ή η βλάβη υπερβαίνουν το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων (25.000.000) δραχμών. Για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της πλαστογραφίας απαιτείται αντικειμενικώς μεν, είτε η κατάρτιση πλαστού εγγράφου ( κατά την έννοια του άρθρου 13 στοιχ. γ' ΠΚ.), ήτοι η εξ' υπαρχής σύνθεση αυτού υπό του δράστου, ο οποίος εμφανίζει το έγγραφο ως προερχόμενο εκ μέρους άλλου προσώπου, είτε η νόθευση, συνισταμένη στην αλλοίωση της εννοίας αυτού, υποκειμενικώς δε δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει την γνώση και την θέληση των πραγματικών περιστατικών που απαρτίζουν την πράξη αυτή και τον σκοπό του δράστου να παραπλανήσει με την χρήση του πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου άλλον για γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, όπως είναι εκείνο το γεγονός, το οποίον είναι σημαντικό για την παραγωγή, διατήρηση, μεταβολή ή απόσβεση δικαιώματος ή εννόμου σχέσεως. Ως χρήση δε του πλαστού εγγράφου από τον τρίτο, η οποία τιμωρείται κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 216 του ΠΚ ως αυτοτελές έγκλημα, νοείται κάθε ενέργεια, η οποία καθιστά το πλαστό ή νοθευμένο έγγραφο προσιτό σε εκείνον, του οποίου επιδιώκεται η παραπλάνηση, παρέχουσα την δυνατότητα σε αυτόν να λάβει γνώση του περιεχομένου του εγγράφου, χωρίς να απαιτείται και η πραγματική γνώση αυτού. Υποκειμενικώς δε για την θεμελίωση του αυτοτελούς αυτού εγκλήματος της χρήσεως απαιτείται, όπως ο δράστης γνωρίζει ότι το έγγραφο του οποίου αυτός κάνει χρήση είναι πλαστό ή νοθευμένο, και αποβλέπει δια της χρησιμοποήσεως του πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου να παραπλανήσει άλλον για γεγονός δυνάμενον να έχει έννομες συνέπειες, κατά την ανωτέρω έννοια είτε αυτές αφορούν στον παραπλανώμενο είτε σε τρίτον. Εξάλλου, με τις διατάξεις του άρθρου 19 του Ν. 2523/ 1997 ( Α 179 ), όπως ισχύει, προβλέπεται και τιμωρείται σε βαθμό πλημμελήματος το έγκλημα της φοροδιαφυγής, το οποίον ως φορολογική απάτη, προσδιορίζεται εξαντλητικά ως προς την υποκειμενική του υπόσταση σε κάθε μορφή αξιοποίνου διαφυγής φόρων. 'Ετσι, το έγκλημα αυτό διαπράττει, κατά το πιο πάνω άρθρο, όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογκά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία. Ο σκοπός του δράστου, επί αξιοποίνου φοροδιαφυγής κατατείνει στην μείωση ή αποφυγή της φορολογικής του επιβαρύνσεως και η εκ της αξιοποίνου αυτής συμπεριφοράς προκαλουμένη βλάβη αφορά αποκλειστικώς την απώλεια φόρου από το ελληνικό δημόσιο. Αν όμως ο δράστης με την κατάρτιση, αποδοχή κλπ πλαστών φορολογικών στοιχείων αποσκοπεί να προσπορίσει στον εαυτό του ή τρίτο παράνομο περιουσιακό όφελος δια βλάβης τρίτου, τότε η ειδική ως άνω ουσιαστική ποινική διάταξη δεν εκτοπίζει την εφαρμογή της γενικής περί πλαστογραφίας διατάξεως του άρθρου 216 ΠΚ μη υφισταμένης στην περίπτωση αυτή φαινομένης κατ' ιδέαν συρροής με βάση την αρχή (τα ειδικά των γενικών επικρατέστερα), η οποία εφαρμόζεται μόνον εάν η ενέργεια του δράστου αποβλέπει αποκλειστικά στην στέρηση των φόρων από το ελληνικό δημόσιο. Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε'του Κ.Π.Δ. λόγο αναιρέσεως της δικαστικής αποφάσεως συνιστά και η έλλειψη της υπό των διατάξεων των άρθρων 93 παρ. 3 και 139 του Κ.Π.Δ. απαιτουμένης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, καθώς και η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Τοιαύτη δε έλλειψη, προκειμένου περί καταδικαστικής αποφάσεως, υπάρχει όταν δεν περιέχονται σ' αυτή με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά επί των οποίων στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας για την συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν, οι σκέψεις και οι νομικοί συλλογισμοί, διά των οποίων έγινε η υπαγωγή των περιστατικών που απεδείχθησαν στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τοιαύτης αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο, χωρίς να είναι αναγκαίο να εκτίθενται τι προέκυψε κεχωρισμένως από το καθένα από αυτά, ούτε να απαιτείται αξιολογική συσχέτιση μεταξύ των, αρκεί να προκύπτει, ανενδοιάστως, ότι για τον σχηματικό του αποδεικτικού πορίσματος περί της ενοχής του κατηγορουμένου το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη και συνεξετίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα και όχι μόνον, επιλεκτικώς, μερικά από αυτά. Εσφαλμένη δε ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει σ' αυτή διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά που εδέχθη στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη. Δεν αποτελούν όμως λόγο αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση του περιεχομένου των εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των μαρτυρικών καταθέσεων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά, καθώς και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως μεταξύ των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές πλήσσεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη περί των πραγμάτων κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Ως προς τον δόλο δεν υπάρχει ανάγκη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι αυτός ενυπάρχει στην παραγωγή των εκτιθεμένων στην απόφαση περιστατικών που απαρτίζουν την έννοια της αξιοποίνου πράξεως και εξυπακούεται, εκτός εάν ο νόμος αξιώνει για την ύπαρξη αυτού πρόσθετα στοιχεία ή είναι ενδεχόμενος. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η παράβαση γίνεται εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν, κατά την κρίση του δικαστηρίου από την επ' ακροατηρίου διαδικασία ή κατά την έκθεση αυτών υφίσταται αντίφαση είτε στην ίδια την αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας, που τα περιέχει, και του διατακτικού, ώστε να μην είναι εφικτός από τον Άρειο Πάγο ο έλεγχος για τη ορθή ή μη εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως. Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλομένη υπ' αριθμ. 730/2009 απόφαση το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, που εδίκασε κατ' έφεση, εδέχθη, ανελέγκτως, μετ' εκτίμηση των κατ' είδος μνημονευομένων σ' αυτή αποδεικτικών μέσων τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: " Δυνάμει της 50/21-3- 1992 αποφάσεως του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου ..., η οποία δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ τ. Β' 216/31-3-1992 , κατόπιν της Τ.Τ ... αποφάσεως του Νομάρχη ..., συνεστήθη αμιγής δημοτική επιχείρηση με τον διακριτικό τίτλο "... " (ΔΕΝΟ) η οποία αποτελεί Ν.Π.Ι.Δ. Η αμιγής αυτή δημοτική επιχείρηση συνεστήθη σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 260-267, 274 και 287 του τότε ισχύοντος Δ.Κ.Κ. (Π.Δ. 323/1989 ) και στη συνέχεια υπήχθη στις αντίστοιχες διατάξεις του Π.Δ. 410/1995 (Δ.Κ.Κ). Βασικός σκοπός της επιχείρησης ορίσθηκε η τουριστική εκμετάλλευση και αξιοποίηση της νησίδας ... με τις εγκαταστάσεις και έργα υποδομής που τότε διέθετε. Η διοίκηση της επιχείρησης κατά την ίδια πάντοτε απόφαση θα διέπονταν από τις διατάξεις των άρθρων 261 και 262 του Δ.Κ.Κ., το δε Δ. Σ. ορίσθηκε 9μελές, τα μέλη του οποίου ορίσθηκαν με διαδοχικές αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου .... Πρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου ήταν κατά τις ως άνω διατάξεις, ο εκάστοτε Δήμαρχος του εν λόγω Δήμου, κατά δε την περίοδο που ενδιαφέρει εν προκειμένω, κατά τα ανωτέρω ήταν ο πρώτος κατηγορούμενος. Επίσης όσον αφορά την διαχείρηση της επιχειρήσεως ορίσθηκε στην ιδρυτική απόφαση ότι διέπεται από τα άρθρα 263 και 264 του Δ.Κ.Κ. , από τους κανονισμούς του Δ.Σ. της επιχείρησης και του Δημοτικού συμβουλίου, κατά το άρθρο 266 Δ.Κ.Κ.
Συνεπώς ο κατηγορούμενος, ως μέλος του Δ.Σ. και πρόεδρος αυτού ασκούσε, κατά τον χρόνο που αναφέρεται στην κατηγορία ..., μετά των λοιπών μελών αυτού, τα καθήκοντα του διαχειριστή, αντλώντας την κατά νόμο ανωτέρω έννοια διαχειριστική εξουσία του και τις ανωτέρω διατάξεις του Δ.Κ.Κ., εφόσον δεν προκύπτει ότι ο κανονισμός λειτουργίας της επιχείρησης όριζε κάτι διαφορετικό επί του ζητήματος αυτού." Εδέχθη περαιτέρω το Εφετείο ότι " Το Δ.Σ. της ως άνω δημοτικής επιχείρησης Δ.Ε.Ν.Ο, πρόεδρος του οποίου, όπως λέχθηκε ήταν ο πρώτος κατηγορούμενος, αποφάσισε (βλ. 14,16,19,20,21,22/1997 πρακτικά), το εξωραϊσμό του ξενοδοχειακού συγκροτήματος "..., με την εκτέλεση διαφόρων εργασιών, όπως αντικατάσταση-συντήρηση των μικρών διαμερισμάτων (μπαγκαλόους) και δύο κτιρίων, καθαίρεση επιχρισμάτων, επανακατασκευή αυτών, επίστρωση δαπέδων δια μαρμάρων, χρωματισμοί κλπ. με προϋπολογισμό 104.100.355 δραχμές. Το έργο εκτελέσθηκε μέχρι τον Ιούνιο 1998. Μετά την αποχώρηση από τον Δήμο ... του πρώτου κατηγορουμένου, λόγω μη επανεκλογής του, ο μετέπειτα Δήμαρχος ... με το ... έγγραφο του, κατάγγειλε στην Περιφερειακή Διεύθυνση ... του ΣΔΟΕ ότι η ανωτέρω δημοτική επιχείρηση έχει παραλάβει, καταχωρήσει στα βιβλία της και εξοφλήσει τιμολόγια έκδοσης των επιχειρήσεων " ΣΥΡΟΣ Α.Ε.", ''Λ ΕΠΕ" και "Φ", τα οποία πιθανολογούσε ότι ήταν πλαστά και εικονικά. Επακολούθησε ενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης, κατόπιν της ΑΟΟ/ΟΙΕ/492 παραγγελίας του Εισαγγελέα του ΣΔΟΕ, προς διερεύνηση της βασιμότητας ή μη της καταγγελίας από υπαλλήλους της εν λόγω Υπηρεσίας, οι οποίοι εξέτασαν μάρτυρες, κατάσχεσαν φορολογικά βιβλία και στοιχεία των εν λόγω επιχειρήσεων και συνέταξαν την από 17/7/2002 πορισματική αναφορά. Ειδικά για την μία των ανωτέρω επιχειρήσεων και δη εκείνη του Φ, διενεργήθηκε έλεγχος και από την .. Δ.Ο.Υ. Αθηνών και συντάχθηκε η από 16-4-2002 έκθεση ελέγχου. Της καταγγελίας αυτής είχε προηγηθεί η από 11-2-1999 καταγγελία εκ μέρους της διαχειρίστριας της επιχειρήσεως "Λ ΕΠΕ", η οποία εξετάσθηκε και ως μάρτυρας στο ακροατήριο, όπως εξετάσθηκαν και ο νόμιμος εκπρόσωπος της επιχειρήσεως "ΣΥΡΟΣ Α.Ε." ... και ο γιος του ..., ότι στις αρχές Νοεμβρίου 1998 χάθηκε από τα γραφεία της επιχειρήσεως το με αριθμούς ... στέλεχος τιμολογίων-δελτίων αποστολής, από το οποίο είχαν εκδοθεί από την επιχείρηση τα ... μόνον. Και ότι το εν λόγω στέλεχος βρέθηκε τελικά στον περίβολο της εκκλησίας Ζωοδόχου Πηγής ... από τον νεωκόρο αυτής και διαπιστώθηκε ότι απ αυτό είχαν εκδοθεί τα με αριθμούς .... από τα οποία τα ... ήταν λευκά. Και επί της καταγγελίας αυτής διενεργήθηκε, κατόπιν της .... παραγγελίας του αυτού ως άνω Εισαγγελέα, προκαταρκτική εξέταση από υπάλληλο του ΣΔΟΕ Δ. .., ο οποίος συνέταξε την από 15-6-1999 πορισματική αναφορά. Από τις ανωτέρω αναφορές και έκθεση ελέγχου, που αναγνώσθηκαν, όπως και τις καταθέσεις των νομίμων εκπροσώπων των δύο από τις τρεις επιχειρήσεις (ο Φ ουδέποτε βρέθηκε, παρότι αναζητήθηκε) προέκυψε ότι από το κλαπέν μπλοκ της Λ ΕΠΕ είχαν εκδοθεί, μεταξύ των άλλων, που δεν ενδιαφέρουν στην παρούσα υπόθεση, και τα αναφερόμενα στο διατακτικό τρία τ/ια-Δ.Α. στο όνομα της δημοτικής επιχειρήσεως ΔΕΝΟ, συνολικής αξίας το καθένα της παρατιθέμενης στο διατακτικό (8.071,200, 7.957.920, 9.416.000 δραχμών), η οποία, κατά τις συνθήκες τότε της αγοράς και τα κρατούντα στις συναλλαγές, ήταν ιδιαίτερα μεγάλη. Τα τ/ια αυτά ήσαν εικονικά, καθόσον ουδέποτε η δημοτική επιχείρηση συναλλάχθηκε με την επιχείρηση της Λ, όπως τούτο βεβαιώνει η νόμιμος εκπρόσωπος αυτής, αλλά παραδέχεται, απολογούμενος, και ο κατηγορούμενος, ο οποίος βέβαια ισχυρίζεται ότι την διαδικασία ανευρέσεως εικονικών τιμολογίων, για να καλυφθούν, εκτελεσθείσες κατ' αυτόν πραγματικά εργασίες, για τα οποία ο κατασκευαστής δεν είχε εκδώσει τα σχετικά τιμολόγια, τα είχε αναλάβει το μέλος τότε του Δ.Σ. της επιχειρήσεως Σ, κάτι όμως το οποίο δεν επιβεβαιώνεται από κάποιο αποδεικτικό στοιχείο, αλλ αντιθέτως προέκυψε ότι την όλη διαδικασία διεκπεραίωνε αυτός. Ειδικότερα τα τ/ια αυτά τα συμπλήρωσε σε λευκά φύλλα από το κλαπέν μπλοκ ο συγκατηγορούμενος του Τ, μετά από προηγούμενη μαζύ του συνεννόηση και αφού του δόθηκαν τα φορολογικά στοιχεία της δημοτικής επιχείρησης από τον Σ, τον οποίο χρησιμοποίησε προς τούτο ο κατηγορούμενος. Στη συνέχεια, πάλι κατόπιν εντολής του πρώτου κατηγορουμένου, ο Σ παραλαμβάνει από θυρωρό πολυκατοικίας στην οδό ... έναν φάκελο που περιέχει τα τρία συμπληρωμένα τ/ια, στον οποίο τα είχε παραδώσει ο Τ και σε συνάντηση που είχε σε δρόμο της περιοχής Συντάγματος με την λογίστρια της επιχειρήσεως ..., την οποία είχε επί τούτου στείλει εκεί ο πρώτος κατηγορούμενος, της τον παρέδωσε και αυτή στη συνέχεια τον παρέδωσε στον κατηγορούμενο. Την επομένη δε από την σύζυγο του παρέλαβε τα τ/ια εξοφλημένα, συνοδευόμενα από τις αναφερόμενες στο διατακτικό αποδείξεις είσπραξης της επιχειρήσεως Λ, και τα καταχώρησε στα λογιστικά βιβλία. Επίσης καταχώρησε και τα οικεία εντάλματα πληρωμής της ΔΕΝΟ, τα οποία φέρουν μόνον την υπογραφή του και όχι και της εκπροσώπου της επιχειρήσεως που δήθεν τα εισέπραξε, με βάση τα οποία εκταμιεύθηκαν τα χρήματα συνολικού ποσού 25.445.120 δραχμών (74.637,87 €) από το Ταμείο και τα ενσωμάτωσε ο πρώτος κατηγορούμενος στην περιουσία του, ιδιοποιηθείς παρανόμως το εν λόγω ποσό. Βέβαια ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι αυτός δεν είχε οποιαδήποτε επαφή με τα χρήματα, πλην όμως, όπως ο ίδιος παραδέχθηκε απολογούμενος, αρχικά ναι μεν είχε πει ότι προσωπικώς έδωσε τα χρήματα στην Λ, που συνοδευόταν από άλλα δύο άτομα, πλην όμως, αναιρώντας τούτο, λέγει ότι έκανε την δήλωση αυτή, φοβούμενος το ΣΔΟΕ, χωρίς βέβαια να προσδιορίζει κατά ποιο τρόπο του προκλήθηκε ο φόβος αυτός. Ουδεμία λοιπόν καταλείπεται αμφιβολία ότι ο πρώτος κατηγορούμενος συντόνιζε την όλη διαδικασία χρησιμοποιήσεως εικονικών και πλαστογραφημένων τ/ιων για μη εκτελεσθείσες εργασίες στο ανωτέρω αναφερθέν έργο, αναλήψεως της αξίας αυτών από το Ταμείο της ΔΕΝΟ και ενσωματώσεως τους στην περιουσία του παρανόμως. Τα τ/ια αυτά, όπως και αυτά για τα οποία θα γίνει λόγος κατωτέρω της επιχειρήσεως ΣΥΡΟΣ Α.Ε., κατάρτισε ο συγκατηγορούμενος του, λογιστής τότε της τελευταίας επιχειρήσεως, η σε βάρος του οποίου όμως ποινική δίωξη για τα τ/ια αυτά έπαυσε πρωτοδίκως, διότι κρίθηκε ότι η πράξη λόγω ποσού εκάστου έφερε χαρακτήρα πλημ/τος και το αξιόποινο είχε εξαλειφθεί δια παραγραφής (ΑΠΟλ5/2002), εκτός από ένα που θα αναφερθεί στη συνέχεια. Κατά τον ίδιο τρόπο ενήργησε ο κατηγορούμενος και στην περίπτωση των με αριθμούς ...τ/ιων -ΔΑ. της επιχειρήσεως "Φ", τα οποία εκδόθηκαν από άγνωστο άτομο στο όνομα της ΔΕΝΟ συνολικής αξίας μετά του ΦΠΑ 8.000.000 +1.440.000=9.440.000 δραχμών το καθένα, καίτοι αφορούσαν την εκτέλεση δήθεν διαφορετικού είδους εργασιών, που σημειωτέον δεν εξειδικεύονται, ούτε περιγράφονται, όπως θα έπρεπε, αλλά αναφέρονται εντελώς συνοπτικά. Τα τ/ια αυτά συνοδεύονταν με τις αναφερόμενες στο διατακτικό αποδείξεις είσπραξης, με τις οποίες φερόταν η επιχείρηση να εισπράττει από την ΔΕΝΟ την αξία του καθενός τιμολογίου, η οποία ήταν, με βάση τα τότε κρατούντα στις συναλλαγές ιδιαίτερα μεγάλη. Τα τιμολόγια ήταν εικονικά, αφού πραγματικά η επιχείρηση δεν εκτέλεσε κάποια από τις εργασίες που αναφέρονται σ αυτά, ούτε είχε πραγματοποιήσει οποιαδήποτε συναλλαγή με την ΔΕΝΟ, όπως τούτο βεβαιώνεται στην αναφερόμενη ανωτέρω από 16-4-2002 έκθεση ελέγχου της ... Δ.Ο.Υ. (η φερομένη ως εκδούσα αυτά επιχείρηση δεν απέδωσε τον αναλογούντα ΦΠΑ, ο δε επιχειρηματίας εξαφανίσθηκε και ουδέποτε ανευρέθηκε στην διεύθυνση που είχε δηλώσει, ως έδρα της επιχειρήσεως του, όταν θεώρησε το μπλοκ των τιμολογίων από το οποίο εκδόθηκαν τα τιμολόγια), αλλά και στην από 17-7-2002 πορισματική αναφορά και οι αποδείξεις είναι πλαστές, χωρίς να προκύπτει ο πλαστογράφος αυτών. Την εικονικότητα των τ/ιων και κατ' ακολουθία και των αποδείξεων εισπράξεως παραδέχεται και ο κατηγορούμενος, απολογούμενος, αφού ισχύουν και δια την περίπτωση αυτή τα ανωτέρω αναφερθέντα για τα εικονικά τ/ια της Λ, ο οποίος και γνώριζε την εικονικότητα αυτών και παρόλα αυτά τα παρέδωσε στην ανωτέρω λογίστρια που τα καταχώρησε στα βιβλία της επιχειρήσεως. Περαιτέρω ο πρώτος κατηγορούμενος με βάση τα αναφερόμενα στο διατακτικό εντάλματα πληρωμής, τα οποία φέρουν την υπογραφής του ανέλαβε από το Ταμείο της επιχειρήσεως τα ανωτέρω ποσά, ανερχόμενα συνολικά σε (5X9,440.000) 47.200.000 δραχμές και ενσωμάτωσε παράνομα στη περιουσία του, το ποσό αυτό, το οποίο είναι ιδιαίτερα μεγάλο. Πρέπει να σημειωθεί ότι η υπογραφή που έχει τεθεί στα εντάλματα υπό την οικεία θέση "Ο Λαβών" δεν είναι του φερομένου ως εισπράξαντος, αλλ έχει τεθεί κατ απομίμηση της από άγνωστο άτομο, καθόσον, όπως επισημαίνεται στην έκθεση ελέγχου και την πορισματική αναφορά, η υπογραφή αυτή συγκρινόμενη με εκείνη που έχει τεθεί στο σημείωμα θεωρήσεως βιβλίων και στοιχείων του ΚΦΣ από τον επιχειρηματία είναι εντελώς διαφορετική. Τέλος, κατά τον αυτό ως ανω τρόπο ενήργησε ο κατηγορούμενος και στην περίπτωση των τ/ιων-Δ.Α. που αναφέρονται στο διατακτικό της εταιρίας ΣΥΡΟΣ Α.Ε. Τα τ/ια αυτά είναι εικονικά αφού η επιχείρηση, όπως βεβαιώνουν ο νόμιμος εκπρόσωπος της, αλλά και οι πορισματικές αναφορές, δεν είχε ποτέ θεωρήσει φορολογικά στοιχεία, τα μόνα δε έργα που είχε εκτελέσει, είχαν γίνει όχι ατομικά, αλλά κοινοπρακτικά, το χρόνο δε που φέρεται να έχει συναλλαγεί με την ΔΕΝΟ και εκδώσει τα επίμαχα τ/ια βρισκόταν σε αδράνεια και τη μόνη συναλλακτική πράξη που είχε διενεργήσει ήταν η αγορά οικοπέδου. Τα τ/ια αυτά, όπως και τις αναφερόμενες στο διατακτικό αποδείξεις εισπράξεως της επιχειρήσεως με τις οποίες φέρεται να έχει εισπράξει ο νόμιμος εκπρόσωπος της, το ποσό εκάστου τιμολογίου, όπως προκύπτει από τις πορισματικές αναφορές, είχε εκδώσει ο κατηγορούμενος Τ, λογιστής τότε της επιχειρήσεως, σε συνεννόηση με τον πρώτο κατηγορούμενο, η σε βάρος του οποίου ποινική δίωξη για την πλαστογράφηση τους, εξαιτίας του ποσού εκάστου, έπαυσε οριστικά λόγω εξαλείψεως του αξιοποίνου δια παραγραφής (ΑΠΟλ5/2002), όπως είχε παύσει, για τον ίδιο λόγο, η ποινική δίωξη για χρήση των εν λόγω τιμολογίων σε βάρος του πρώτου κατηγορουμένου. Τα τ/ια αυτά δεν εξειδικεύουν τις εργασίες που εκτελέσθηκαν, αλλά τις αναφέρουν εντελώς συνοπτικά, όπως και τα αμέσως ανωτέρω αναφερθέντα, είναι το καθένα αξίας 8.000.000 δραχμών πλέον ΦΠΑ 1.440.000 δραχμών ένα δε έχει αξία 6.000.000 δραχμών πλέον ΦΠΑ 1.080.000 δραχμών. Η αξία του καθενός απ αυτά είναι, με βάση τα τις κρατούσες τότε συνθήκες στις συναλλαγές, ιδιαίτερα μεγάλη. Το ένα όμως τ/ιο-Δ.Α. και δη το ...αφορά εργασίες που αναφέρονται με τον ίδιο ως άνω τρόπο αξίας 40.000.000 δραχμών, πλέον ΦΠΑ 7.200.000 δραχμών, δηλαδή συνολικά 47.200.000 δραχμών, συνοδεύεται δε από την ... ισόποση απόδειξη με την οποία φέρεται ο νόμιμος εκπρόσωπος της επιχειρήσεως να εισπράττει την αξία του, η οποία, κατά μείζονα λόγο είναι ιδιαίτερα μεγάλη. Την εικονικότητα και των τ/ιων αυτών και την πλαστότητα των αποδείξεων παραδέχεται ο πρώτος κατηγορούμενος, ισχυριζόμενος τα αυτά ως άνω εκτεθέντα όσον αφορά και τις λοιπές ανωτέρω περιπτώσεις εικονικών τ/ιων και πλαστών αποδείξεων (την όλη διαδικασία είχε αναλάβει το μέλος του Δ.Σ. Σ και αυτός δεν είχε συμμετοχή σ αυτήν) και ισχύουν για την αντίκρουση του ισχυρισμού αυτού, τα εκεί εκτεθέντα, στα οποία πρέπει να προστεθεί και το ότι τα εικονικά τ/ια και τις πλαστές αποδείξεις έδιδε στην λογίστρια της δημοτικής επιχειρήσεως για να τα καταχωρήσει στα βιβλία ο πρώτος κατηγορούμενος, ο οποίος επίσης υπέγραφε και τα οικεία εντάλματα πληρωμής, με βάση τα οποία ανελάμβανε τα οικεία ποσά από το Ταμείο της ΔΕΝΟ και τα ενσωμάτωνε παρανόμως στην περιουσία του, γεγονός που αποτελεί πρόσθετη απόδειξη του πρωτεύοντος και συντονιστικού ρόλου του στην όλη διαδικασία. Τα εντάλματα πληρωμής για την εν λόγω περίπτωση είναι τα αναφερόμενα στο διατακτικό και το ποσό που ιδιοποιήθηκε παράνομα με βάση αυτά ο πρώτος κατηγορούμενος ανέρχεται συνολικά σε 92.040.000 δραχμές, το οποίο, όπως και τα επί μέρους ποσά εκάστου των τ/ιων που το συγκροτούν, είναι, όπως λέχθηκε, ιδιαίτερα μεγάλο. Συνολικά δε, για τις αναφερθείσες ανωτέρω τρεις περιπτώσεις, το ποσό που ιδιοποιήθηκε με τον ως άνω τρόπο ο πρώτος κατηγορούμενος ανέρχεται (25.445.120+47.200.000+92.040.000) 164.685.120 δραχμές. Ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι το έργο εκτελέσθηκε καθολοκληρία και τα εικονικά τ/ια χρησιμοποιήθηκαν, διότι αυτοί που το εκτέλεσαν και πληρώθηκαν δεν διέθεταν τιμολόγια και δεν χορήγησαν στην ΔΕΝΟ, για να δικαιολογηθούν τα χρήματα που τους καταβλήθηκαν, το δε ως άνω ποσό δεν το ιδιοποιήθηκε αυτός και έτσι δεν στοιχειοθετείται σε βάρος του η πράξη της υπεξαιρέσεως. Ο ισχυρισμός αυτός τυγχάνεί αβάσιμος, διότι για το έργο που εκτελέσθηκε η αντιστοιχούσα δαπάνη, όπως προέκυπτε από τις επιμετρήσεις που διενεργήθηκαν, καταβλήθηκε με βάση τα παραστατικά που καταχωρήθηκαν στα βιβλία της ΔΕΝΟ. Δεν επικαλείται δε ο κατηγορούμενος ούτε προσκομίζει αποδείξεις καταβολής χρημάτων σε συγκεκριμένους εκτελέσαντες τις οικείες εργασίες, για τις οποίες οι λαβόντες δεν μπόρεσαν να εκδώσουν τα οικεία επίσημα παραστατικά, το ποσό των οποίων να αντιστοιχίζεται με εκείνο των εικονικών -πλαστών τιμολογίων και πλαστών αποδείξεων εισπράξεως, στις οποίες να αναφέρεται ότι τους καταβλήθηκε το ποσό του εικονικού τιμολογίου, σε τρόπο ώστε να μη αποδεικνύεται εκτέλεση και από ποιόν των εργασιών που αναφέρονται στα εικονικά-πλαστά τ/ια και καταβολή των ποσών που αναφέρονται σ αυτά σε άλλα και σε ποια συγκεκριμένα άτομα. Πρέπει να σημειωθεί ότι η παράνομη και ποινικά κολάσιμη πρακτική που επικαλείται ο πρώτος κατηγορούμενος για να δικαιολογηθεί μέρος της δαπάνης έργου εκτελεσθέντος για λογαριασμό δημοτικής επιχειρήσεως, είναι ασυμβίβαστη και μη συνήθης σε τέτοιου είδους έργα, τα οποία πρέπει να εκτελούνται με πλήρη διαφάνεια, που δεν καταλείπει την παραμικρή αμφιβολία για το νόμιμο και το πραγματικό εκάστης δαπάνης, και δεν παρέχει την δυνατότητα στην αντιπολίτευση του Δήμου ο οποίος και στην ουσία ασκεί εποπτεία στην Δημοτική επιχείρηση και ενδιαφέρεται για την πορεία των υποθέσεων της, να προβάλλει ισχυρισμούς περί ατασθαλιών στη διαχείριση των χρημάτων των Δημοτών και ως εκ τούτου δεν μπορεί να γίνει δεκτή από το Δικαστήριο.
Κατ ακολουθία των προεκτεθέντων που αποδεικνύονται από τα ανωτέρω αποδεικτικά μέσα, ορισμένα των οποίων σχολιάσθηκαν ήδη εκτενώς, στοιχειοθετείται πλήρως σε βάρος του πρώτου κατηγορουμένου, η πράξη της υπεξαιρέσεως σε βαθμό κακουργήματος (βλ. για τα υποκειμενικά και αντικειμενικά στοιχεία της εν λόγω πράξεως ΑΠ 494/2007), όπως εξειδικεύεται στο διατακτικό (αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που του το εμπιστεύθηκαν με την ιδιότητα του διαχειριστή της περιουσίας της ΔΕΝΟ).
Συνεπώς για την πράξη αυτή πρέπει να κηρυχθεί ένοχος, κατά το διατακτικό. Η ιδιότητα όμως του διαχειριστή ξένης περιουσίας δεν συντρέχει στο πρόσωπο του δευτέρου κατηγορουμένου στον οποίο αποδίδεται η πράξη της απλής συνέργειας στην κακουργηματική υπεξαίρεση του πρώτου, με αποτέλεσμα αυτή να φέρει χαρακτήρα πλημμελήματος (ΑΠ 1649/2002, ΑΠ 899/1999, ΑΠ 1666/1998) και, κατά τον βάσιμο ισχυρισμό του, δεδομένου ότι από τον χρόνο που φέρεται ότι τελέσθηκε, παρήλθε οκταετία, το αξιόποινο εξαλείφθηκε με παραγραφή και πρέπει να παύσει οριστικά η σε βάρος του ποινική δίωξη, κατά το διατακτικό. Στοιχειοθετείται όμως σε βάρος του δευτέρου κατηγορουμένου σε βαθμό κακουργήματος η πράξη της πλαστογραφίας του ανωτέρω τ/ιου -Δ.Α. αξίας 47.200.000 δραχμών και της ισόποσης αποδείξεως, όπως εξειδικεύεται στο διατακτικό, αφού όπως αποδείχθηκε, κατά τα άνω, δέχεται κατάρτισε εξ υπαρχής και το μεν και την δε, εν αγνοία του νομίμου εκπροσώπου της ως άνω εταιρίας ΣΥΡΟΣ Α.Ε., γνωρίζοντας ότι οι εργασίες που αναφέρονταν σ αυτό δεν είχαν εκτελεσθεί από την εταιρία της οποίας τύγχανε λογιστής, η οποία και δεν δικαιούταν, ούτε βέβαια εισέπραξε το ποσό αυτό. Τούτο το έκανε, με το σκοπό να παραπλανηθούν οι τρίτοι και η λογίστρια της ΔΕΝΟ ότι οι αναφερόμενες στο τ/ιο εργασίες είχαν εκτελεσθεί και η φερομένη ως εκδόσασα αυτά ως άνω εταιρία δικαιούταν να εισπράξει το ως άνω ποσό που αποτελούσε την αμοιβή της και για να χρησιμοποιηθούν τα πλαστά αυτά έγγραφα από τον συγκατηγορούμενό του για την εκταμίευση του ποσού των 47.200.000 δραχμών και την παράνομη ιδιοποίηση του, όπως γνώριζε, αφού τελούσε σε συνεννόηση μαζύ του, όπως ήδη λέχθηκε, δεδομένου ότι η "συνεργασία τους" αφορούσε όχι μόνον το τ/ιο αυτό, αλλά συνεχίσθηκε με τα υπόλοιπα 5 τ/ια της ίδιας εταιρίας και τις σχετικές αποδείξεις εισπράξεως και με όλα τα προαναφερθέντα 3 τον αριθμό και με τις αποδείξεις στην περίπτωση Λ, περιπτώσεις για τις οποίες έπαυσε οριστικά η σε βάρος του ποινική δίωξη και όχι βέβαια για να δικαιολογηθεί, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται, για όλους τους προ εκτεθέντες λόγους, η πληρωμή δαπάνης για εκτελεσθείσες εργασίες χωρίς την έκδοση από τον πράγματι εκτελέσαντα του αντίστοιχου τιμολογίου, πράγμα το οποίο, λόγω της ιδιότητας του ως λογιστού, οπωσδήποτε θα γνώριζε, αν πραγματικά είχε συμβεί. Τούτο δε το έκανε περαιτέρω με σκοπό να προσπορίσει στον συγκατηγορούμενό του παράνομο περιουσιακό όφελος με αντίστοιχη βλάβη της περιουσίας της ΔΕΝΟ, ανερχόμενο στο ποσό των 47.200.000 δραχμών, ανεξάρτητα του ότι προς τούτο απαιτήθηκε η έκδοση και υπογραφή από τον συγκατηγορούμενό του οικείου εντάλματος πληρωμής (βλ. για τα υποκειμενικά και αντικειμενικά στοιχεία της πράξεως της πλαστογραφίας σε βαθμό κακουργήματος και την έννοια του περιουσιακού οφέλους ΑΠΟλ3/2008).
Συνεπώς πρέπει, αφού απορριφθεί ο περί συγγνωστής νομικής πλάνης του ισχυρισμός, να κηρυχθεί ένοχος της πράξεως αυτής, κατά το διατακτικό. Τέλος στοιχειοθετείται πλήρως σε βάρος του πρώτου κατηγορουμένου η πράξη της χρήσεως των ως άνω πλαστών εγγράφων, αφού τα χρησιμοποίησε γνωρίζοντας ότι είναι πλαστά, δεδομένου ότι σε συνεννόηση με τον συγκατηγορούμενό του τα πλαστογράφησε ο τελευταίος, με σκοπό να αποδείξει έναντι των τρίτων και της λογίστριας της ΔΕΝΟ την εκτέλεση των εργασιών που αναφέρονταν στο τ/ιο και ότι δικαιούταν η φερομένη ως εκδόσασα αυτά εταιρία να εισπράξει το ανωτέρω ποσό και περαιτέρω να επιτύχει την εκταμίευση του ποσού αυτού και να το ιδιοποιηθεί παράνομα, ανεξάρτητα του ότι για να γίνει αυτό απαιτήθηκε η έκδοση και υπογραφή από τον ίδιο του οικείου εντάλματος πληρωμής (ΑΠΟλ3/2008).
Συνεπώς πρέπει να κηρυχθεί ένοχος και της πράξης αυτής, κατά το διατακτικό. Με βάση τις παραδοχές αυτές το Πενταμελές Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, εκήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο για την πράξη της υπεξαιρέσεως και χρήσεως πλαστού εγγράφου κακαουργηματικού χαρακτήρος και του επέβαλε συνολική ποινή φυλακίσεως τεσσάρων (4) ετών, μετατραπείσα προς 10 ευρώ ημερησίως. Με αυτά που εδέχθη το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών διέλαβε στην προσβαλλομένη απόφασή του την υπό των ανωτέρω διατάξεων των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ απαιτουμένη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, όσον αφορά την τέλεση από τον αναιρεσείοντα του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως, ως διαχειριστού ξένης περιουσίας, με αντικείμενο που υπερβαίνει το ποσό των 25.000.000 δραχμών, καθώς και του εγκλήματος της χρήσεως πλαστού εγγράφου με αντικείμενο που υπερβαίνει επίσης το ποσό αυτό, αφού εκθέτει σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις και λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των ανωτέρω αξιοποίνων πράξεων του αναιρεσείοντος, τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία επείσθη για την ύπαρξή των, τις σκέψεις και τους νομικούς συλλογισμούς υπαγωγής των δεκτώς γενομένων πραγματικών περιστατικών στις εφαρμοσθείσες ως άνω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 27, 216 παρ.1 και3, 375 παρ2, 94και 98 του Π.Κ., τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε και δεν παρεβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου. Ειδικότερα, την εν λόγω αιτιολογία, περιέχει η προσβαλλομένη απόφαση: α) Ως προς την καταφατική κρίση του Εφετείου περί της υπάρξεως στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος της ιδιότητός του ως διαχειριστού ξένης περιουσίας και δη εκείνης της στο σκεπτικό και διατακτικό μνημονευομένης δημοτικής επιχειρήσεως, λειτουργούσης υπό την νομική μορφή της ανωνύμου εταιρείας, υπό την οποία ιδιότητα ιδιοποιήθηκε τα χρηματικά ποσά που αναλυτικώς μνημονεόνται στην απόφαση αυτή, δια της ενσωματώσεώς των στην ατομική του περιουσία, προσδιδούσης (της ιδιότητος αυτής) τον κακουργηματικό χαρακτήρα στην πράξη της υπεξαιρέσεως. Ειδικότερα, εδέχθη το Εφετείο ότι ο αναιρεσείων είχε τον όλο συντονισμό των επί μέρους πράξεων διαχειρίσεως της εταιρικής περιουσίας, εκδίδων ο ίδιος και υπογράφων τα διάφορα εντάλματα πληρωμών, δίδων σχετικές εντολές στον αρμόδιο για την τήρηση των λογιστικών βιβλίων της εταιρείας υπάλληλο, για την καταχώρισή τους σε αυτά, καθώς και ότι στα πλαίσια της ασκήσεως της διαχειριστικής αυτής εξουσίας, διά των στο σκεπτικό της αποφάσεως διαλαμβανομένων δολίων μεθοδεύσεων, επέτυχε τον νοσφισμό των άνω χρηματικών ποσών. Παρά δε την έλλειψη στην προσβαλλομένη απόφαση της πανηγυρικής εκφράσεως της "de facto" διαχειρίσεως της εταιρικής περιουσίας, το Εφετείο, όπως προκύπτει από το σύνολο του σκεπτικού σε συνδυασμό με το διατακτικό της, εδέχθη την εν τοις πράγμασι ουσιαστική αυτής διαχείριση, κατά παρέκκλιση των οριζομένων στην ιδρυτική πράξη της εταιρείας, αναφορικώς με την διαχείριση αυτή και την εκπροσώπιση της εταιρείας. Η του εν λόγω περιεχομένου παραδοχή δεν αντιστρατεύεται την στην παρεμπίπτουσα και συμπροσβαλλομένη απόφαση γενομένη ως μείζονα νομική σκέψη, αναφορά του δικαστηρίου στις οικείες διατάξεις του καταστατικού της εταιρείας και στις αντίστοιχες με την διαχείριση της περιουσίας και εκπροσώπιση των δημοτικών επιχειρήσεων διατάξεις του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικος. Οι κατά τις καταστατικές αυτές διατάξεις παρασχεθείσα στον αναιρεσείοντα διαχειριστική εξουσία,συλλογικώς μετά των άλλων μελών του διοικητικού συμβουλίου της εταιρείας, δεν απέκλειε κατά λογική και νομική αναγκαιότητα και την κατά την λειτουργία της εταιρείας ανάληψη υπ' αυτού ως δημάρχου και προέδρου του διοικητικού συμβουλίου της εταιρείας την εν τοις πράγμασι διαχείριση της εταιρικής περιουσίας, υπό την ρητή (άτυπη) ή και την σιωπηρή συναίνεση των λοιπών μελών του άνω συμβουλίου. β) Η ύπαρξη του υποκειμενικού στοιχείου στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος , όσον αφορά την τέλεση υπ' αυτού της πράξεως της χρήσεως πλαστού εγγράφου ήτοι του υπ' αριθμ. ... τιμολόγια για το ποσό των 47.200.000 δραχμών, που αυτός υπεξήρεσε . Δεν έχρηζε δε ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας η ύπαρξη του υποκειμενικού στοιχείου ενυπάρχοντος στην γνώση και την θέληση αυτού να χρησιμοποιήσει το πλαστό αυτό έγγραφο που ήταν πρόσφορο να αποδείξει γεγονός που είχε έννομες συνέπειες και ειδικότερα την ύπαρξη ισοπόσου οφειλής της άνω δημοτικής επιχειρήσεως προς τρίτο από την εκτέλεση έργου, προς παραπλάνηση των αρμοδίων οργάνων της, αναφορικώς με το υποστατικό της οφειλής αυτής και την καταβολή του άνω ποσού. Αναλυτικώς δε αναφέρεται στην προσβαλλομένη απόφαση ότι ο ίδιος ο αναιρεσείων συντόνιζε την όλη διαδικασία χρησιμοποιήσεως εικονικών και πλαστών τιμολογίων, δίδοντας μάλιστα και εντολή στον συγκατηγορούμενό του Τ συμπληρώσεως λευκών, κατά το περιεχόμενο, τιμολογίων, αντιστοιχούντων σε μη συμφωνηθείσες εργασίες, περιλαμβανομένων σε κλαπέν μπλόκ τιμολογίων άλλης εταιρείας, περιελθόν στην κατοχή του, μετά της οποίας, κατά τις ίδιες παραδοχές, η δημοτική επιχείρηση, δεν συνδεόταν με οποιαδήποτε ουσιαστική έννομη σχέση, εκ της οποίας να αναβλύζει κάποια αξίωση. Περαιτέρω, το Πενταμελές Εφετείο που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, με βάση τις ανωτέρω παραδοχές, όσον αφορά την τέλεση του εγκλήματος της χρήσεως πλαστού εγγράφου, ορθώς δεν υπήγαγε τα άνω δεκτώς γενόμενα περιστατικά στο πραγματικό της ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, περί εκδόσεως ή αποδοχής εικονικών τιμολογίων , αλλά σε εκείνο του άρθρου 216 παρ.2 του ΠΚ, που εν προκειμένω ήταν εφαρμοστέα. Επίσης δεν αντιβαίνει στα διδάγματα της κοινής λογικής η παραδοχή του Εφετείου περί της υπεξαιρέσεως του ποσού των 170.000.000 δραχμών επί συνολικής αξίας του έργου εκ 350.000.000 δραχμών, ούτε ήταν και απαραίτητο για την επάρκεια της αιτιολογίας να αναφέρεται η ολοκλήρωση και η παράδοση του δημοτικού έργου.
ΙΙ. Επειδή, ο ορθότερος νομικός χαρακτηρισμός της πράξεως από υπεξαίρεση στην υπηρεσία κακουργηματικού χαρακτήρος ( άρθρο 258 περ. γ' Π.Κ. ) σε υπεξαίρεση κακαουργηματικού χαρακτήρος του άρθρου 375 παρ.2 ΠΚ, λόγω της ιδιότητος του δράστου ως διαχειριστού ξένης περιουσίας, δεν επιφέρει ακυρότητα κατά το άρθρο 171 παρ.1 περ.β' ΚΠΔ, ιδρύουσα λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' ιδίου Κώδικος, εφόσον δεν διαφοροποιείται η πράξη ως προς τον χρόνο, τον τόπο και τις λοιπές περιστάσεις της και για τον ίδιο λόγο δεν αντίκειται στο άρθρο 6 παρ. 1α και παρ.3α-β ν.δ. 53/1974 " περί κυρώσεως της από 4.5.1950 Διεθνούς Συμβάσως της Ρώμης" , με το οποίο καθιερώνεται η αρχή της δίκαιης δίκης, με την παροχή στον κατηγορούμενο πληροφοριών για το είδος και τον λόγο της εναντίον του κατηγορίας και την παροχή σ' αυτόν τον χρόνον και των αναγκαίων ευκολιών προς προετοιμασία της υπερασπίσεως του. Επομένως, ο περί απολύτου ακυρότητος της διαδικασίας στο ακροατήριο δεύτερος λόγος αναιρέσεως λόγω μεταβολής της κατηγορίας από υπεξαίρεση στην υπηρεσία κακουργηματικού χαρακτήρος σε υπεξαίρεση του άρθρου 375 παρ.2 Π.Κ., ( για την οποία και πρωτοδίκως κατεδικάσθη ο αναιρεσίων) είναι αβάσιμος. Επομένως, οι περί του αντιθέτου από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' αιτιάσεις που περιέχονται στον πρώτο και τρίτο λόγο του κυρίου δικογράφου αναιρέσεως και του δικογράφου των προσθέτων λόγων αναιρέσεως είναι αβάσιμες. Όλες δε οι στους ίδιους λόγους διαλαμβανόμενες αιτιάσεις περί εσφαλμένου αποδεικτικού πορίσματος ως προς την καταφατική κρίση του δικαστηρίου περί της ενοχής του αναιρεσείοντος, ως πλήτουσσες την περί πραγμάτων αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου, είναι απαράδεκτες. Ακολούθως προς όλα τα ανωτέρω η ένδικη αίτηση αναιρέσεως και ο πρόσθετος αυτής λόγος πρέπει να απορριθούν στο σύνολό τους και καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα. ( άρθρο 583 παρ. 3 ΚΠΔ)

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 9.7.2009 αίτηση αναιρέσεως του Χ και των από 20.11.2009 προσθέτων αυτής λόγων του χ κατά της υπ' αριθμ. 1066, 1199/2009 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών και καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα εκ διακοσίων είκοσι (220) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Φεβρουαρίου 2010. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 25 Ιουνίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ H ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

<< Επιστροφή